10717 Tulio E. Vivas Trujillo vs. Banco Popular CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 10717 Acta No. 35 Magistrado Ponente: GERMAN VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciseis de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpusieron las partes contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali, dictada el 21 de octubre de 1997 en el juicio ordinario laboral que promovió TULIO EFREN VIVAS TRUJILLO contra el BANCO POPULAR. 1.
ANTECEDENTES Tulio Efrén Vivas Trujillo demandó al Banco Popular para obtener la declaratoria de nulidad o de ineficacia de la conciliación que celebraron las partes, y, en consecuencia, el reajuste de la cesantía, indemnización convencional por despido sin justa causa, indexación, lucro cesante (intereses comerciales) indemnización moratoria y pensión de jubilación. Para fundamentar las anteriores pretensiones afirmó que trabajó al servicio de la entidad demandada desde el 12 de febrero de 1973 hasta el 30 de junio de 1993; que en el momento en que cumplió los 20 años de servicios el banco le pagó una prima de antigüedad de origen convencional; que la demandada suscribió con el sindicato diferentes convenciones colectivas que estipularon beneficios extralegales, como la mencionada prima de antigüedad; que para la liquidación final de prestaciones sociales la demandada no incluyó la prima de antigüedad como factor de salario, con lo cual transgredió la cláusula 19 de la convención colectiva; que desde el año 1991 la demandada inició una campaña de presión tendiente a la desvinculación de un número considerable de empleados, presión que trajo como consecuencia la eliminación de varias dependencias; que el demandante fue obligado a negociar un retiro compensado económicamente para lo cual se redactó un acta de conciliación en la que existió vicio del consentimiento del actor, pues la renuncia no fue voluntaria y se le indujo a creer que la oferta económica guardaba correspondencia con la indemnización convencional.
El banco se opuso a las pretensiones; admitió los extremos temporales del contrato; dijo que la prima de antigüedad no es salario para los efectos legales; y propuso las excepciones de carencia de acción o derecho, inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, pago, prescripción, compensación y cosa juzgada. El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 28 de agosto de 1997, declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto de la indemnización convencional por despido y por la pensión sanción de jubilación, absolvió de las restantes pretensiones y condenó en costas al demandante.
2. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor y el Tribunal Superior de Cali, en la sentencia aquí impugnada, la confirmó en cuanto a la resolución que declaró probada la excepción de cosa juzgada y la revocó en lo demás, para disponer, en cambio de esa absolución, la condena al pago del excedente de cesantía ($2.138.746.11) y la indemnización moratoria ($16.080.96 desde el 20 de octubre de 1993) con costas para la entidad demandada.
Las consideraciones que tuvo en cuenta para esa resolución fueron estas: En lo relacionado con la conciliación dijo que a pesar de que los testimonios -trasladados- coinciden en que el banco y no el demandante tuvo la iniciativa para el retiro de trabajadores, y que algunos afirman que hubo imposición y amenazas de supresión de su empleo, no hubo vicio del consentimiento por cuanto el actor podía aceptar o rechazar la negociación conciliatoria, por lo cual ella no quedó afectada de nulidad y debe confirmarse la excepción de cosa juzgada.
Respecto de la prima de antigüedad reconoció su carácter salarial y su origen convencional, por lo cual y como el artículo 19 de la convención de 1981 se refiere a primas extralegales, la dicha prima debió formar parte de la base para liquidar la cesantía. Sobre indemnización moratoria expresó que era procedente toda vez que las razones dadas en la contestación a la demanda no son atendibles para restarle naturaleza salarial a la prima de antigüedad.
RECURSO DE CASACION DE LA PARTE DEMANDANTE. Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la resolución del Juzgado sobre la excepción de cosa juzgada y en cuanto a costas, para que, en sede de instancia, revoque en el mismo punto exceptivo el fallo de primer grado y, en su lugar, declare no probada la excepción de cosa juzgada, declare nula la conciliación por objeto ilícito o por dolo y en consecuencia condene al banco demandado al pago indexado de la indemnización convencional por despido injusto indirecto (previa deducción de lo pagado según acta conciliatoria), a los intereses y a la pensión sanción de jubilación. Con ese propósito el recurrente presenta un único cargo contra la sentencia del Tribunal, que fue replicado.
El cargo acusa al Tribunal de violar indirectamente y por aplicación indebida los artículos 40 y 30 del decreto 3130 de 1968; 30 y 8º del decreto 1050 de 1968; 1, 11, 17, 46 y 47 de la ley 6ª de 1945, del decreto 2127 de 1945 los artículos 18, 47, 48 y 52 sustituido por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949; el 8º de la Ley 171 de 1961; el 74 del decreto 1848 de 1969; 20 y 78 del CPL en relación con los artículos 467 y 468 del CST y los artículos 1502 y 1508 del CC.
Puntualiza de la siguiente los errores de hecho: "1.- No dar por demostrado, estando, que la demandada entre los años 1991 y 1993 suprimió y redujo su planta de personal en 3.323 trabajadores, valiéndose de conciliaciones para negociar la renuncia y terminación de la relación laboral.- Reducción que sobrepasó el 50% de la planta de personal que funcionaba en 1991.
"2.� No dar por demostrado, estando, que aquel procedimiento no está consagrado en los ESTATUTOS, norma legal o convencional, para la supresión o reducción de la planta de personal. "3.� No dar por demostrado, estando, que la cuantificación de la suma de $17.000.000.00 que dió la empresa al trabajador por su no tiene sustento legal, convencional o estatutario.
"4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada podía reconocer y entregar legalmente a título de conciliación o la suma de $17.000.000.00. "5.- Dar por demostrado, sin estarlo, contra toda la evidencia que se desprende de las pruebas calificadas y nó apreciadas, o apreciadas erróneamente, que la demandada y el actor conciliaron válidamente la relación laboral del trabajador Oficial; que la conciliación hace tránsito a cosa juzgada, siendo que vulnera las leyes de orden público que gobiernan a las sociedades de economía mixta del orden nacional a las que pertenece la demandada.-".
Hace derivar los errores de la falta de apreciación del interrogatorio de parte absuelto por la demandada, el documento de folios 134 y 343, el informe de folios 144, 145 y 148, la inspección judicial y sus oficios, la resolución del Ministerio de Trabajo de folios 200-203, los estatutos de la entidad, la resolución del Presidente del banco de folios 120 a 131, los folios 57 a 113, la aceptación de folios 58 y 114, la convención de 1992 y el documento de folios 104 a 106.
Y así mismo la hace derivar de la errada apreciación del acta de conciliación y de los testimonios de folios 383 a 389. Para la demostración del cargo parte de considerar que la demandada reconoce en sus estatutos el sometimiento a las normas de las sociedades de economía mixta del orden Nacional; para confirmarlo, transcribe el artículo 40 del decreto 3130 de 1968, aplicable por disposición del artículo 3º de los estatutos, en concordancia con el artículo 8º del Decreto 1050 de 1968, que reproduce.
Transcribe igualmente del interrogatorio de parte prestado por la entidad demandada las preguntas y respuestas 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 18, para decir, a continuación, que el documento de los folios 134-343 demuestra el número exacto de trabajadores que suscribieron actas de conciliación y que negociaron su retiro, en total 3.323 entre los años 1991 y 1993, incluyendo al actor, de modo que la reducción de la planta de personal fue superior al 50% en relación con el mes de enero de 1991, cuando laboraban 6.587 personas, de manera que al finalizar el año 1993 quedaban únicamente 3.264.
Subraya del informe rendido por el presidente del banco a la asamblea de accionistas que el ente demandado consolidó el programa de ajuste de la planta de personal reduciéndolo a 4.000 empleados; agrega que los estatutos y la resolución de folios 120-131 no reconocen la posibilidad jurídica de reducir personal, lo que pone de manifiesto la comisión de los errores de hecho 1 y 2.
Invoca y transcribe el artículo 30 del decreto 1050 de 1968 para decir que para las entidades oficiales toda erogación debe tener soporte legal y en ese orden dice que el interrogatorio de parte del banco es elocuente al tratar de eludir esa normatividad y justificar el pago de las bonificaciones que registran las conciliaciones, para lo cual transcribe de esa prueba un aparte en el que la representación judicial del banco dice que no conoce disposición legal alguna que prohíba ese pago.
Después de poner de presente lo que llama la sustancia de la transgresión de la ley penal por ese proceder del banco, agrega que si realmente ocurrió una renuncia voluntaria, como lo registra la conciliación, la demandada solo habría podido reconocer los derechos laborales de ley, los estatutos o la convención por tratarse de la conciliación efectuada con un trabajador oficial y por ser la demandada entidad oficial, para lo cual recuerda la preceptiva del artículo 7º del decreto 1848 de 1969.
Cuestiona, frente a los estatutos de la entidad y a la resolución 0041 de 1992 que el asistente de vicepresidencia hubiera podido autorizar la negociación con el actor. Después de unas consideraciones jurídicas sobre el régimen jurídico de los entes públicos transcribe el aparte de la sentencia del tribunal que tocó el tema de la excepción de cosa juzgada y dice que el fallador desconoció la desigualdad de las partes al admitir la reducción de la planta de personal del banco, observando que se utilizó un medio arbitrario de carácter sicológico.
Dice que si el tribunal hubiera apreciado la resolución del Ministerio del Trabajo de folios 200 a 203 no habría desconocido las presiones ejercidas por el banco para terminar los contratos de sus trabajadores mediante la conciliación de sus renuncias y mediante el pago compensatorio con una suma arbitraria; afirma que la renuncia de folios 57 y 113 no es un acto voluntario sino producto de la negociación impuesta por el ente demandado.
Argumenta que el desprecio de la demandada por las normas estatutarias y legales se pone de presente si se considera que el Ministro de Hacienda ejercía la tutela de la entidad y presidía la asamblea de Accionistas (cita el artículo 19 de los estatutos), y propone, el censor, lo que habría podido hacer el banco utilizando el artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional para ofrecer un plan de retiros voluntarios con indemnizaciones, como se hizo en otras entidades.
Dice que en el documento proveniente de la demandada de folios 104 a 106 se trató de encontrar una causa legal para justificar la reducción de la planta de personal (lo transcribe en parte). Y propone su personal apreciación sobre la manera de formular en casación la acusación indirecta y en seguida dice que no pretende hacer una demostración que muestre el reconocimiento literal de la privatización o racionalización o reducción de la planta de personal, ni pretende que el acta de conciliación registre textualmente la ineficacia o ilegalidad de la terminación del contrato, sino que pretende hacer ver que las pruebas calificadas no apreciadas por el tribunal, y no el acta de conciliación apreciada aisladamente, hacen evidente que se llegó al acuerdo conciliatorio y a la reducción masiva de personal mediante un procedimiento no autorizado ni por ley ni por el estatuto de la entidad demandada.
El cargo concluye presentando una serie de consideraciones jurídicas sobre el régimen administrativo de 1968, la transcripción de un aparte de la sentencia de casación del 6 de julio de 1992 �rad. 4624�, la repetición de argumentaciones sobre el alcance demostrativo de las pruebas dejadas de apreciar y de las que a juicio del impugnador fueron mal apreciadas y con un planteamiento sobre la incidencia de la violación de la ley en la resolución judicial impugnada, en fin, dice, que de no haberse incurrido en los errores de hecho imputados, el tribunal habría concluido que se violaron las normas sustanciales acusadas y que la conciliación celebrada tiene objeto ilícito, por lo cual es nula, no hace tránsito a cosa juzgada y como consecuencia el tribunal ha debido condenar a las pretensiones de la demanda inicial.
El banco opositor sostiene, a su vez, que el tribunal se apoyó exclusivamente en el acta de conciliación y en los testimonios que no establecen yerro fáctico alguno, como que indican las tales pruebas que la plural negociación fue iniciativa del demandado pero que no vició el consentimiento del trabajador demandante, que gozó de la facultad de aceptar o de rechazar la negociación; y agrega que son irrelevantes las pruebas que el fallador dejó de apreciar porque tampoco son demostrativas de una supuesta presión sobre el promotor del litigio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el primero de los errores de hecho se dijo que el Tribunal no dio por demostrado que desde el año 1991 hasta el año 1993 el banco demandado redujo su planta de personal en más del 50% por medio de conciliaciones y renuncias para obtener la terminación del contrato de trabajo. Y en el segundo de los errores de hecho dijo el censor que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que el procedimiento que utilizó el banco no estuvo autorizado en los estatutos, ni en norma legal o convencional alguna que le permitiera la reducción de la planta de personal.
Sobre el particular la Sala observa que el Tribunal no desconoció el tema probatorio de la reducción de personal que plantea el recurrente, sino que lo tuvo como un hecho del juicio, como quiera que advirtió que la prueba testimonial trasladada demostró, a su juicio, que fue el banco y no el demandante el que tuvo la iniciativa para el retiro de trabajadores, lo que claramente indica que no pudo incurrir en el primero de los errores de hecho.
Y observa igualmente la Sala, ya en lo relativo al segundo de los supuestos errores de hecho, que así fuese posible concluir de las pruebas dejadas de apreciar que el procedimiento utilizado por el banco no estaba expresamente autorizado por los estatutos de la entidad, o por una específica norma de la reforma administrativa de 1968 o por una cláusula convencional, lo cierto es que es incuestionable que la sustentación legal para la utilización de ese procedimiento conciliatorio está en los preceptos del procedimiento laboral que regulan la materia de la conciliación. Así lo tiene reiterado la Corte, y es ejemplo de ello lo dicho en la sentencia de casación del 24 de marzo de este año (expediente 10.030), en la cual se dijo sobre el particular: "Como lo afirma el banco en su réplica, para celebrar conciliaciones no requería de una facultad legal expresa diferente a lo que disponen los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo; y dado el carácter de sociedad de economía mixta del Banco Popular, la improcedencia de la conciliación que preveía el artículo 23 de dicho código no lo cobijaba, por cuanto ella se refería a las personas de derecho público, debiendo entenderse por tales la Nación, los departamentos y los municipios.
Por lo demás, conviene recordar que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-033 de 1º de febrero de 1996 declaró inexequible el precepto, de manera que durante su vigencia, y con mayor razón ahora, el demandado estaba facultado para celebrar válidamente conciliaciones con sus trabajadores, a fin de precaver un litigio eventual o definir una controversia que se hubiera planteado ante los jueces del trabajo" En consecuencia, la falta de apreciación de las pruebas que la censura señala como dejadas de estimar no habría sido suficiente para que el tribunal modificara el sentido de la resolución judicial sobre la base de que la conciliación carecía de apoyo en normas específicas, pues están las del Código Procesal del Trabajo que muestran la licitud del fallo impugnado.
Los restantes errores de hecho son derivación de los ya estudiados y que no fueron cometidos por el tribunal, pues frente al Código Procesal del Trabajo el pago de $17.000.000.00 por el retiro voluntario sí tiene sustento legal, así no se encuentre en la convención, en los estatutos o en la reforma de 1968; por cuanto la demandada sí podía entregar legalmente a título de conciliación o bonificación $17.000.000.00; y porque las partes también válidamente podían conciliar la terminación de la relación laboral sin que fuesen obstáculo las consustanciales cualidades de entidad oficial y trabajador oficial que ellas para entonces tuvieron.
Adicionalmente debe observarse que esos supuestos yerros involucran aspectos jurídicos y no son propiamente consecuencia de un error de hecho derivado de la falta de apreciación o de la apreciación errónea de pruebas. Y debe anotarse que el recurrente hace completamente a un lado el verdadero soporte de la decisión que consistió en sostener que a pesar de que el banco tuvo la iniciativa para el retiro de trabajadores, incluido el actor, y que algunos de los testigos dieron noticia sobre la inminencia de la supresión de empleos, no hubo vicio del consentimiento, según el Tribunal, por cuanto el actor podía aceptar o rechazar la negociación conciliatoria.
El cargo, en consecuencia, no prospera. EL RECURSO DE CASACION DEL BANCO Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. En subsidio, que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto determinó el excedente de cesantía y condenó a la indemnización moratoria, para que, en sede de instancia, modifique el monto del dicho excedente con la sesentava parte de la prima de antigüedad y revoque la condena por indemnización moratoria.
Con ese propósito presenta un cargo contra la sentencia del Tribunal, que fue replicado. Acusa la violación indirecta por aplicación indebida "de los artículos 1°, 11 de la ley 6ª de 1945, 18 del Decreto 2127 de 1945, 2° de la ley 65 de 1946, 6° del Decreto 1160 de 1947, 22, 23, 26, 27, 28 y 29 del Decreto 3118 de 1968, y 1º del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo ".
Puntualiza los siguientes errores de hecho: "1. Dar por demostrado, sin estarlo, que para determinar el salario promedio para liquidar la cesantía del señor Tulio Efrén Vivas Trujillo, el Banco debía incluir la duodécima parte de la prima de antigüedad pagada al actor. "2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la redacción de la norma convencional que regula la forma de liquidar la cesantía no deja duda alguna acerca de que el promedio de lo devengado por prima de antigüedad debía tenerse como factor integrante para liquidar dicha prestación. "3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de antigüedad es una de las primas extralegales que integran el tercer factor para determinar el promedio mensual de lo devengado por un trabajador del Banco Popular en el último año de servicios. "4. Dar por demostrado, sin estarlo, que al salario base tomado por el Banco para liquidar las cesantías del señor Vivas Trujillo en la suma de $324.902.91, se le debe adicionar la duodécima parte de la prima de antigüedad o sea $157.525.70 para un total de $482.428.61.
"5. No dar por demostrado, estándolo, que la única discrepancia, en relación con la liquidación del auxilio de cesantía, obedecía a no haber tenido en cuenta el Banco demandado la inclusión del valor correspondiente a la prima de antigüedad como factor salarial. "6. No dar por demostrado, estándolo, que al señor Tulio Efrén Vivas Trujillo el Banco le pagó la cantidad de $1.890.308.46, por concepto de prima de antigüedad por 20 años de servicios.
"7. No dar por demostrado, estándolo, que a la prima de antigüedad pagada en el último año de servicios le corresponde tan solo una quinta parte del valor de la prima y por ende una duodécima parte de la cantidad anterior para determinar la base salarial para la liquidación del auxilio de cesantía. "8. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular al no haber incluido la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía procedió con fundamento en lo acordado en las normas convencionales vigentes a la terminación del contrato.
"9. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco Popular adeuda al señor Vivas Trujillo por concepto de cesantía la suma de $2.138.746.11. "10. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular alegó razones atendibles a lo largo del proceso y procedió de buena fé al no incluir la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía".
Dice que esos errores fueron consecuencia de la equivocada apreciación de la contestación de la demanda, la liquidación de cesantía y prestaciones, el recibo de prima del folio 11, el acta de conciliación, la convención colectiva de 1980 y la convención colectiva 1981; así como de la falta de apreciación de la respuesta al oficio No. 138 (folios 104 a 106) y del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal del Banco.
Para la demostración dice que al analizar la convención colectiva de 1980 en el texto correspondiente a los artículos relativos a la prima extralegal, prima de vacaciones y prima de antigüedad y liquidación de cesantía (disposiciones 12, 13, 14 y 15 que transcribe) se entiende que la prima de antigüedad no participa de la calidad de extralegal que ostentan las primas de junio y de diciembre y que, al igual que la prima de vacaciones, deben ser consideradas por el banco para la determinación del salario base de liquidación de la cesantía; y quiere decir, puntualiza, que de haber examinado adecuadamente el Tribunal las mencionadas normas convencionales habría encontrado la diferencia en cuanto a las primas constitutivas de salario para efecto de liquidar la cesantía y la prima de antigüedad, expresamente excluida para la determinación de ese salario.
Sostiene que el Tribunal erró al no establecer que, cuando el artículo 19 de la convención de 1981 alude a primas extralegales que constituyen factor salarial para la liquidación de la cesantía, se refiere a la prima extralegal anual y a la prima extralegal semestral, como surge al ver el texto de los artículos 17 y 19 de la convención citada (los transcribe).
Para el banco recurrente esas dos normas convencionales que señalan los procedimientos para determinar el tercer factor de salario en la liquidación de la prima de antigüedad y el auxilio de cesantía son similares; y precisa que llegó a ese tercer factor siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 19 de la convención de 1981, pues según tal norma el concepto de primas extralegales es diferente al de primas de servicio y prima de vacaciones.
A juicio del banco lo anterior demuestra que el Tribunal incurrió en los ocho primeros yerros fácticos denunciados en el cargo, pues estima que liquidó la cesantía de acuerdo con lo dispuesto en el régimen convencional. Sobre el error relacionado con la presunta deuda a favor del actor por un excedente de cesantía, acusa la equivocada apreciación de la liquidación de prestaciones sociales (folios 2, 59 y 116).
Al respecto dice que fue equivocada la conclusión del Tribunal en el sentido de que al salario base para liquidar la cesantía se debía adicionar con la duodécima parte del valor recibido por concepto de prima de antigüedad, pues esta prima no debe ser incluida como factor salarial para liquidar la cesantía, según se explicó anteriormente.
Y agrega que si se aceptara, por vía de discusión, que la suma correspondiente a la prima de antigüedad constituye factor integrante del salario para liquidar la cesantía, el valor recibido por este concepto tendría incidencia únicamente en el lapso comprendido entre el 1º de julio de 1992 y el 30 de junio de 1993 por tratarse de un trabajador oficial a quien se aplica un régimen convencional que supera las reglas previstas en el Decreto 3118 de 1968, de modo que para esa operación el monto que por concepto de la dicha prima debería incluirse en la base salarial es tan solo una quinta parte de su valor y de esta quinta parte solo una duodécima sería el factor salarial para determinar el salario base para la liquidación de cesantía. Respecto de la conducta del Banco al liquidar la cesantía observa que de haber analizado adecuadamente el Tribunal lo manifestado en la contestación de la demanda habría encontrado que al dar respuesta a los hechos tercero y séptimo de la demanda enfatizó que la prima de antigüedad no se incluye en el promedio para liquidar el auxilio de cesantía, toda vez que no constituye salario para ningún efecto legal, por cuanto adicionalmente carece de efecto prestacional y se trata de un pago ocasional que se efectúa cada cinco años.
Y dice que en la contestación y como fundamento de la excepción de carencia de acción o derecho para demandar el fallador habría encontrado la suficiente argumentación del banco sobre ese punto (transcribe lo pertinente de las excepciones mencionadas). Sostiene que si el Tribunal hubiera examinado en forma adecuada el acta de conciliación habría establecido que el demandante aceptó la suma de $17.000.000, dejando al banco a paz y salvo por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo, resultando razonable la conclusión de la entidad en el sentido de no adeudar suma alguna por concepto de la reliquidación de las prestaciones reclamadas en este proceso; y que allí el Tribunal habría encontrado razones atendibles de haber examinado el interrogatorio de parte de la representante legal del banco (folios 168 a 169), que al preguntársele si Armando Mosquera Mejía cuando desempeñaba el cargo de Jefe de salarios del banco Popular, en memorando dirigido a las Directivas y trabajadores, había manifestado que la prima de antigüedad era factor salarial y que debía incluirse como tal en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, pues en el dicho interrogatorio expresó:.
El cargo concluye sosteniendo que la conducta del banco obedeció a la interpretación razonable de las disposiciones convencionales. El demandante opositor dice, a su turno, que la prima de antigüedad del artículo 17 de la convención colectiva de 1982 es extralegal y que por ello debe tenerse en cuenta para liquidar la cesantía. Precisa que no se causa por anualidades sino por lustros cabales sin que admita fracciones, de modo que si aquél, el lustro, se cumpliera durante el último año de servicios, hace parte y completa de la base de la cesantía, y si no es así, no se tiene en cuenta; su importe se divide por doce y no por sesenta.
Y puntualiza que el tema no se tocó durante el juicio, por lo que al proponerlo aquí el banco recurrente, introdujo un medio nuevo, además de que equivocó la vía de la acusación, que debió ser la directa. Observa el demandante opositor que el cargo único del banco no desvirtuó la procedibilidad de la condena por indemnización moratoria; se pregunta si la interpretación sobre la base liquidatoria de la cesantía debe favorecer al trabajador o al patrono; y recuerda la decisión de la Corte del 22 de enero de 1992 del expediente que se radicó en la Corporación bajo el número 9242.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tres motivos de inconformidad propone la censura frente a la sentencia del Tribunal. El primero tiene que ver con el reajuste del auxilio de cesantía; el segundo, con la indemnización por mora, y el tercero con el verdadero salario de la demandante con el cual debieron liquidarse las condenas impuestas. En ese orden se decidirán. Es cierto que el artículo 19 de la convención colectiva de 1981 no menciona expresamente la prima de antigüedad como factor de salario que deba tenerse en cuenta para liquidar la cesantía, pero la dicha prima está incluida dentro del concepto de primas extralegales, de manera que su origen es de tal naturaleza.
Esto conduce a concluir que por este aspecto no se presentó el error ostensible de hecho denunciado por la censura. El segundo punto corresponde a lo resuelto por el Tribunal sobre la sanción por mora, que basó en que las razones dadas en la contestación a la demanda no son atendibles para restarle naturaleza salarial a la prima de antigüedad.
Es palmar que el Tribunal erró al emitir esa apreciación. En efecto: En la contestación a la demanda el banco dio razones que si bien no han sido compartidas por la Sala, ni lo fueron en su momento, parcialmente, sí reflejan el porqué de su comportamiento al efectuar la liquidación del auxilio definitivo de la cesantía de la trabajadora sin tener en cuenta la prima de antigüedad.
Pero además, es verdad que la convención colectiva no señala expresamente que la prima de antigüedad es factor de salario y si se ha llegado a concluir tal naturaleza respecto de este rubro es porque se le entiende incluido dentro de la expresión genérica de prima extralegal, lo cual hace aceptable la duda que sobre el particular plantea la demandada.
Debe recordarse que para los efectos de identificar la buena fe del empleador, no es necesario que su argumento sea jurídicamente acertado, sino que las razones que tiene para considerarlo válido sean atendibles. De otro lado, la bonificación que el banco le entregó a la demandante con ocasión de la conciliación, desde luego tuvo fundamento en la terminación del contrato de trabajo, pero también avaló la convicción de la demandada de no estar debiendo suma alguna, pues es razonable creer, en principio, que quien da una bonificación de tal monto no esta pretendiendo maliciosamente evitar un pago relativamente menor.
El Tribunal no consideró esas circunstancias que resultan ostensibles partiendo de la contestación de la demanda, la liquidación de cesantía, la constancia del pago bonificatorio y del texto de las cláusulas 17 y 19 convencionales. La deficiencia en el estudio probatorio por parte del Tribunal, condujo a la comisión del octavo y del décimo desatino fáctico de que lo acusa la censura, por lo que el cargo prospera por este aspecto.
Conviene precisar que la prima de antigüedad que debe tenerse como factor salarial no es un medio nuevo en casación. La oposición del Banco demandado frente a la incidencia salarial de la prima de antigüedad fue absoluta. Si a ello se le suma la decisión favorable de la primera instancia, resulta innegable que al demandado le asistía interés en controvertirla.
Si el propio Tribunal introduce el tema, no puede decirse que el recurrente, al impugnarlo, proponga un medio nuevo. Y también conviene precisar que, estando fundada la condena por reajuste de cesantía sobre una aplicación de la convención colectiva en punto a la prima de antigüedad, la vía adecuada es la indirecta, porque la convención tiene naturaleza contractual y no legal.
El tema propuesto por la censura también fue estudiado y definido por la Sala en la sentencia del 11 de noviembre de 1997, radicación 9981. En esa ocasión se dejó sentada la orientación de la Corte sobre el particular, así: " "De lo anterior resulta innegable que el fallo recurrido es desacertado cuando le suma al salario mensual una doceava de la prima de antigüedad para obtener el promedio mensual con el cual liquida las cesantías, y deducir en consecuencia que su valor total asciende a ”.
Si en ocasiones se aceptó dividir por 12 el valor de la prima de antigüedad para obtener su incidencia en el salario promedio mensual del último año, ello no impide que al analizar más detenidamente la cláusula y dado el efecto que se le atribuye al pago correspondiente, se encuentre que al estar ese derecho asociado necesariamente a la prestación del servicio y como retribución del mismo resulte consecuente tener en cuenta todo el tiempo de causación para la generación del derecho, que en este caso supone lapsos de cinco años, es decir, sesenta meses.
Lo dicho pone en evidencia que el Tribunal incurrió en el sexto error de hecho que le imputa la censura. Por tanto, el cargo prospera en este punto. En consecuencia, habrá de casarse la sentencia también por este aspecto de la prima de antigüedad. Como consideraciones de instancia, la Sala observa: En cuanto a la indemnización moratoria, resultan suficientes las que se consignaron al resolver la acusación, por lo que al quedar demostrado que la entidad demandada actuó de buena fe en el pago que hizo al actor de sus derechos laborales causados a la terminación del contrato de trabajo, no puede dar lugar a la condena por la sanción moratoria.
En consecuencia, se confirmará la decisión absolutoria de primer grado en ese aspecto. El demandante recibió la suma de $1.890.308.46 por concepto de prima de antigüedad (folio 11). La sesentava parte de esta última cantidad es $31.505.14. Por tanto, su incidencia en la cesantía, teniendo en cuenta la liquidación del folio 2, da un valor de $425.319.38, en cuyo sentido se hará la condena.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 21 de octubre de 1997 por el Tribunal Superior de Cali en el juicio que TULIO EFREN VIVAS TRUJILLO adelanta contra el BANCO POPULAR en cuanto al mayor valor que dedujo por la condena al reajuste del auxilio de cesantía y en cuanto condenó por indemnización moratoria.
En sede de instancia revoca parcialmente la sentencia del Juzgado en esos punto y en su lugar,
RESUELVE
1. Condenar al banco demandado a pagar por reajuste de cesantía por la suma de $425.319.38. 2. Revocar la condena dispuesta por el Juzgado por concepto de indemnización moratoria, y, en su lugar, absolver a la demandada de esta indemnización. NO CASA EN LO DEMAS LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL. Téngase al doctor Héctor Pabón Lasso como apoderado judicial del demandante según los términos del escrito de sustitución del folio 61 de este cuaderno de la Corte.
Sin costas en el recurso extraordinario. Las costas de las dos instancias serán de cargo de la parte demandada. COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Rad. 10717 Casación 10717 Tulio E. Vivas Trujillo Vs. Banco Popular �PÁGINA � �PÁGINA �32�