CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACIÓN LABORAL Acta Nº 22 Radicación N° 10715 Magistrado ponente: Dr. Francisco Escobar Henríquez Santafé de Bogotá, D.C, junio diecinueve (19) de mil novecientos noventa y ocho (1998). La Corte decide el recurso de casación inter�puesto por el apoderado del Banco Popular contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 1997, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio seguido por Fredy Salom Díaz contra el recurrente.

RECONÓCESE al doctor Edgar Chacón López como apoderado del demandante, en los términos y para los fines del mandato conferido a folio 34 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES: El demandante solicitó la nulidad del acta de conciliación celebrada con el Banco, o en su defecto la invalidez de las cláusulas en las que el trabajador renunció a derechos ciertos e indiscutibles. Pretendió el pago retroactivo del excedente de la cesantía insoluto, los intereses de dicha diferencia, la indemnización moratoria y la indexación. Indicó que en el auxilio de cesantía no se incluyó la prima de antigüedad como factor salarial y que por ello se retuvo ilegal e injustificadamente esa prestación, conducta que constituye mala fe de la empleadora.

Invocó el accionante los servicios prestados al Banco entre el 21 de febrero de 1977 y el 30 de agosto de 1992, cuando devengaba un salario de $241.619,61, además expuso que celebró una conciliación ante el Ministerio de Trabajo, que fue aprobada con vulneración de los derechos a la cesantía y sus intereses, al no tenerse en cuenta como factor salarial la prima de antigüedad, en los términos del artículo 19-3 de la convención colectiva de trabajo suscrita en 1981; anotó que la declaración de paz y salvo que contiene dicha acta no produce efectos respecto de la liquidación de prestaciones puesto que ésta se efectuó con posterioridad al acuerdo conciliatorio.

Al adicionar los hechos de la demanda, la apoderada del actor señaló que la entidad bancaria siempre incluye, en la liquidación de las pensiones de jubilación, la prima de antigüedad como factor salarial, a diferencia de la cesantía. Mediante apoderado judicial el Banco accionado respondió la demanda: admitió los hechos referentes a la vinculación laboral del actor, el salario percibido y la suma cancelada por cesantía de $3.060.515,06.

Se opuso a las pretensiones del actor y propuso las excepciones que denominó conciliación y compensación. Adujo la validez del acuerdo celebrado por las partes, exento de vicios del consentimiento. El Juzgado Tercero Laboral de Cali puso fin a la primera instancia, mediante la sentencia proferida en la audiencia celebrada el 18 de septiembre de 1997, en la cual condenó al Banco Popular a cancelar las sumas de $922.892,06 y $203.696,13 por excedentes de la cesantía y sus intereses; más $10.482,65 diarios desde el 1° de diciembre de 1992, a título de indemnización moratoria; absolvió de la indexación y le impuso las costas a la demandada.

Contra esa decisión interpuso recurso de apelación la parte accionada, sin embargo el Tribunal la confirmó puesto que concluyó que el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo vigente en 1981 (folios 113 y siguientes), contiene la obligación de computar la prima de antigüedad en la liquidación de la cesantía, independientemente de su carácter salarial; transcribió apartes de una sentencia de esta Corporación y halló demostrado que al accionante se le canceló por dicha prima la suma de $948.748,45 en el último año de servicios y que por lo tanto se “..imponía promediar dicho valor para efectos de calcular el salario base..”.

De allí infirió la procedencia de los reajustes ordenados por el a quo. Respecto a la conciliación, el juzgador señaló que frente a la cesantía tiene objeto ilícito, por tratarse de un derecho irrenunciable; además consideró que el único motivo del arreglo fue la desvinculación del trabajador. No halló justificación en la conducta de la empleadora, puesto que aludió a su obligación contractual de computar la prima de antigüedad en la liquidación de la cesantía e indicó que “..la realidad jurídica y fáctica..” tampoco permite inferir la buena fe que la exonerara de la sanción por mora.

RECURSO DE CASACION: El apoderado del Banco demandado pretende la casación del fallo impugnado, para que en sede de instancia se revoquen las condenas proferidas en su contra y que se le absuelva de todas las reclamaciones del actor. Subsidiariamente solicita el quebranto de la sentencia del Tribunal y que en instancia la Corte modifique los montos de la cesantía y sus intereses, tomando como base salarial la sesentava parte de la prima de antigüedad y que infirme la condena por sanción moratoria.

Con la finalidad anotada formula un solo cargo por la causal primera, en el que acusa por vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 1 y 11 de la ley 6ª de 1945; 18 del Decreto 2127 de 1945; 2° de la Ley 65 de 1946; 6° del Decreto 1160 de 1947; 22, 23, 26 al 29 del Decreto 3118 de 1968 y 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 467 y 468 del C. S. del T. Señala que la violación legal se produjo a consecuencia de 10 errores evidentes de hecho, en los que dice incurrió el sentenciador por la apreciación errónea de la convención colectiva de 1981 (folios 113 a 134); documentos de pago de la prima de antigüedad (folios 43, 98 y 209); la liquidación de prestaciones (folios 15, 40 y 102) y del acta de conciliación de folios 19, 38 y 100); también invoca la falta de estimación de la respuesta al oficio de folios 194 a 197 y el informe de acumulados de folios 198 a 208.

Los yerros atribuidos al ad quem son los siguientes: “1. Dar por demostrado, sin estarlo (al confirmar lo resuelto por el juez de primera instancia), que el salario promedio mensual base de la liquidación de cesantía era $314.479.51 y no de $241.619.61. 2. Dar por demostrado, sin estarlo (al confirmar lo resuelto por el juez de primera instancia), que para determinar el salario promedio para liquidar la cesantía del señor Fredy Salom Díaz, el Banco debía incluir la duodécima parte de la prima de antigüedad pagada al actor. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, (al confirmar lo resuelto por el juez de primera instancia), que el artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la sociedad demandada y su Sindicato de trabajadores el año de 1981, dispone que la prima de antigüedad tiene carácter salarial. 4. Dar por demostrado sin estarlo, (al confirmar lo resuelto por el juez de primera instancia), que la prima de antigüedad es una de las primas extralegales que integran el tercer factor para determinar el promedio mensual de lo devengado por un trabajador del Banco Popular en el último año de servicios. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la única discrepancia, en relación con el auxilio de cesantía, obedecía a no haber tenido en cuenta el Banco demandado la inclusión del valor correspondiente a la prima de antigüedad como factor salarial. 6. No dar por demostrado, estándolo, que a la prima de antigüedad pagada en el último año de servicios le corresponde tan solo una quinta parte del valor de la prima y por ende una duodécima parte de la cantidad anterior para determinar la base salarial para la liquidación del auxilio de cesantía. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular al no haber incluido la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía procedió con fundamento en lo acordado en las normas convencionales vigentes a la terminación del contrato. 8. Dar por demostrado sin estarlo, (al confirmar lo resuelto por el juez de primera instancia), que el Banco Popular adeuda al señor Salom Díaz por concepto de excedente de cesantía la suma de $922.892.06 y por concepto de excedente de intereses de cesantía la suma de $203.696.13. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que al señor Salom Díaz el Banco le pagó la cantidad de $948.748.45, por concepto de prima de antigüedad por 15 años de servicios. 10. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular alegó razones atendibles a lo largo del proceso y procedió de buena fe al no incluir la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía.” En desarrollo del cargo anota que el Tribunal se equivocó al no establecer que las primas extralegales a las que se refiere el artículo 19 de la convención colectiva de 1981, son las extralegales semestral y anual.

Indica que así se infiere de ese precepto y también del artículo 17 de la misma convención, puesto que las dos normas señalan, de modo similar, el tercer factor del salario para la liquidación de la prima de antigüedad y de la cesantía. Indica que el Tribunal inapreció el informe de folios 194 al 197, que establece la forma como el Banco liquidó la cesantía del actor y de la misma manera aduce que un correcto examen de la liquidación de prestaciones lleva a la convicción de que la cesantía se liquidó teniendo en cuenta el salario fijo y las primas que tienen carácter salarial; a su vez expone que en el informe de acumulados sólo figuran como primas extralegales canceladas en el último año de servicios, la semestral, la anual y la de vacaciones, que son las únicas que se computan en el salario base de la cesantía, conforme al artículo 19 del citado convenio colectivo.

De otra parte observa el recurrente que el juzgador de segunda instancia al confirmar las condenas impuestas por el a quo, adicionó al salario la suma de $72.859,90 correspondiente a la duodécima parte de la prima de antigüedad cancelada al accionante, cuando sólo debió computar una sesentava, toda vez que para el último año de servicios solo debe sumarse la quinta parte del monto cancelado de $948.748,45 y del resultado, aplicarse la doceava parte.

Por último advierte que el Banco alegó y demostró razones atendibles para no incluir la prima de antigüedad como factor salarial, al interpretar razonablemente la convención colectiva que define la base salarial para liquidar el auxilio de cesantía, y que por ello siempre excluyó aquél concepto, según se infiere de la respuesta al oficio de folios 194 al 197 y el informe de acumulados ya mencionado; además señala que debe tenerse en cuenta que en el acta de conciliación, el trabajador declaró a paz y salvo al Banco Popular, por todos los conceptos originados del contrato.

LA OPOSICION: Señala que las pruebas citadas por la acusación demuestran el carácter salarial de la prima de antigüedad, lo cual se confirma con el testimonio del Director de Salarios del Banco. Alude a las decisiones de esta Sala y a los argumentos de la entidad accionada para concluir que es errado el entendimiento que ésta da al artículo 17 de la convención colectiva de 1981, puesto que allí no se incluye la referida prima como elemento colacionable para su liquidación. Anota que lo atinado es computar la doceava parte de la prima, toda vez que el precepto convencional se refiere a lo “devengado” en el último año, que en este caso corresponde la prima de antigüedad que se causa por cinco años indivisibles.

Asegura que no se encuentra demostrada ninguna circunstancia atendible para exonerar a la demandada de la sanción moratoria y que debe tenerse en cuenta que la conciliación solo se refirió a la desvinculación del trabajador. Por último indica, que la prima de antigüedad se incluye como elemento del salario en la liquidación de las pensiones de jubilación. SE CONSIDERA: La convención colectiva de trabajo suscrita en 1981, establece en su artículo 19 el “PROCEDIMIENTO PARA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA” y señala los elementos que se tienen en cuenta, además del salario ordinario, incluyendo “un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva, por concepto de primas de servicios (excluida una tercera parte de su valor que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones.” (folios 127 y 128 cuaderno principal).

Entre las primas extralegales puede entenderse incluida la de antigüedad prevista en el artículo 17 de la mencionada convención, para los trabajadores que cumplan 5, 10, 15, 20 o 25 años de servicios, teniendo en cuenta los factores de salario determinados de modo similar al citado artículo 19. Además, las documentales correspondientes al informe de folios 195 al 197 y al reporte de los valores acumulados por el demandante (folios 198 y siguientes) no desvirtúan la conclusión del ad quem relativa a la obligación de computar, en la liquidación del auxilio de cesantía, la prima de antigüedad percibida por Fredy Salom Díaz en el último año de servicios, toda vez que en la primera de tales documentales únicamente figura el procedimiento adelantado por el Banco para obtener aquella liquidación, y en el segundo documento aparecen las sumas de dinero devengadas por el trabajador, sin que nada aporten al punto controvertido.

En suma los elementos probatorios citados por la censura no contradicen la conclusión del juzgador en punto a que debe incluirse la prima de antigüedad para efectos de liquidar la cesantía y sus intereses, puesto que de tales medios probatorios no se deduce que las primas extralegales a que se refiere el precepto 19 de la convención colectiva de trabajo solo incluyan la semestral y la anual, fuera de que el texto en sí mismo no hace distinciones.

Acerca del otro tema materia del ataque, esto es, la proporción que de la citada prima de antigüedad debe incluirse en la cesantía y sus intereses, observa la Sala que ese aspecto no fue objeto de la apelación formulada por el apoderado del Banco Popular (ver folios 266 y siguientes), motivo por el cual el Tribunal restringió su estudio a la procedencia del derecho a computar esa prestación, sin considerar aquél punto no sometido a su revisión. Por tanto el juzgador de segundo grado no pudo incurrir en yerro alguno respecto a la aplicación del porcentaje de la mencionada prima extralegal y de ahí que tampoco prospere la acusación en este aspecto.

Con referencia a la indemnización moratoria la Sala encuentra que del acta de conciliación vista a folios 19 y 20 se infiere que el Banco entendió que nada adeudaba al trabajador, puesto que allí se consignó que el demandante Salom Díaz declaró “..a paz y salvo al Banco Popular por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo que vincula a las partes..”, y no obstante la cesantía y sus intereses no fueron objeto de ese acuerdo de las partes tal como lo infirió el Tribunal, lo cierto es que necesariamente surge que la entidad procedió de buena fe, al tener el convencimiento razonable de que estaban satisfechos los derechos que correspondían al actor; además porque en la misma acta de conciliación consta que “..no existe ninguna controversia en cuanto a (..) la suma que resulta a su favor (del trabajador) en la liquidación de prestaciones sociales a pagar por el Banco..”, es decir, que de allí también se desprende la validez de la postura del Banco respecto a que no había discusión acerca de la no inclusión de la prima de antigüedad convencional como elemento del salario.

Es manifiesto, entonces el error del juzgador, al no encontrar elementos de buena fe en el comportamiento del Banco, de forma que la censura es fundada y a lo anterior se agrega, dentro del análisis pertinente de instancia, que la conducta procesal de la entidad demandada permite confirmar su actuación de buena fe. En efecto, los documentos requeridos por el juzgado del conocimiento fueron puestos a su disposición por el Banco (folios 198 y siguientes), incluso los que sirvieron de fundamento a las condenas que le impusieran los juzgadores de instancia; informó además el procedimiento para liquidar la cesantía (folios 194 al 197), el cual aunque no resultó ser el acertado, demuestra que el Banco tuvo siempre plena convicción de que era el correcto; de allí que también deba tenerse en cuenta que en el memorial de apelación explicó, para defender su posición, las razones que le daban la seguridad de obrar conforme a derecho al interpretar las normas convencionales y concluir que la periodicidad con que se efectuaba el pago de la prima de antigüedad, que calificaba de ocasional, no le imponían la obligación de tenerla como elemento del salario.

En consecuencia, al estar demostrada la buena fe de la empleadora, no procedía la sanción moratoria impuesta, de modo que se casará el fallo en cuanto confirmó la condena de primer grado, la cual será revocada por iguales razones, para absolver en su lugar a la accionada del reclamo respectivo. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de noviembre de 1997 en el juicio promovido por Fredy Salom Díaz contra el Banco Popular, en tanto confirmó la condena impuesta por el a quo por concepto de indemnización moratoria.

En sede de instancia revoca dicha condena y en su lugar absuelve a la demandada. En lo demás se confirma la decisión del juzgado. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias serán de cargo de la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA �16� �PÁGINA �15� EXP. 10715