Inversiones Medellín CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 10695 Acta Nro. 032 Santafé de Bogotá, D.C., septiembre primero (1º ) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad INVERSIONES MEDELLIN S.A. contra la sentencia del 27 de junio de 1997, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que el señor DAVID ANTONIO VALENCIA GIRALDO le promovió a la recurrente.

ANTECEDENTES Mediante demanda que el señor David Antonio Valencia Giraldo le formuló a Inversiones Medellín S.A., se pretende que, previa declaratoria que entre las partes contendientes existió un contrato de trabajo, se condene a la sociedad demandada al reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: las primas de servicios, vacaciones, el auxilio de cesantía, los intereses doblados a las cesantías y no cancelados durante la vigencia del contrato; la pensión de jubilación cuando cumpla los 55 años de edad; la sanción moratoria por el no pago de los salarios y prestaciones sociales al momento de la terminación del contrato de trabajo; la indexación de las condenas anteriores; lo que resulte demostrado en virtud a las facultades ultra y extra petita; las costas procesales.

Como hechos que sirven de fundamento a las anteriores peticiones, se expusieron: que el actor prestó sus servicios personales de manera subordinada en favor de la sociedad demandada desde el 29 de noviembre de 1971, en el cargo de operador de montacarga; que en el mes de octubre de 1985 se pretendió cambiar la aludida relación laboral por una de índole civil como “fletero de la empresa” y para lo cual se le manifestó que tenía que renunciar como trabajador subordinado, a lo que accedió ante el temor de perder el empleo; que como fletero continuó prestando personalmente sus servicios en calidad de vendedor en rutas previamente asignadas y controladas por la empresa, bajo el sistema remunerativo de comisiones por ventas; que el día 25 de abril de 1993 se le exigió al actor firmar un contrato de distribución, pretendiendo con ello desdibujar el nexo laboral existente; el 24 de febrero de 1994 la demandada le canceló en forma unilateral y sin justa causa el contrato de trabajo, lo que hizo mediante comunicación de esa misma fecha; que el demandante devengó en el último año de servicios un salario mensual aproximado de $1.100.000.00; que al momento de la terminación del contrato de trabajo no se le canceló el auxilio de cesantía, los intereses, las vacaciones, las primas de servicio y la indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales; que desde el 29 de octubre de 1985, cuando inició a laborar como fletero y hasta el 24 de febrero de 1994, la demandada no afilió al actor al I.S.S. para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

La primera instancia terminó con sentencia del 28 de mayo de 1996 proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, en la que se condenó a la sociedad demandada por la suma de $20.628.590,61, discriminados de la siguiente forma: a) $11.636.637,81, de auxilio de cesantía; b) $5.005.751,17, intereses del auxilio de cesantía doblado a raíz de su no pago oportuno; c) $1.888.110.00, de prima de servicios; d) $2.098.091,63, vacaciones compensadas.

De otro lado, se declaró probada “oficiosamente” la excepción de petición antes de tiempo respecto de la pensión de jubilación, corriendo igual suerte, aunque en forma parcial, la de prescripción propuesta, y se absolvió a la demandada de las demás pretensiones impetradas, a la que se impuso, también, las costas. Recurrida la decisión de primer grado por los apoderados de ambas partes, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 27 de junio de 1997, la confirmó, pero modificándola en relación con el valor deducido por concepto de auxilio de cesantía e intereses que fijó en la suma de $31.102.248.00 y $14.070.590.00, respectivamente.

Así mismo, la revocó en cuanto a la absolución que se hizo por concepto de indexación y, en su lugar, ordenó reconocer por ella al demandante la suma de $14.168.714.00. El Tribunal en sustento de su determinación, en lo que el recurso interesa, expresó: “Entonces, como quiera que en el presente se encuentra acreditada la prestación personal del servicio por parte del señor DAVID ANTONIO VALENCIA GIRALDO; sería posible admitir la existencia del contrato de trabajo que se afirma en el libelo demandatorio, de conformidad con la presunción que trae el artículo 24 del C.S.T., modificado por el art. 2 de la ley 50 de 1990.

Sin embargo de la expresada presunción se exceptúan aquellos casos en que se presten habitualmente servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial; y por lo tanto quien alegue la existencia del contrato de trabajo, debe acreditar que en su caso se presentó la subordinación jurídica de que trata el literal b) del art. 23 del C.S.T. “Entre las partes de este proceso se celebró el 28 de octubre de 1985 un contrato que se denominó de ‘distribución’; en el mismo que se estipuló que el señor VALENCIA GIRALDO en calidad de distribuidor asumía la labor de distribuir los productos de la empresa INVERSIONES MEDELLIN S.A., obligándose a aceptar los precios de la compañía, tanto para la compra como para la venta; y en la zona preestablecida por la empresa.

Además se prohibió al mismo vender productos diferentes a los elaborados por la compañía; ejecutando el distribuidor actos comerciales en forma directa e independiente, con libertad técnica y administrativa, y asumiendo todos los riesgos y gastos inherentes a la misma actividad. “Como quiera que en el caso a estudio la parte reclamada niega la existencia del contrato de trabajo del señor VALENCIA GIRALDO, desde el momento en que se suscribió con éste el contrato de suministro a que se ha venido haciendo referencia; corresponde a la Sala determinar cuál fue la naturaleza jurídica de la relación contractual existente entre las partes; ya que no se puede perder de vista que en estos casos, se debe es averiguar la verdad jurídica, esto es, ‘el contrato realidad’ en virtud del art. 53 de la C.N., que consagró el principio según el cual, en caso de discordia entre la realidad de los hechos y lo consagrado en documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero; o sea, dar primacía a lo que se extrae de la realidad de los hechos, frente a lo indicado en los documentos o contratos.

“Entonces, una vez revisada y analizada la prueba oral obrante en el plenario, la Sala comparte la conclusión a la cual llegó la funcionaria de primer grado, respecto a que las actividades que el actor cumplió como fletero eran iguales a las que realizó como vendedor; labor que desarrolló mediante contrato de trabajo desde el inicio de la vinculación a la empresa demandada; de allí que considere la Sala que si bien en el caso del señor DAVID ANTONIO VALENCIA GIRALDO, se presentaron dos vinculaciones, una mediante contrato de trabajo como vendedor; y otra como fletero, previa celebración de contrato de distribución; lo cierto es que las labores realizadas en uno y otro oficio guardan similitud; dado que el actor en la nueva modalidad contractual, si bien continuó ejerciendo su función con una relativa independencia, pues se valía de un vehículo de su propiedad y pagaba su ayudante; la realidad, fue que aquella subordinación y dependencia no desapareció, puesto que la empresa se reservó una serie de prerrogativas propias del contrato de trabajo, las mismas que se encuentran en varias de las cláusulas estipuladas en el contrato de ‘distribución’ suscrito por las partes el 28 de octubre de 1985.

“( ) “Así las cosas, la conclusión a la cual llega la Sala es la de considerar que el señor DAVID ANTONIO VALENCIA GIRALDO, siempre estuvo vinculado a la empresa demandada mediante un contrato de trabajo, ya que nunca desaparecieron los elementos constitutivos de esa modalidad contractual, a pesar de haberse suscrito un contrato de ‘Distribución’; dado que el actor continuó con la prestación personal del servicio, bajo la subordinación y dependencia de la empresa demandada y recibiendo un salario como retribución directa por sus servicios, el mismo que fuera denominado ‘flete’.

Como consecuencia de lo expresado habrá de mantenerse la sentencia que se revisa en relación con el hecho de que las partes estuvieron unidas mediante contrato de trabajo, entre el 29 de noviembre de 1971 y el 24 de febrero de 1994“. EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que lo sustenta y de su réplica.

El alcance que le imprimió el recurrente a su impugnación es: “Se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case totalmente la sentencia dictada el 27 de junio de 1997 por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito de Medellín y, convertida en sede de instancia revoque la dictada el 28 de mayo de 1996 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, procediendo en su lugar a absolver a la sociedad demandada de las pretensiones de la demanda“.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el censor formula a la sentencia impugnada el siguiente CARGO UNICO “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964 acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 127 (art. 14 de la ley 50 de 1990), 158, 186, 249, 254, 260 (Derogado por la ley 100 de 1993) y 306 del Código Sustantivo de Trabajo, ley 52 de 1975, en relación con los artículos 22, 23 (subrogado por el art. 1° de la ley 50 de 1990) y 24 (subrogado por el art. 2° de la ley 50 de 1990), 45, 47 (subrogado por el art. 5° del Decreto Ley 2351 de 1965); lo anterior en relación con los artículos 822, 823, 824, 825, 826, 827, 829, 831, 864, 871, 905, 908, 911, 913, 914, 915, 920, 922, 923, 924, 928, 929, 931, 932, 933, 939, 943, 944 y 947 del Código de Comercio y los artículos 14, 28, 29, 30, 31, 32, 740, 754, 762, 1494, 1495, 1496, 1501, 1502, 1503, 1508, 1510, 1513, 1514, 1515, 1516, 1517, 1518, 1524, 1526, 1527, 1602, 1603, 1608, 1609, 1610, 1618, 1619, 1620, 1621 y 1622, del Código Civil, violaciones estas de fin a las que se llegó como consecuencia de la inobservancia de lo dispuesto por los artículos 174, 175, 176, 177, 183, 187, 194, 195, 200, 213, 233, 236, 237, 241, 244, 251, 252, 254, 258, 268 y 279 del Código de Procedimiento Civil; normas aplicables por mandato del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral como de los artículos 51, 55 y 60 de la misma obra“.

Como yerros fácticos en que incurrió el Tribunal, se denuncia: “Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante y la demandada existió un sólo vínculo de naturaleza laboral y no dos contratos: uno de trabajo y otra comercial. “Dar por demostrado, sin estarlo, que durante todo el tiempo en que el demandante prestó servicios como distribuidor estuvo sometido bajo las premisas de subordinación con derecho a prestaciones sociales.

“Dar por demostrado, sin estarlo, que las actividades que desarrolló el demandante como distribuidor son las mismas que cumplen los vendedores de la empresa, cuando estas no se acreditaron. “No dar por demostrado, estándolo, que el primer vínculo del demandante con la demandada estuvo regido por un contrato de trabajo que terminó por renuncia que le fue aceptada, cancelándose en su totalidad sus derechos y prestaciones sociales.

“No dar por demostrado, estándolo, que con los ingresos del demandante como distribuidor debía atender gastos, costos y pérdidas propias de su actividad, distintos de aquellos que legal y ordinariamente corresponden a un trabajador dependiente. “No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió un vehículo a la demandada a través de un contrato de compraventa con el cual atendía y cumplía las obligaciones como distribuidor, elemento diferente como legalmente se regula la prestación de servicios subordinados.

“No dar por demostrado, estándolo, que los ingresos del demandante como distribuidor estaban representados en el descuento que la demandada le hacía por concepto de la venta de producto que aquél compraba para distribuir“. Como pruebas erróneamente apreciadas se indican: la demanda (flos 2 a 5), el contrato de distribución (flos 7 a 9 y 82 a 85), el interrogatorio del demandante (flos 69 a 70), el dictamen pericial y su adición (flos 97 a 103 y 113), y los testimonios de los señores Joaquín Velázquez (flo 29 a 35), Fernando Vélez (flos 35 a 41), Oscar Mejía (flos 42 a 49), Juan Guillermo Restrepo (flos 49 a 57), Jorge H. Baena (flos 70 a 76) y Elkin Carvajal (flos 76 a 80).

Adicionalmente, señala el impugnante, que el Tribunal dejó de apreciar las siguientes pruebas: la carta de terminación del contrato de distribución (flo 6); el contrato de compraventa del vehículo (flos 86 a 87); la liquidación y pago de prestaciones (flo 89); la carta de renuncia del demandante (flo 90); la carta de aceptación de la renuncia (flo 91), y la desafiliación al I.S.S. (flo 92).

DESARROLLO DEL CARGO Plantea la censura que de acuerdo con los hechos que se relatan en la demanda, el actor ingresó a la empresa como trabajador el 29 de noviembre de 1971 en el cargo de operador de montacarga, presentando renuncia el 7 de octubre de 1985 con el único fin de pasar a ser fletero, servicios estos que prestó a partir del 29 de octubre de 1985, lo que indica que fueron dos vinculaciones distintas las que unió a las partes, una como trabajador dependiente y la otra como distribuidor independiente.

Que esa renuncia fue un acto libre y espontáneo y que de haber sido insinuado o no por la empleadora, en ningún momento estuvo disfrazando la verdadera naturaleza del nuevo vínculo, sin que procesalmente se acreditara por ningún medio que su voluntad provino de error fuerza o dolo. Indica, de otro lado, que el Tribunal se equivocó al considerar que la relación existente entre las partes fue una sola, pese a que al terminar el contrato por la renuncia que aceptó la demandada (flo 91), le fueron cancelados al actor en forma oportuna e integra sus derechos y prestaciones sociales (flo 89), como también fue retirado del seguro social (flo 92), evidencias procesales que no fueron examinadas ni tenidas en cuenta por el sentenciador, con lo cual se acredita que a demandante y demandada los unió dos relaciones diferentes.

Asimismo, se expresa: que en los contratos de distribución regulados por las normas comerciales generales y en especial por la compraventa, es perfectamente válido y usual que allí se predeterminen territorios y como consecuencia de ello se controlen; que la utilización de términos similares o parecidos a aquellos que por costumbre, o porque no exista otra forma de decirlo, se incluyan en los contratos de trabajo, no es causa ni nexo legal posible para que el sentenciador pueda afirmar que la empresa se reservó una serie de prerrogativas propias de ese tipo de relación laboral porque en contratos como el de distribución el lugar donde se entrega el producto vendido, debe ser determinado (cláusula tercera del contrato, flos 7 a 9), al igual que lo relacionado con: el depósito del dinero por el envase y la periodicidad en que debe cumplirse el retorno, también ha de ser definido con antelación (cláusula 7, flo. 7), el territorio que atiende el distribuidor y la posibilidad de ser modificado es una obligación elemental y previa (cláusula 4, flo 7), el término de duración y la prohibición de atender otras distribuciones (cláusula 9 y 10), circunstancias todas estas que son algunos de los presupuestos necesarios contratos de tal naturaleza, más no propios y exclusivos de los contratos subordinados, así resulten parecidos o similares.

En cuanto al interrogatorio de parte absuelto por el demandante (flos 69 a 70), expresa el recurrente, que éste confiesa la firma del contrato de distribución, la compra que hizo de un camión a la empresa, que su ingreso provenía de la diferencia existente entre la compra de los productos que adquiría de la empresa y la venta que hacía de ellos a terceros, con lo cual pagaba los gastos de operación, combustible, mantenimiento, reparación de su vehículo, su ayudante y su afiliación al seguro social.

Que esto resulta suficiente concluir que el actor conocía, sabía y estaba completamente enterado de lo que hacía, y que no entendió distinta su relación a la de un contrato de distribución. Finalmente, y sobre la prueba testimonial que singulariza en el ataque, se manifiesta que es procesalmente inviable tenerla en cuenta y analizarla, por cuanto si bien se hicieron algunas preguntas relacionadas con hechos del demandante, las mismas fueron atendidas por los deponentes en términos genéricos e impersonales, por lo que cada uno conocía en su caso o deduce por haber trabajado en la empresa, pero sin individualizarla en cuanto lo que sabe y le conste directamente con el actor.

LA REPLICA Esgrime que la demanda de casación presenta un cargo único a través de un extenso escrito de catorce páginas, donde la parte recurrente más que atacar el fallo de segunda instancia dentro de la técnica de la casación, lo que hace es presentar un alegato de instancia con consideraciones jurídicas subjetivas pese a no estar en el momento procesal para ello.

Que el Tribunal edificó la sentencia impugnada sobre la prueba testimonial obrante en el plenario, la cual no es calificada para estructurar un error de hecho en casación. Destaca, igualmente, que cuando el sentenciador apoya su convencimiento en unas pruebas existiendo otras que podrían persuadirlo de manera distinta en relación con la forma como sucedieron los hechos, resulta improbable señalar un desatino manifiesto, en virtud a la libertad que tienen los jueces de instancia para apreciar los medios probatorios de acuerdo con la formación libre de su convencimiento, tal y como lo estatuye el artículo 61 del Código Procesal Laboral.

SE CONSIDERA Debe empezar la Sala por precisar que el defecto de técnica aducido por la réplica para que se desestime la demanda de casación, no se da. Y es que si bien es cierto, que la demostración del cargo no se distingue por su brevedad, también lo es que ella, más que un alegato de instancia, trata de acreditar los siete errores de hecho denunciados y referirse a los 16 medios de prueba que, en sentir del censor, por su inapreciación o valoración errónea originaron aquellos.

Ahora bien, consecuente con lo que fue tema principal de debate y decisión en las instancias, se tiene que los yerros fácticos que se le atribuyen a la sentencia controvertida, giran en dirección a la naturaleza del vínculo contractual que unió a las partes contendientes con ocasión de los servicios prestados por el demandante a la convocada al proceso; pues al paso que el Tribunal acogió la tesis del promotor del juicio en el sentido que siempre estuvo vinculado mediante contrato de trabajo, pese a haberse suscrito lo que se denominó “contrato de distribución”, la sociedad demandada, recurrente en casación, aduce todo lo contrario al asegurar que existieron dos contratos de naturaleza legal distinta y diferenciados en el tiempo, el uno de índole laboral y otro comercial, de “distribución”, no subordinado.

Dentro de las pruebas a través de las cuales pretende el censor acreditar los errores de hecho aducidos se encuentra el “contrato de distribución” de folios 7 a 9 y 82 a 85, del que se predica su equivocada apreciación; asimismo, afirma omisión en la valoración probatoria de: la carta de terminación del contrato de distribución (flo 6), el contrato de compraventa del vehículo, (flos 86 y 87), la liquidación y pago de prestaciones (flo 89), la carta de renuncia del demandante (flo 90), la carta de aceptación de la renuncia (flo 91) y la desafiliación del demandante al I.S.S. (flo 92).

Para la Sala, de los antes relacionados elementos probatorios, se desprende que evidentemente el Tribunal sí incurrió en un desvío estimativo en cuanto al “contrato de distribución” se refiere, y a una falta de apreciación de aquellos medios probatorios a los que se les imputa esa falla en el cargo. Esto en virtud, como pasará a analizarse, que lo que se impone inferir de ellos, es precisamente todo lo contrario a lo deducido por el juzgador, o sea, que lo que acredita es que a las partes litigantes los unió dos contratos de naturaleza totalmente diferentes.

Se asevera lo anterior porque lo que objetivamente indica tales pruebas es, en primer lugar, que entre demandante y demandado se dio una primera vinculación, a través de un contrato de trabajo, que tuvo como génesis el 29 de noviembre de 1971 y finalizó, por renuncia del promotor del proceso, el 7 de octubre de 1985, y que le fueron pagadas todas las prestaciones sociales correspondientes a ese lapso.

Hechos que se prueban con: el manuscrito mediante el cual se exteriorizó la decisión del trabajador de dimitir al cargo que desempeñaba (folio 90), la aceptación que de ella hizo su empleadora (folio 91), la liquidación de las acreencias laborales originadas con ocasión de dicho vínculo laboral (folio 89), y el informe presentado por la empresa al Instituto de Seguros Sociales - Seccional Antioquia.

Y en segundo término, lo que demuestran los documentos que constan de folio 7 a 9 y 82 a 85 del expediente, es que finalizado el vínculo laboral citado precedentemente, las partes suscribieron dos contratos por períodos de cinco años prorrogables, fechados octubre 28 de 1985 y abril 25 de 1993, en los que el demandante se comprometió a distribuir los productos que la sociedad demandada elabora y en donde se estipuló, entre otras cláusulas, la asignación de la zona y, por ende, la prohibición de venta en sitio diferente de aquella, la exclusividad en la distribución de los productos de la empresa, la aceptación de los precios establecidos por la compañía tanto para la compra como para la venta a los clientes.

Planteada así la situación, no resulta acertado afirmar, como equivocadamente lo hace el sentenciador de segundo grado, que, “el actor en la nueva modalidad contractual, si bien continuo ejerciendo su función con una relativa independencia, pues se valía de un vehículo de su propiedad y pagaba su ayudante; la realidad, fue que aquella subordinación y dependencia no desapareció, puesto que la empresa se reservó una serie de prerrogativas propias del contrato de trabajo, las mismas que se encuentran en varias de las cláusulas estipuladas en el contrato de ‘distribución’ suscrito por las partes el 28 de octubre de 1985”.

Ello por cuanto, si bien las obligaciones impuestas al distribuidor guardan alguna similitud o parecido con el concepto de la subordinación jurídica que comportan las relaciones contractuales de naturaleza laboral, resulta manifiestamente desatinado aseverar, con referencia únicamente a esos documentos denominados “contrato de distribución”, que las mismas son propias y exclusivas de una relación dependiente y subordinada, en razón a que lo allí acordado, en sana lógica, más que de la naturaleza del contrato de trabajo lo es del contrato mercantil denominado de “agencia comercial”, y era allí donde se debió encajar el llamado de “distribución” que acordaron las partes.

Y se dice lo anterior por cuanto, se repite, con referencia exclusiva a tales documentos y a las obligaciones que destaca el Tribunal contiene sus cláusulas contractuales, no se requiere de un mayor esfuerzo para concluir que ellas están ajustadas a la regulación que para el contrato de agencia comercial contempla el código de esa especialidad de los artículos 1318 a 1331, en los que se establece que uno de los objetos del mismo es la distribución de uno o varios productos del empresario, que éste no podrá servirse de varios agentes en la misma zona, que puede pactarse la prohibición para que el agente promueva en el territorio que se le demarque un producto de competidores del empresario, que el agente tendrá derecho a “remuneración”, y “cumplir el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas, y rendirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones de mercado en la zona asignada, y a las demás que sean útiles a dicho empresario para lograr la conveniencia de cada negocio” (artículo 1321).

De modo, pues, que los documentos de folio 7 a 9 y 82 a 85, denominados “contratos de distribución”, por sí solos, no posibilitan probar la continuada subordinación o dependencia que es esencial para diferenciar el contrato de trabajo de otros, civiles o comerciales, en los que se dan, también, elementos de aquél, como son la prestación personal de un servicio y su retribución. En relación con lo antes dicho debe anotar y destacar la Corte que la conclusión que extrajo el Tribunal respecto a la subordinación y dependencia del demandante frente a la empresa demandada, aspecto éste de medular incidencia en la determinación adoptada, no se hizo en perspectiva de la prueba testimonial incorporada a los autos, sino en el marco de las cláusulas estipuladas por las partes en el contrato de distribución; pues precisamente a partir del ejercicio estimativo de las mismas fue de donde razonó que la demandada se había reservado una serie de prerrogativas propias del contrato de trabajo.

Esta advertencia para significar que el aludido contrato fue la base esencial del fallo impugnado y es prueba calificada para el ataque en casación, lo que permite desechar el argumento de la réplica de que el cargo no estaría llamado a prosperar porque la decisión recurrida está fundada en prueba testimonial. Y no puede tenerse como fundada en dicha prueba porque si bien en el fallo de segundo grado se dice que: “( ) una vez realizada y analizada la prueba oral obrante en el plenario, la Sala comparte la conclusión a la cual llegó la funcionaria de primer grado, respecto a que las actividades que el actor cumplió como fletero eran iguales a las que realizó como vendedor ( )”, de esta única alusión no puede entenderse a que con la prueba testimonial se dio por establecido el elemento de la subordinación y dependencia, ya que para ello el Tribunal razonó fue así: “( ) se presentaron dos vinculaciones, una mediante contrato de trabajo como vendedor; y otra como fletero, previa celebración del contrato de distribución; lo cierto es que las labores realizadas en uno y otro oficio guardan similitud, dado que el actor en la misma modalidad contractual, si bien continúa ejerciendo su función con una relativa independencia, pues se valía de un vehículo de su propiedad y pagaba a su ayudante; la realidad, fue que aquella subordinación y dependencia no desapareció, puesto que la empresa se reservó una serie de prerrogativas propias del contrato de trabajo, las mismas que se encuentran en varias de las cláusulas estipuladas en el ‘contrato de distribución’ suscrito por las partes el 28 de octubre de 1985”.

De otra parte, aunque, se reitera, para la Sala el elemento de subordinación jurídica fundamental, por lo ya dicho, para la solución de esta controversia, no la dedujo el fallador de segundo grado de lo que denominó “prueba oral” es pertinente anotar que como es posible examinar la prueba testimonial en razón a que con la calificada se acreditan los errores de hecho denunciados y fue atacada por el recurrente, se tiene que ella no es suficiente para llevar a la Corte la plena convicción que, después de la suscripción del “contrato de distribución”, el demandante continuó desempeñando su oficio como subordinado, pues precisamente las circunstancias que resalta el Tribunal, o sea, “( ) que las actividades que el actor cumplió como fletero eran iguales a las que realizó como vendedor ( )”, era la que imponía ser más estrictos en el análisis de esa prueba, como también que varios de los declarantes se acogieron a dicha modalidad de prestación de servicios.

Es por lo anterior que puede afirmarse que de las declaraciones de Joaquín Emilio Velázquez Colonia (folio 28 a 35), Fernando Vélez (folio 35 a 41), Oscar Fernando Mejía (folio 42 a 49), Juan Guillermo Restrepo Barrera (folio 49 a 57), Jorge Humberto Baena Calle (folio 70 a 76) y Elkin de Jesús Carvajal Hincapié (folio 76 a 80), lo que se infiere es precisamente que el accionante se sujetó en un todo a aquellas instructivas que previamente quedaron plasmadas en los contratos de distribución suscritos con la empresa demandada.

De ahí que los referidos testigos antes de contradecir rotundamente aquellos acuerdos de índole comercial, lo que hacen es corroborar, en buena parte, el cumplimiento de los mismos de conformidad con las cláusulas insertas. En consecuencia, el cargo prosperará, lo que impone la casación total de la sentencia, tal y como lo solicita el recurrente en el alcance de la impugnación. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA La Corte, al igual que el Tribunal que profirió el fallo que se quiebra, no desconoce que uno de los principios fundamentales del derecho al trabajo, consagrado legalmente en el numeral 2º del código sustantivo del trabajo y elevado a rango constitucional por el artículo 53 de la actual Carta, es el llamado de la “primacía de la realidad”, con relación al cual en fallo del 1º de diciembre de 1981, la Corporación se refirió así: “en caso de discordancia entre lo que ocurra en la práctica y lo que surja de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que suceda en el terreno de los hechos”.

Es por lo anterior que en el asunto sub judice, por lo ya puntualizado para despachar el cargo del recurso extraordinario, no puede darse por establecido que los servicios prestados por el actor en virtud de los documentos que suscribió con la demandada denominado “contrato de distribución”, se daba el elemento de subordinación jurídica propia del contrato de trabajo; por lo que era indispensable, para la prosperidad de las súplicas, que esa situación se dedujera de otro u otros de los medios de prueba incorporados para la solución de la controversia.

Circunstancia que no se da. Y no se da porque de esos elementos probatorios, mirados conjuntamente como debe ser, lo que se desprende es lo contrario, o sea, que al terminar las partes, en el año de 1985, la vinculación regida por un contrato de trabajo, no fue con la intención de seguir la misma con la apariencia de una ajena al campo del derecho laboral, sino que en la realidad se buscó, así el actor siguiera desempeñando una labor igual o similar a la que cumplía como subordinado, que lo continuara haciendo en una condición contractual mucho más amplia, independiente y provechosa para él. Circunstancias estas que se coligen no solamente de los términos de los “contratos de distribución” tantas veces citados, sino también del documento de folio 86 y 87, denominado “contrato de compraventa con pacto de retroventa”, a través del cual indudablemente se le facilitó la adquisición del vehículo necesario para su actividad, e igualmente del dictamen pericial que se rindió con el fin de establecer las “comisiones” que en los últimos tres años se le pagaron al demandante, cuya cuantía no es precisamente la a reconocer a una persona que como “asalariada” tenga ese oficio.

De otra parte, es de agregar que lo hasta aquí comentado en buena parte es corroborado por el demandante en su declaración de parte, visible a folio 69 y 70 del expediente al admitir: la terminación y liquidación del contrato de trabajo que inicialmente lo vinculaba con la empresa demandada y la posterior firma de un contrato como fletero o distribuidor independiente, el cual ejecutaba con un camión de su propiedad y a cambio de un porcentaje determinado como flete, con el que debía cancelar no solo los gastos de operación de las ventas como combustible, mantenimiento del motor, reparaciones, sino además un ayudante y la afiliación de éste al I.S.S. En resumen, entonces, se tiene que las pruebas a que se ha hecho referencia sirven es para deducir que en el terreno de los hechos la verdadera vinculación contractual que unió a las partes con posterioridad a la inicialmente pactada, es decir, desde el 28 de octubre de 1985, fue de naturaleza ajena a la órbita del trabajo, por lo que se impone la revocatoria del fallo de primer grado como lo reclamó la demandada al apelar, con la consecuencial condena en costas de ambas instancias al actor al darse la situación prevista en el numeral 4º del artículo 392 del código de procedimiento civil.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín - Sala Laboral, de fecha junio 27 de 1997. En sede de instancia, REVOCA el fallo proferido por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, dictado el 28 de mayo de 1996, para en su lugar, negar todas las pretensiones de la demanda con que se inició el proceso.

Costas de ambas instancias a cargo de la parte demandante. No las hay por el recurso extraordinario en razón a su prosperidad. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación Nro. 10695 � PÁGINA �26�