SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.10687 Acta No.19 Magistrado ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio Santafé de Bogotá D.C., tres (3) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998). Se decide por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín el 16 de octubre de 1997, en el juicio ordinario de RAFAEL JUVENCIO YEPES LONDOÑO contra el FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES EN LIQUIDACION.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín compareció RAFAEL JUVENCIO YEPES LONDOÑO a demandar al FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES con el fin de que fuera condenado, previa declaración de que entre las partes existió un contrato ficto de trabajo que concluyó por decisión unilateral e injusta de la entidad empleadora, a pagarle al actor “los viáticos, reajuste de las cesantías, primas, vacaciones, horas extras dominicales y festivos”, reajuste de la indemnización por despido, indemnización por mora.

Subsidiariamente, de no reconocerse la mora, se condenará al pago de la indexación. Demandó, así mismo, pensión sanción y costas. Se basó el actor en que se vinculó a la demandada por contrato ficto de trabajo, y por lo tanto como trabajador oficial, el 23 de junio de 1977, que tenía una jornada de 54 horas semanales, “pero laborando horas extras, festivos y dominicales, siempre que fuera requerido para ello”; que su última asignación mensual fue de $173.800, en el cargo de inspector de carreteras; que tenía derecho al pago de viáticos (Resolución 00358 del 16 de febrero de 1988); que viaticó, sin que se le pagara lo correspondiente, entre los años de 1988 y 1993 y cumpliendo los requisitos exigidos, por valor de $2.423.435,oo; que en el año de 1990 laboró horas extras y dominicales y festivos sin recibir el pago correspondiente; que el 30 de noviembre de 1993 se le notificó la supresión del cargo, “la que se hizo mediante el Decreto No.2171 del 30 de Diciembre de 1.992, y mediante Resolución No.4422 de Noviembre 25 de 1.993 se hizo efectivo…”; que dados sus cargos y funciones era empleado oficial; que fue despedido injustamente y se le pagó una indemnización que no correspondía a la que señala el Decreto 2171 de 1992; que el pago de su liquidación definitiva de prestaciones se efectuó por el Fondo Nacional del Ahorro con una mora injustificada de cerca de tres meses; que para la liquidación definitiva se deben tener en cuenta “los reajustes de viáticos, horas extras que no han sido pagos, e incluirsen -sic- para primas vacaciones, bonificaciones y demás conceptos que constituyen salario”: que agotó la vía gubernativa sin resultado positivo.

En la contestación de la demanda la entidad demandada admitió la vinculación del actor en la fecha por este indicada, pero como empleado público, nombrado por resolución No.0983 del 7 de junio de 1977; admitió así mismo el cargo, el derecho a viaticar, el haber viaticado pero señalando que los valores respectivos se le cancelaron, la notificación de la supresión del cargo, las funciones pero no correspondientes a empleado oficial, el pago de la cesantía sin la mora de tres meses, pero sí con inclusión de todos los factores salariales, el agotamiento de la vía gubernativa.

Negó los restantes hechos. Expresó que se oponía a todas las pretensiones “toda vez que la terminación, obedece a la supresión del cargo con base al Decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992 en donde ordena la supresión del Fondo Nacional de Caminos Vecinales con aplicación del acuerdo 017 de 30 de agosto de 1993 y aprobado por el decreto 1820 de septiembre 13 del mismo año.” Propuso las excepciones de existencia de justa causa “para la terminación unilateral del cargo” que venía desempeñando el actor, no tener el demandante la calidad de empleado oficial, sino la de empleado público, e inexistencia de las obligaciones demandadas.

El juzgado del conocimiento dictó sentencia de primera instancia el 23 de mayo de 1997 y en ella condenó al Fondo demandado a pagarle al actor reajuste de cesantía ($6’253.936.28), reajuste de viáticos ($391.108.53), reajuste de prima de servicio ($130.963.47), reajuste de vacaciones ($127.016.92), reajuste de indemnización por despido ($5’333.059.13), indemnización moratoria ($15.045.40 diarios desde el 1° de marzo de 1994 hasta el pago de las prestaciones e indemnizaciones a que tiene derecho el actor) y costas “en un 50%”.

Absolvió de los restantes cargos y declaró que las excepciones propuestas quedaron implícitamente resueltas en el contexto de la providencia. EL FALLO DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes conoció el Tribunal Superior de Medellín, el cual, por medio del fallo objeto del recurso extraordinario, decidió: Primero Se condena al FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES EN LIQUIDACION… a reconocer y pagar al señor RAFAEL JUVENCIO YEPEZ LONDOÑO, las siguientes cantidades de dinero: a) SEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS ($6.253.936.28), por reajuste de cesantía; b) TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CIENTO OCHO PESOS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($391.108.53), como reajuste de viáticos; c) CIENTO TREINTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS ($130.963.47), como reajuste a las primas de servicios; d) CIENTO VEINTISIETE MIL DIECISEIS PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS ($127.016.92) por reajuste de vacaciones; y e) DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOCE PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($231.012.20), imputables a indemnización por despido injusto.

Segundo. Se condena igualmente a la parte accionada, a reconocer y pagar en favor del demandante, pensión sanción de jubilación, en la forma indicada en la parte motiva de esta decisión y a partir del momento de la desvinculación del accionante si para entonces tuviere 50 años de edad, o a partir del momento en que cumpla dicha edad con posterioridad al retiro.

Tercero. Pagará la accionada y en favor del accionante, las costas del proceso en primera instancia, en cuantía del CINCUENTA POR CIENTO (50%). Cuarto. SE ABSUELVE al Fondo Nacional de Caminos Vecinales de los restantes cargos contenidos en la demanda. Quinto. Sin costas en el recurso ordinario. “En las anteriores términos queda CONFIRMADA, REVOCADA Y MODIFICADA, en parte, la sentencia objeto de apelación…” En lo que es relevante para los efectos del recurso, el ad quem se refirió a la indemnización moratoria, así: dijo primeramente, que debía hacer algunas apuntaciones sobre el reajuste de cesantía decretado por el juzgado, no para reformar su monto “por cuanto ello no fue objeto de inconformidad por parte de la accionada al sustentar el recurso de apelación… pero ello servirá de fundamento a fin de absolver de la indemnización moratoria que trae la sentencia recurrida.” Luego expresó el Tribunal que el reajuste de cesantía solo tendría operancia frente a las últimas cesantías “que se le entregaron al accionante y que se le liquidaron con un salario inferior al que legalmente le correspondía.” Y un poco más adelante acotó: “Por resultar irrisorio el reajuste de la indemnización por despido frente al valor reconocido, además de los otros valores que se decretaron sin causación, según se anotó, no hay lugar a la indemnización moratoria.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandante.

Como el recurso ya se tramitó en la forma debida, procede la Corte a resolverlo, con fundamento en la correspondiente demanda, no replicada por la entidad demandada. Pretende el recurrente “la CASACION PARCIAL de la sentencia recurrida, para que convertida esa H. Sala en SEDE DE INSTANCIA, confirme la de Primer Grado en cuanto condenó a la indemnización moratoria, resolviendo sobre costas en el recurso extraordinario.” Para alcanzar su propósito el censor formula un solo cargo, así: “CARGO PRIMERO “Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de Casación, prevista en el decreto 528 de 1964, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA.” Señala la siguiente proposición jurídica: “Art. 57 ley 2 de 1984, Arts. 11 ley 6ª de 1945, 1 Decreto 797 de 1949 y 42 Decreto 1042 de 1978”.

El recurrente denuncia en el desarrollo del cargo violación de medio “de la norma adjetiva referida” en la proposición jurídica. Afirma que la sustentación del recurso de apelación “fija el marco de competencia del superior para resolver la alzada, es decir, los puntos objeto de impugnación por las partes serán los que resuelva el juzgador de segunda instancia, y ello tiene trascendencia, incluso en el recurso de casación en lo que la doctrina denomina medios nuevos, que por supuesto es aplicable al recurso de apelación, para que, en garantía del derecho al debido proceso (Art. 29 C.N.) una parte no sorprenda a la otra con puntos que no fueron discutidos en las instancias del proceso.” Señala en seguida que la parte demandada circunscribió su inconformidad “en cuanto a la clase de vinculación y a la indemnización por despido injusto”; y que el apoderado de la accionada no planteó inconformidad alguna con la indemnización moratoria.

Que si ese fué el ámbito que la parte demandada le fijó a su recurso “no debió esta Corporación, oficiosamente, ocuparse de la indemnización moratoria.” Que por lo tanto la indebida aplicación del artículo 57 de la ley 2ª de 1984” convergió que igualmente se inaplicara -sic- los restantes preceptos contenidos en la proposición jurídica que consagran la indemnización moratoria…” “Para una mejor comprensión del cargo” el censor transcribe apartes de la sentencia gravada.

Dice seguidamente el censor que la Corte ha tenido oportunidad de referirse al punto y transcribe apartes de la sentencia del 19 de diciembre de 1995, Rad. No.7954 y dice que en igual sentido se pronunció la Corte en sentencia del 1° de abril de 1997, Rad.No.9492. Transcribe a continuación otro aparte de la sentencia del Tribunal y concluye: “según lo reseñan las sentencias de la Corte citadas, así como la impugnada, los puntos inimpugnados en el recurso de alzada han de mantenerse, y así debió proceder la Sala del Tribunal en el caso de autos…” SE CONSIDERA La Corte se ve impedida para entrar a examinar el fondo del presente cargo, porque en la formulación del mismo se incurrió en varios desaciertos técnicos.

En efecto: 1.- Al hacer el planteamiento general de la acusación, el recurrente dice impugnar la sentencia gravada “por la causal primera de casación… en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA” (folio 8 del cuaderno de la Corte). Es decir que la acusación del quebrantamiento de todas las normas incluidas en la proposición jurídica se hizo por el dicho concepto de la aplicación indebida.

Sin embargo, en el desarrollo del ataque, el censor, al referirse concretamente al precepto que consagra la indemnización moratoria (el artículo 1 del Decreto 797 de 1949) dice que el mismo se infringió por inaplicación. Ello comporta una grave contradicción porque un precepto no puede ser aplicado (aunque indebidamente) y al mismo tiempo dejado de aplicar. 2.- No dice el censor, como debe inexcusablemente hacerlo, si el cargo se dirige por la vía de los hechos o por la directa. 3.- Entendiendo que lo hiciera por la vía indirecta -que es la correspondiente en el caso, dado que el supuesto error del Tribunal devendría de la interpretación que éste le diera al memorial de la apelación, para ver de establecer si un determinado aspecto de la sentencia apelada fue o no acusado ante el fallador de la apelación- no hace el recurrente ninguna acusación al ad quem de incurrir en error o errores manifiestos de hecho concretándolos, ni menos aún señala las pruebas o los elementos procesales por cuya equivocada apreciación o no valoración se produjeron los supuestos errores del Tribunal. 4.- Finalmente, conviene aclarar a propósito de la sentencia memorada por la censura - Rad.9492 del 1° de abril de 1997- que aunque evidentemente allí se sostuvo lo transcrito por el impugnante, es innegable que el ataque, en lo que tiene que ver con el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, se hizo por la vía indirecta; dada la necesidad indispensable de analizar el memorial de apelación frente al fallo de primera instancia. Si bien ello no permite asegurar que en todos los eventos en que se demande la violación de la mencionada norma, la acusación deba hacerse por la vía indirecta, en el asunto analizado, si era obligación formularse por la indicada vía, ya que, como atrás se dijo, era imperioso examinar el contenido del escrito de apelación, con el objeto de establecer los puntos de conformidad o inconformidad del recurrente.

Lo dicho es suficiente, en consecuencia, para concluir que el cargo debe ser desestimado. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 16 de octubre de 1997, en el juicio ordinario de RAFAEL JUVENCIO YEPES LONDOÑO contra el FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES EN LIQUIDACION.

Sin costas en el recurso de casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO FERNANDO VASQUEZ BOTERO GERMAN VALDES SANCHEZ RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �11� Rad.No.10687