CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACIÓN LABORAL Acta Nº 23 Radicación N° 10657 Magistrado ponente: Dr. Francisco Escobar Henríquez Santafé de Bogotá, D.C, junio treinta (30) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte el recurso de casación inter�puesto por el apoderado del Banco Popular contra la sentencia del 29 de octubre de 1997 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio seguido por Adriana Patiño Cardona contra el recurrente.

ANTECEDENTES: Mediante el fallo proferido en la audiencia pública del 30 de abril de 1997, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali no accedió a declarar la nulidad del acta de conciliación celebrada entre las partes, y por el contrario le dio plena validez al otorgarle efectos de cosa juzgada frente a las reclamaciones de la demandante referentes a la indemnización por despido, la pensión sanción y cesantía. El juzgador absolvió de los restantes pedimentos de la demanda inicial, consistentes en la indexación, intereses comerciales e indemnización moratoria (folios 374 al 399).

El recurso de apelación formulado por la parte actora fue decidido mediante el fallo acusado que confirmó la decisión respecto a la validez de la conciliación, así como a la declaración de estar probada la excepción de cosa juzgada respecto a la indemnización por despido y a la pensión sanción; revocó dicha declaración en punto al reajuste de la cesantía y al de sus “intereses”, para imponerlos por las sumas de $1.407.103,06 y $151.029,oo, respectivamente.

Infirmó además la decisión absolutoria en punto a la sanción por mora, la cual ordenó en la suma de $30.656,37 diarios desde el 23 de noviembre de 1993 y se abstuvo de señalar costas de la segunda instancia. En la demanda inicial se indicó que la accionante laboró para el Banco demandado entre el 21 de noviembre de 1978 y el 22 de noviembre de 1993; que en el último año de servicios se le pagó una prima de antigüedad de carácter convencional que no fue incluida al liquidar la cesantía, no obstante que la convención colectiva en su artículo 19 prevé el cómputo de todas las primas extralegales y que por tanto se le adeuda la diferencia de $4.779.922,75, teniendo en cuenta que al salario promedio de $649.220,29, debe agregársele la doceava parte de aquella prima.

Invocó los fundamentos para considerar nula el acta de conciliación en la que consta el pago de $25.000.000,oo. La entidad demandada admitió, al contestar la demanda, la fecha de ingreso de la actora; expuso que la demandante renunció voluntariamente a su cargo y que esa decisión fue aceptada por el Banco, que le reconoció la citada suma de dinero por todos los conceptos originados en la terminación del contrato de trabajo, lo cual motivó que la trabajadora lo declarara a paz y salvo.

Agregó que la prima de antigüedad no constituye salario según la propia convención colectiva que la consagra, puesto que las primas extralegales a las cuales se refiere esa normatividad son otras diferentes y sería absurdo que dicha prima de antiguedad se contabilizara en su propia liquidación; además resaltó que se trata de un pago ocasional, cada 5 años, que no retribuye el servicio puesto que no se paga por períodos proporcionales y que es un premio a la estabilidad.

Formuló las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, prescripción, pago y compensación (folios 57 a 61). DECISION ACUSADA: El Tribunal fundamentalmente consideró que el acuerdo conciliatorio de folios 5 a 7 únicamente se refirió a los derechos derivados de la terminación del contrato de trabajo, como son los que reclamó en este juicio la demandante por concepto de indemnización por despido y pensión sanción; más no los otros derechos.

Examinó la liquidación de la cesantía vista a folio 3 e indicó que no incluyó la prima de antiguedad, no obstante el numeral 3° de la cláusula 19 de la convención colectiva consagra como factor salarial todo lo devengado por primas extralegales, sin excepción alguna. Al salario promedio de $649.220,29 le agregó la cantidad de $270.471,oo y con base en la cifra de $919.619,32 reliquidó el auxilio de cesantía y sus intereses.

Señaló que la convención colectiva es clara en cuanto a la forma de liquidar la cesantía, incluyendo sin lugar a dudas la prima extralegal de antigüedad, por lo cual consideró que el incumplimiento de esa preceptiva no es demostrativo de buena fe patronal que la exonerara de la sanción moratoria. RECURSO DE CASACION: El apoderado de la demandada aspira mediante un solo cargo, a que la Corte case la sentencia parcialmente en tanto profirió condenas por reajustes a la cesantía, sus intereses e indemnización moratoria y que en sede de instancia se confirme la absolución del a quo.

En subsidio pretende el quebranto también parcial de la decisión acusada respecto a tales condenas, a fin de que se modifiquen sus cuantías, ajustándolas al verdadero salario de la demandante. El ataque se dirige por la causal primera de casación, por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida de los artículos 1, 11, 17 y 36 de la Ley 6ª de 1945, 1° y 2° de la Ley 65 de 1946; 1 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 22, 23, 25 al 29, 32, 47 y 59 del Decreto 3118 de 1968, 5-i del Decreto 1045 de 1978; 3 de la Ley 41 de 1975; 19, 467 y 468 del C. S. del T; 8 de la Ley 153 de 1887; 1617, 1626-2, 1627 y 1649 del C. C; 1 del Decreto 797 de 1949, en relación con los preceptos 20 y 78 del C. P. L. Señala que esta violación legal tuvo su origen en la comisión de 9 errores de hecho referentes a que la prima de antigüedad no tiene carácter salarial, a la buena fe de la empleadora al no computarla en la liquidación del auxilio de cesantía y a la proporción que correspondía contabilizar de dicha prestación. El recurrente indica que el ad quem incurrió en los anteriores yerros al apreciar equivocadamente la convención colectiva de 1981, la conciliación de folios 5 al 7, el documento de pago de la prima de antigüedad (folio 4) y la liquidación de prestaciones vista a folio 3.

Afirma que la prima de antiguedad prevista en la convención colectiva no constituye factor salarial para el auxilio de cesantía; al efecto el recurrente transcribe el artículo 17 de la convención colectiva e indica que no es posible computar la prima de antigüedad en su propia liquidación puesto que la norma la excluye de plano de las primas extralegales; además sostiene que el numeral 3° del artículo 19 de la convención se refiere a los mismos factores para liquidar la cesantía. Expone que las partes solo entendieron que las primas semestral y anual convencionales eran las extralegales; tanto así que anota que la demandante no manifestó inconformidad alguna y por el contrario declaró a paz y salvo a la entidad respecto a la liquidación de folio 3.

Advierte que de aceptarse que la prima de antigüedad hace parte de las extralegales, se encontraría que esta es una apreciación de carácter subjetivo que no puede generar la sanción por mora; además que debe tenerse en cuenta que en la contestación de la demanda y en la liquidación de folio 3 la demandada adoptó una posición que consideró legal, conforme a una sana interpretación de la convención colectiva.

Agrega que es mínima la incidencia de la prima de antigüedad en la liquidación de la cesantía y que en consecuencia la demandada no tenía por qué dejar de cuantificarla, así como tampoco había razón alguna para no cancelar la diferencia por cesantía de $1.407.103,06, cuando sufragó $25.000.000,oo según el acta de folios 5 a 7. Anota como circunstancias de buena fe que exoneran al Banco de la indemnización por mora que la actora firmó a satisfacción la liquidación de cesantía; que dicha liquidación se hizo bajo una interpretación razonable de la convención colectiva; que desde la contestación de la demanda se adujo la carencia del derecho; que si coexisten varias formas de liquidación, no puede hablarse derecho cierto e indiscutible y que en la liquidación prestacional se tomó por incidencia de primas extralegales una suma superior a la que correspondía, aún incluyendo la de antiguedad.

Apunta que de no aceptarse los anteriores planteamientos, la Sala debe tener en cuenta que la prima de antigüedad no se devenga completa en el último año de servicios, sino que proviene de las labores ejecutadas durante 5 años así su pago se efectúe en esa última anualidad; en consecuencia señala que el salario promedio para las condenas es de $703.315,29.

LA REPLICA: Se opone a la prosperidad del cargo en tanto considera que no es subjetivo el criterio del juzgador, dado que era obligación de la empleadora incluir la prima extralegal de antigüedad en la liquidación de la cesantía, según el claro precepto convencional; además afirma que la conducta de la demandada es injustificada porque acude a la excepción de cosa juzgada respecto de un aspecto que no fue materia de ella y que no podía serlo por tratarse de un derecho cierto.

Sostiene que tampoco es útil a la buena fe de la empleadora el argumento de ser ocasional el pago de la mencionada prima, dado que no cabe duda su carácter de habitual por tratarse de un concepto consagrado en la convención colectiva, como obligatorio y regular, reconocido en razón del trabajo. Añade que el pago de $25.000.000,oo no fue un acto de generosidad de la accionada, sino apenas el valor de la compra de la renuncia de la demandante y que el pago de una suma grande no justifica la falta de cancelación de una cifra pequeña; dice que la exigüidad de la deuda patronal no exonera de la sanción moratoria.

Además argumenta que el finiquito preimpreso en el formulario de liquidación, firmado sin reparo de la trabajadora, solo comprueba el pago de la suma que allí figura, más no la conformidad de quien recibió. Indica que es nuevo y no cierto el argumento de la recurrente de haberse tenido en cuenta una suma superior a la debida por incidencia de las primas en la liquidación de prestaciones de la demandante.

Por último advierte que la prima de antigüedad se devengó en el último año de servicios y que por lo tanto procedía dividir su monto por doce como lo hizo el Tribunal fundado en la convención colectiva. Con todo afirma que el entendimiento del numeral 3° no puede generar un error evidente de hecho. SE CONSIDERA: De la lectura del artículo 19 de la convención colectiva de trabajo suscrita en 1981, que señala el procedimiento para liquidación de cesantía, puede entenderse incluida la prima de antigüedad prevista en el artículo 17 de la mencionada convención, para los trabajadores que cumplan 5, 10, 15, 20 o 25 años de servicios, puesto que entre los factores del salario que inciden en su liquidación figura el “..promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva, por concepto de primas de servicios (excluida una tercera parte de su valor que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones..” (folios 321 y 341).

Además, de los citados preceptos convencionales no se deduce que las primas extralegales a que alude el artículo 19 solo incluyan la semestral y la anual, toda vez que la normatividad solo se refiere a “primas extralegales”, sin determinación alguna, de modo que también puede incluirse en ese concepto la prima de antigüedad consagrada en la misma convención colectiva.

En consecuencia el Tribunal no incurrió en yerro manifiesto al reconocer como prima extralegal la de antigüedad, ni al computarla como salario para efectos de la liquidación de la cesantía. Referente al punto de la proporción que de la prima de antigüedad ha de incluirse como elemento del salario, la Sala observa que del análisis de los citados preceptos convencionales y dado precisamente el efecto salarial atribuido al pago en cuestión, se desprende que éste se encuentra necesariamente asociado a la prestación del servicio, luego el monto que hace parte de lo devengado en el último año de servicios es el correspondiente a todo el tiempo de su causación para la generación del derecho, esto es, lapsos de 5 años, vale decir 60 meses.

Este ha sido el criterio de la Sala respecto al punto estudiado según sentencias proferidas en los expedientes radicados bajo los números 10243, 10404, 10421 y 10575. Consiguientemente, resulta fundado el cargo en tanto el sentenciador se equivocó al computar una doceava parte de la prima de antigüedad cancelada a la señora Patiño Cardona, toda vez que según lo dicho, procedía en proporción a una sesentava esto es a $54.094,20, teniendo en cuenta que por esa prestación recibió la cantidad de $3.245.652,40 (folios 4 y 233).

En consecuencia al salario promedio base de liquidación de la cesantía de $649.220,29, que tuvo en cuenta la demandada según el documento de folio 3, se le agrega aquel valor y se obtiene la suma de $703.314,49 como salario base de la liquidación. Entonces se impone casar el fallo impugnado en tanto al revocar la absolución del a quo, impuso las condenas ya citadas por reajuste de la cesantía y sus intereses.

Con respecto a la conducta del Banco de no colacionar la prima de antigüedad dentro de los elementos remunerativos del básico para la liquidación de la cesantía, se estima palmar que su buena fe se desprende de los elementos de juicio que menciona el recurrente. En efecto, desde la contestación de la demanda se expuso la interpretación de la accionada en punto a la naturaleza de la prima de antigüedad como un pago ocasional concebido como un premio a la estabilidad y a la permanencia en el empleo, mas no como un factor retributivo del servicio.

Se observa también cómo el artículo 19 de la convención que definió el procedimiento para la liquidación de la cesantía, repitió los factores básicos para la liquidación de la prima de antigüedad en el artículo 17 (ver folios 333 y 334), de forma que contextualmente es admisible entender que en ambos casos quedó excluida la prima de antigüedad.

En sentir de la Sala estos elementos descubren ostensiblemente que la posición de la entidad no es caprichosa o maliciosa, sino todo lo contrario, sopesada y plausible, de ahí que emerja en forma manifiesta el error del Tribunal al concluir que como la norma convencional fue clara al regular el procedimiento para liquidar la cesantía con inclusión de la prima de antigüedad “..el incumplimiento de la empleadora de esa obligación, adquirida al suscribir la convención colectiva, impida ubicarla dentro del ámbito de la buena fe patronal exonerativa de la sanción moratoria solicitada por el apelante..”.

Es que si bien quedó definido que la prima de antigüedad debió incluirse como factor del básico para liquidar la cesantía, el tema admite una seria discusión precisamente por los aspectos que destaca la contestación de la demanda y ahora el recurso de casación, a saber: que la tan aludida prima no se menciona expresamente en el artículo 19 de la convención y el que deba entenderse implícita, fuera de la referencia al artículo 17 convencional, admite las objeciones derivadas de que su índole notoriamente diversa a los demás factores, en cuanto si bien puede decirse que se trata de un pago periódico, el período es sumamente extenso y no aparece previsto su pago proporcional, de forma que se desdibuja su naturaleza salarial.

Además en instancia o aún con base solo en los elementos que cita el censor para los efectos del recurso de casación (folio 307), se advierte en la demandada, el propósito de cumplir sus obligaciones laborales con apego a sus respectivas fuentes jurídicas, ello se desprende también de su conducta procesal abierta y dispuesta a suministrar todos los datos indispensables para la dilucidación del litigio (ver por ejemplo, los documentos de folios 229 a 272).

Consecuentemente, se impone el quebranto del fallo impugnado en punto a la condena por concepto de indemnización moratoria. DECISIÓN DE INSTANCIA: Para liquidar el auxilio de cesantía se tiene en cuenta el tiempo laborado por la accionante desde 1° de enero de 1980, según lo prevé el artículo 19 de la convención colectiva suscrita en 1981 (folios 321 a 341), el cual remite al sistema de liquidación consagrado en el artículo 15 del convenio de 1980 (folios 361 al 373), que corresponde al aplicable al sector privado.

Luego, como el salario base ascendía a $703.314,49, según se estableció en sede de casación, y el tiempo de servicios desde aquella fecha fue de 5.002 días, le correspondía a la demandante la suma de $9.772.164,10 por concepto de auxilio de cesantía; de esta cifra se descuenta el rubro cancelado de $9.020.555,25 (folio 3), resultando una diferencia insoluta de $751.608,85 y no de $1. 407.103,06 que fue la impuesta por el Tribunal.

De este modo se mantendrá la revocatoria ordenada por el sentenciador ad quem y se impondrá el reajuste de la cesantía por dicho valor. El reajuste de los intereses a la cesantía ordenado por el Tribunal no fue solicitado por la accionante, sin embargo en razón a que el recurrente en casación no mostró reparo al respecto, se encuentra que dicha reliquidación equivaldría a la suma de $762.005,45, puesto que la demandada reconoció la suma de $311.664,18 (folio 3) y le correspondía, a la demandante $1.073.669,66, teniendo en cuenta el monto de la cesantía de $9.772.164.10; sin embargo, no procede reajustar la condena puesto que siendo la demandada la única recurrente, resultaría superior a la dispuesta por el ad-quem.

Por último, las consideraciones verificadas respecto a la falta de prosperidad de la indemnización por mora son suficientes para que en sede de instancia se disponga confirmar la decisión absolutoria de primer grado. Cabe advertir que no procede el estudio de la indexación pretendida simultáneamente con la sanción moratoria, puesto que este aspecto no fue objeto de reparo alguno. No se impondrán costas en el recurso extraordinario, dado que prosperó parcialmente.

Las de las instancias, serán de cargo de la demandada. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 29 de octubre de 1997 en el juicio promovido por Adriana Patiño Cardona contra el Banco Popular, en tanto al revocar la decisión absolutoria del a quo por concepto de reajustes de cesantía e indemnización moratoria, impuso condenas por tales conceptos, no lo casa en lo demás. En sede de instancia, manteniendo la revocatoria por la reliquidación de la cesantía, ordena su pago en cuantía de $751.608,85 y confirma la decisión absolutoria del juzgado en punto a indemnización moratoria.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias corren a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �14� EXP. 10657