CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 10.656 Única instancia. JESÚS ANTONIO GARCÍA CABRERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 2 Rad. 10.656 Única instancia. JESÚS ANTONIO GARCÍA CABRERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 10656 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 106 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cuatro (2004).
V I S T O S Realizada la audiencia pública dentro de la causa que se adelanta contra el doctor JESÚS ANTONIO GARCÍA CABRERA, quien se desempeñó como Representante a la Cámara, procede la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, a dictar la correspondiente sentencia. El doctor JESÚS ANTONIO GARCÍA CABRERA es natural de Yaguará (Huila), nacido el 17 de noviembre de 1941, Ingeniero Civil de profesión, casado con Ligia Mora de García, padre de tres hijos, se identifica con la cédula de ciudadanía N° 17.052.788 de Bogotá, para la época de los hechos objeto de juzgamiento se encontraba desempeñando el cargo de Representante a la Cámara por circunscripción electoral del Departamento del Huila, como quiera que fue parlamentario en los periodos 1986-1990, 1991-1994 y 1994-1998.
H E C H O S Los hechos que motivaron este proceso penal se concretan a que cuando la señorita Luz Maribel Rodríguez Ospina se desempeñaba como miembro de la Unidad de Trabajo Legislativo del Representante a la Cámara doctor JESÚS ANTONIO GARCÍA CABRERA, entre el periodo comprendido entre el año 1990 y 1994, mensualmente, por exigencia de éste, debió consignar la mayor parte de su sueldo en una cuenta corriente de otro asistente del parlamentario, César Serrano Rudas.
A raíz de estos hechos Luz Maribel Rodríguez Ospina instauró ante el Consejo de Estado acción de pérdida de investidura contra el Representante a la Cámara ante el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Corporación que culminó la acción profiriendo sentencia el 21 de marzo de 1995, en la cual, por mayoría, decidió negar las pretensiones de la actora; sin embargo, ordenó remitir a la Corte Suprema de Justicia copia de todo el expediente para que se investigara la responsabilidad penal que podía caberle a dicho parlamentario.
Con copia de todo el proceso adelantado ante el Consejo de Estado, la misma actora presentó ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal, denuncia contra el Representante Jesús Antonio García Cabrera como presunto autor de un delito de concusión. LA ACUSACIÓN 1.- Esta Corporación, el 15 de noviembre de 2000, profirió resolución de acusación contra el doctor JESÚS ANTONIO GARCÍA CABRERA, por el delito de concusión que tipificaba el artículo 140 del Decreto 100 de1980.
Los fundamentos para proceder a la formulación del cargo, se centraron en los siguientes aspectos: Estimó la Sala que si bien es cierto que el doctor Jesús Antonio García Cabrera ya no ostentaba la calidad de congresista, toda vez que la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, mediante Resolución N° MD 1111 del 19 de octubre de 1999 le había aceptado la renuncia al cargo, el delito que se le señalaba en su autoría y que fue objeto de investigación posee una directa relación con las funciones que ejerció ante esa Corporación, motivo por el cual, de conformidad con lo previsto por el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, es la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el juez competente para investigarlo y juzgarlo.
Con relación a la presunta existencia de un hecho típico, señaló esta Sala que existe variada prueba que lleva a la conclusión que la denunciante, Luz Maribel Rodríguez Ospina, quien prestó sus servicios como Asistente Grado II de la Unidad Legislativa del Representante, entre el 28 de octubre de 1992 y el 1° de noviembre de 1994, se vio compelida, para permanecer en el cargo, a ceder la mayor parte de su salario entregándolo, inicialmente, de manera personal y luego consignándolo en la cuenta corriente N° 65013187-3 del Banco Ganadero de la ciudad de Neiva, cuyo titular era el señor César Enrique Serrano Rudas, persona que en esa época también se desempeñaba como asistente del citado congresista, entrega de su sueldo que persistió hasta cuando fue declarada insubsistente, mediante Resolución MD 954 del 12 de octubre de 1994.
Esta situación, fue comprobada por la Sala a través de los siguientes medios probatorios: a) Figura primeramente la versión de Luz Maribel Rodríguez Ospina, quien expuso que el procesado le exigió, para ser miembro de su Unidad Legislativa, parte de su asignación salarial, dinero que, en un principio, entregaba personalmente a César Serrano Rudas y que, posteriormente, consignaba en una cuenta bancaria de éste. b) Igualmente se señaló como prueba las fotocopias de los extractos de la mencionada cuenta corriente, dentro de los cuales aparecen los recibos de siete consignaciones efectuadas por la denunciante entre los años 1992, 1993 y 1994 antes de que se desvinculara laboralmente con el Congreso de la República, cuyos valores fueron: $208.000, $266.000, $261.000, $270.000, $90.000 y $200.000. c) También la declaración de César Enrique Serrano Rudas, quien reconoció que sí se efectuaron los citados descuentos del salario que devengaba Luz Maribel Rodríguez como miembro de la Unidad Legislativa del sindicado, aun cuando explica que tal proceder obedeció a un trato personal que hizo con ella y al cual era ajeno el doctor García Cabrera.
Además, que el dinero recibido lo destinó a ayudar a dos importantes líderes del movimiento político del doctor García en el Sur del Huila, a saber, Amparo Montes y Hernando Salgado, lo que éstos corroboraron. d) Acudió de la misma forma la Sala a lo dicho en la indagatoria por Jesús Antonio García Cabrera, diligencia en la que se mostró ajeno a los hechos investigados.
Sin embargo, dijo que posteriormente se enteró de los descuentos que César Serrano Rudas le hacía a su asistente Luz Maribel Rodríguez. e) Por último, se soportó la acusación en la transcripción de la grabación de las conversaciones telefónicas que la denunciante sostuvo con el procesado y con César Serrano. En estas condiciones se parte de un hecho cierto como es la entrega de parte del salario de la denunciante lo que ni siquiera lo han negado Serrano Rudas y el parlamentario procesado, surgiendo la discrepancia argumentativa en torno a si el hecho es imputable exclusivamente a aquél, o si la exigencia de esa dádiva provino directamente del doctor García, logrando la colaboración de su asistente.
La indagatoria del procesado y el testimonio de Serrano Rudas en el sentido de que aquél nada tuvo que ver en los hechos investigados no merecieron credibilidad alguna por la Sala, a lo que se dijo lo siguiente: “No es verosímil su aseveración de que Luz Maribel Rodríguez accedió al cargo gracias a los buenos oficios de Serrano, quien logró que el parlamentario sacara de la lista de aspirantes a Amparo Montes para que quedara aquélla, lo que a su vez le permitió convenir con la denunciante la entrega de parte de su salario para auxiliar a la señora Montes y a Hernando Salgado, líderes del movimiento político del doctor García, pues peca contra la lógica y las reglas de la experiencia, que si los padres de la quejosa eran amigos del congresista, desde hacía más de una década, compadres y socios en algunos negocios, no le hubieran pedido a él directamente el favor de emplear a su hija sino que hubieran tenido que acudir a su asistente a quien apenas conocían y quien, además, carecía de poder de nominación.” Para corroborar esto, se acudió a lo dicho por José Orlando Rodríguez Moreno, padre de Luz Maribel quien sostuvo: “Doctor cómo se le ocurre eso, la amistad era con el doctor Jesús Antonio, él es parlamentario, es que inclusive yo no soy amigo de César, en ningún momento hablé con él de eso, él no tiene la capacidad de ser empleador.
Eso es como ir al banco a pedir un sobregiro y en lugar de hablar con el gerente, hablar con la que sirve los tintos ”. Además tampoco resultó creíble que Amparo Montes y Hernando Salgado fueran los destinatarios de las sumas entregadas por Luz Maribel Rodríguez, según lo que aquellos y Serrano predicaron en sus deponencias, pues eran líderes del movimiento político del congresista García Cabrera en el Sur del Huila, por lo que no aparece fidedigna la aserción de que Serrano les entregó, durante más de un año, sumas periódicas de dinero como auxilios, sin que el parlamentario lo hubiera sabido y cuando precisamente esas dádivas no podían ser otra cosa que verdaderos pagos por favores políticos hechos al doctor García y no a Serrano, quien nada les debía. Aún, estima la Sala que aceptando que la exigencia de entregar parte de su salario fue obra exclusiva de Serrano Rudas, hecha sin el consentimiento del doctor García Cabrera, no resultó lógico que una vez que se le enteró de tan reprochable comportamiento, no hubiera destituido a su subalterno y denunciado penalmente, sino que, según el procesado, su actitud hubiera sido pasiva, paternalista y de perdón. En estas condiciones, infirió la Sala que la excusa de que quien constriñó a la víctima a entregar parte de su salario fue Serrano de manera exclusiva, se apreció como simple estrategia defensiva, tendiente a favorecer al ex parlamentario.
Fuera de ello, contó la Corte con la declaración de Luz Maribel Rodríguez Ospina, quien a lo largo de todas sus intervenciones ha manifestado que el doctor García le exigió, a través de César Enrique Serrano Rudas, también asistente de la Unidad Legislativa y persona de entera confianza del representante, como condición para mantenerla en el puesto, que le entregara parte de su sueldo, que inicialmente fue de $237.445, de los que sólo se quedaba con $80.000 y, al final, de 366.354, de los cuales sólo conservaba $100.000.
Mereció esta prueba credibilidad, a pesar de la existencia de algunas inconsistencias menores, como quiera que no se trataba de una insular y descontextualizada afirmación, corroborada con la entrega de los siete recibos de consignación antes mencionados, así como por la indagatoria del procesado y la declaración de Serrano, quienes reconocen que Luz Maribel Rodríguez entregaba parte de su sueldo a aquél, y por los testimonios de sus padres, José Orlando Rodríguez Moreno y Carmelita Ospina de Rodríguez, quienes atestiguaron que le tenían que mandar dinero a su hija a Bogotá, pues sólo le dejaban $80.000 del sueldo.
Ahora bien, con relación a las llamadas telefónicas, las que aunque presentan fragmentos ininteligibles, permitieron, de todas formas, inferir, sin mayor esfuerzo, que el procesado no era ajeno, sino, por el contrario, actor principal de la conducta punible. En estas condiciones, el delito que se imputa es el previsto en el Libro II, Título III, Capítulo II, artículo 144 del C. Penal, vigente para la época de los hechos, es decir, el Decreto 100 de 1980, imputándole las circunstancias genéricas de agravación previstas en el artículo 66 de la misma obra, numerales 4°, 5°, 7° y 11, del Código Penal, pues, como quedó en precedencia señalado, el acto de constreñimiento obedeció a una planeación previa entre el acusado y su asesor César Serrano Rudas, con cuya complicidad actuó, lo que garantizaba una mayor posibilidad de éxito en el fin propuesto.
Además, se abusó de las condiciones de inferioridad de la ofendida, derivadas de la grave enfermedad que padecía, la que requería costoso tratamiento médico, lo que la obligaba a permanecer en el cargo, así tuviera que entregar la mayor parte de su salario, para no verse privada de aquella asistencia. Así mismo, no hay duda de la posición distinguida del procesado en la sociedad para la época de los hechos, toda vez que ejercía como congresista y jefe político de su departamento, por lo que le era exigible una mayor transparencia y moralidad en su comportamiento individual, familiar y social.
En síntesis, estas son las razones por las que la Sala profirió resolución de acusación contra el procesado. 2.- Contra esta determinación se interpuso recurso de reposición por parte del defensor del doctor JESÚS ANTONIO GARCÍA CABRERA, el cual fue desatado por esta Sala en providencia del 6 de febrero de 2001, a través de la cual no se repuso en parte alguna la decisión inicialmente adoptada.
LAS ALEGACIONES DE AUDIENCIA PÚBLICA En el debate público adelantado en esta causa, intervinieron los sujetos procesales en el siguiente orden: 1.- El Procurador Delegado. Comienza por advertir que el tema principal de la discusión se centra en lo concerniente a la sana crítica, que no es otra cosa que saber cual de las personas que intervienen en este proceso ha dicho la verdad.
Y dentro de esa temática, considera que las condiciones personales del acusado, así hayan querido llevarse al proceso como de las mas altas calidades, lo que se demuestra con la prueba allegada al proceso penal es que el dinero que se le “ retenía ” a la denunciante por parte de César Serrano Rudas iba a parar a las cuentas de Amparo Montes y Hernando Salgado, quienes como líderes políticos eran beneficiarios de esas ayudas.
Esta comprobada situación, lleva a colegir al Procurador Delegado que finalmente al que beneficiaba esta “ colaboración ” era al parlamentario García Cabrera, lo que lo hace propulsor y directo interesado en la exigencia de esos dineros. Esta razón, sumado al hecho que el nombramiento de Luz Maribel como colaboradora en el Congreso lo fue para pagar favores políticos, y agregadas las razones expuestas en la resolución de acusación, son razones suficientes para demandar la condena del procesado por el delito de concusión. 2.- El representante de la parte civil.
Advierte que la intervención es corta dada la contundencia de la prueba incriminatoria, y recuerda que el Consejo de Estado si bien no decretó la pérdida de la investidura del congresista, sí ordenó la compulsación de copias para que se investigara lo relacionado con la actitud “ denigrante ” y poco humana del Representante de solicitar la entrega mensual del 80% de su sueldo.
Considera que los deponentes que asistieron al proceso y a la audiencia pública dan cuenta de una manifiesta solvencia económica del acusado, la cual no se discute, en la medida que bien puede vanagloriarse de poseer bienes patrimoniales por más de cinco mil millones de pesos y la tercera pensión mas alta del Congreso, sin embargo lo que se censura es la solvencia moral, la cual ciertamente no posee, concluye el interviniente.
Esa exigencia no es equiparable sino al interés de quien no posee humanidad ni condolencia ante la enfermedad de una persona que necesitaba un tratamiento médico y que con el 20% del salario no podía sufragar, situación que llegó a tal extremo que sustentó la entereza de la denunciante para colocar de presente ante las autoridades esa situación. En estas condiciones, considera que las grabaciones que aportó la denunciante no fueron manipuladas sino mas bien corroboradas por César Serrano Rudas, quien en la audiencia pública que se llevó a cabo dentro del proceso penal adelantado en su contra, manifestó claramente que la exigencia efectuada a la denunciante lo fue por orden e interés directo del parlamentario García Cabrera.
Además, no puede entender cómo si el señor César Serrano era el que exigía el dinero a “ espaldas ” del congresista, éste luego de enterarse de la situación, lo mantuvo como su asesor incluso hasta el momento en que se pensionó, lo cual a todas luces es irracional e incoherente, por ello, cuando se habla que el acusado es bueno, entiende que se hace con un marcado interés defensivo pero incontrastable, en tanto que quien defrauda a sus electores, a la comunidad y se aprovecha de la situación de una indefensa mujer para lucrar aún más su patrimonio, no puede ser bueno. De ahí que solicite una pena “ ejemplar ” para el acusado y con ello lograr que no se sigan mancillando los derechos de personas que se someten a esta clase de vejámenes por parte de la clase política. 3.- Intervención del procesado Primeramente se ocupa de describir su relación con el padre de la denunciante, señor Orlando Rodríguez, quien cataloga como una persona de escasa cultura y a quien ayudó a conseguir algunos pesos luego de que lo conociera como remachador de bandas para vehículos.
Insiste que no se trataba de ningún líder político. Con relación al señor César Serrano Rudas, sostiene que nunca fue su conductor, pues lo designó desde los inicios de su llegada al congreso como su asesor pues era un verdadero líder político con aptitudes y cualidades. Dice que no se encontraba en la misma categoría de la denunciante, quien tan sólo ganaba algo más de trescientos mil pesos cuando aquél devengaba más de tres millones de pesos.
Posteriormente en el transcurso de su declaración, el procesado describe los pormenores de la desvinculación de la denunciante a la Unidad de Trabajo Legislativo, para luego concluir que dada su trayectoria política en el departamento del Huila y su vida pública, no entiende cómo se mancilla su buen nombre y con situaciones que nada se compadecen de la verdad. 4.- La intervención del defensor de JESÚS ANTONIO GARCÍA CABRERA.
Comienza el defensor por cuestionar y criticar la afirmación que se hizo en la resolución de acusación, en torno a que si bien es cierto la versión de la denunciante y la de sus padres poseen inconsistencias en su contexto, las mismas son menores, pues en criterio del abogado, por el contrario, resultan graves y esenciales. A este respecto, sostiene que Luz Maribel Rodríguez Ospina inicialmente sostuvo que las consignaciones las realizaba en la cuenta del Representante García Cabrera y así se lo expuso supuestamente a sus padres, para luego aseverar que durante el primer año el dinero era cancelado a César Serrano en efectivo y después por consignación, lo que advierte el defensor que son serias inconsistencias que afectan su credibilidad.
A lo anterior, entiende el defensor que se suma el hecho que la deponente afirmó que las consignaciones eran para cumplir con un compromiso de pagar sumas equivalentes a un porcentaje determinado de su sueldo, lo que no se allana a la realidad y a los recibos de consignación que se hacen valer como prueba en contra del procesado, los que se aprecian que son por disímiles y muy diversas cantidades de dinero.
Inconsistencias que se ahondan aún mas, dice el abogado, si se tiene en cuenta, por principio de lógica, que si se dijo que la declaratoria de insubsistencia lo fue por no haber consignado la totalidad del valor acordado, ante pretéritas consignaciones mucho más bajas efectuadas antes, no entiende porqué antes no se procedió a declararla de tal manera.
Estos hechos y situaciones llevan a la conclusión que las declaraciones que vertió la señora Luz Maribel Rodríguez Ospina al presente trámite penal, no se les puede encontrar la coherencia debida para llegar a certeza alguna y antes por el contrario, lo que surge es la presencia de un “ falso motivo ” para denunciar al parlamentario, utilizando el pretexto de un supuesto padecimiento o enfermedad, demostrado con la fecha del conocimiento de su afectación, lo que aconteció el 4 de abril de 1994, pues así lo afirmó en declaración ante la Procuraduría en donde dijo que en tal fecha le diagnosticaron la enfermedad de Von Willebrand, de lo cual se deduce claramente que antes no sabía de su padecimiento.
En consecuencia, no puede entenderse que las consignaciones se hicieron por temor a perder su seguro médico tal como lo aseveró en declaraciones ante la Fiscalía Especializada el 11 de mayo de 2002, ante el Juzgado 15 Penal del Circuito el 23 de febrero de 2001 y ante este mismo despacho el 20 de marzo de 2001. Situación que lleva a comprobar que el supuesto temor de perder la seguridad social derivado del padecimiento de una enfermedad no fue hecho demostrado ni determinante para, supuestamente, tolerar la exigencia de dinero.
Dice que otra “ mentira ” de Maribel fue el hecho que dijese que a ella se le pretendió silenciar con un nombramiento en la planta de personal del Congreso, cuando se demostró en la actuación que tal determinación fue iniciativa del también parlamentario Roberto Camacho, por lo cual la oferta de otro empleo no aparece como estrategia en los términos señalados por la denunciante.
El representante judicial del parlamentario acusa de ser un “ montaje ” todo lo relacionado con la consignación de los $200.000 el 14 de octubre de 1994 y sobre ello edificar la tesis de que se hacía como producto de las ilícitas exigencias del doctor García Cabrera a quien no satisfizo el pago parcial pues debía ser de $280.000, a tal punto que ello propició la declaratoria de insubsistencia de Luz Maribel Rodríguez Ospina, cuando aparece constancia que la solicitud de insubsistencia como empleada de la unidad de trabajo legislativo (UTL), lo fue dos días antes, es decir, el anterior 12 de octubre, demostrando que todo se debió a un “ malintencionado montaje ”.
Por último, en el recuento de la serie de inconsistencias que advierte en la versión de la denunciante como motivo para soportar el fallo, concluye el defensor que otra mas es el ánimo revelado por la denunciante de mostrar a César Serrano como intermediario y emisario del Representante a la Cámara, cuando realmente no se discute la eventualidad del pago del dinero a César Serrano, sino que tal pago no era exigencia del parlamentario y que ese hecho delictivo tan sólo puede imputársele a aquél. De otra parte, sostiene el defensor que sobre la validez probatoria de las grabaciones existe aún la discusión en este caso, como quiera que si bien es cierto se acepta que se graben las conversaciones propias es decir cuando se es destinatario de la llamada, no lo mismo puede predicarse cuando es generador de la misma.
Es por ello que el defensor solicita que al momento de adoptar la decisión correspondiente no se edifique el fallo sobre las mismas como elemento de juicio que arroje certeza. Las razones que sustentan su hipótesis, las concreta en lo siguiente: Como primera medida, estima que el hecho que el perito que analizó las grabaciones no hubiera referido a su manipulación no es sinónimo de que no se hubieran alterado, como quiera que lo pedido al experto fue sencillamente que las transcribiera, luego estaba limitado a lo pedido.
Seguidamente, asevera el defensor que de las grabaciones no se sabe cuál de ellas es la original, pues la misma denunciante sostuvo que se les había repartido copia a los medios de comunicación. Por último, señala que las conversaciones no estaban completas, sino, por el contrario, recortadas y suprimidos algunos apartes de las mismas. Esto, en su criterio, es suficiente para concluir que no pueden ser tenidas en cuenta tales grabaciones de conversaciones como serio y eficaz elemento probatorio para condenar.
Finalmente, a manera de conclusión, el apoderado vuelve a insistir en que la denuncia no se puede apreciar sino como un acto de “ venganza ” a raíz de la declaratoria de insubsistencia, sin que haya reparo alguno a la solvencia moral de su defendido, en tanto que tal condición quedó ratificada con las variadas declaraciones de personajes que conocen al doctor García Cabrera.
Ahora, sugiere que si no se estima como un acto de venganza por la declaratoria de insubsistencia, tendría que concluirse que el acto de constreñimiento nació al momento en que la denunciante se incorporó a la Unidad de Trabajo Legislativo, lo que aconteciendo para el mes de octubre de 1992 indefectiblemente llevaría a la conclusión que la acción se encuentra prescrita.
Por estas razones solicita la absolución de su defendido. LA CORTE CONSIDERA 1.- La Corte es competente para conocer de la presente causa, pues es incuestionable que el doctor JESÚS ANTONIO GARCÍA CABRERA para el momento de la comisión de los hechos por los que aquí se juzga, ostentaba la condición de Representante a la Cámara y que no obstante que en la actualidad no se desempeña como tal, los mismos guardan una directa y vinculante relación con la función que desempeñaba, hecho que le otorga al acusado el citado fuero especial y, por ende, la facultad a la Sala para conocer de este asunto, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 186 y 235, numeral 3° y su parágrafo, de la Constitución Política y 75, numeral 7°, del Código de Procedimiento Penal. 2.- El artículo 232 del Código de Procedimiento Penal estatuye que, además del principio de la necesidad de la prueba, no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obren en el proceso elementos de juicio que conduzcan a la certeza de la conducta punible y a la responsabilidad del procesado.
Procederá en consecuencia la Sala a analizar si en el presente caso se cumplen o no los mencionados presupuestos. 3.- Esta Corporación, profirió resolución de acusación contra JESÚS ANTONIO GARCÍA CABRERA como presunto autor del delito de concusión, que tipificaba el artículo 140 del Decreto 100 de 1980, el que textualmente consagraba: “ Concusión. El empleado oficial (servidor público) que abusando de su cargo o de sus funciones, constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo empleado o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años”.
La imputación concreta abarcó el hecho que el doctor Jesús Antonio García Cabrera, en calidad de Representante a la Cámara y en desarrollo de sus funciones, el 28 de octubre de 1992 nombró a Luz Maribel Rodríguez Ospina como Asistente Grado II de su Unidad Legislativa, cargo que desempeñó hasta el 1° de noviembre de 1994, fecha a partir de la cual dejó de laborar en razón a la declaratoria de insubsistencia dispuesta en Resolución MD-954 del 12 de octubre de la mencionada anualidad.
Derivado de lo anterior, se extrajo que durante dicho lapso y por exigencia del sindicado, la denunciante se vio en la obligación de consignar mensualmente en la cuenta corriente N° 65013187-3 del Banco Ganadero, Oficina Principal de la ciudad de Neiva, cuyo titular era el señor César Enrique Serrano Rudas, asistente el Congresista, un gran porcentaje del sueldo devengado.
A este respecto se hace necesario anotar, tal como se ha venido deduciendo desde el momento en que se definió la situación jurídica, que el delito imputado es único y que está descartada la posibilidad de una concurrencia homogénea de conductas punibles dado que la exigencia pecuniaria se hizo en un sólo momento en el cual se reporta la presencia del constreñimiento, situación en la que permaneció la víctima cuando estuvo bajo el dominio del ahora procesado. 4.- Respecto del primer requisito que exige la ley procesal para dictar sentencia condenatoria, es decir, la certeza de la conducta punible, se impone hacer las siguientes precisiones: Tal como se comprobó con los elementos probatorios que sustentaron la acusación y que luego del debate probatorio que en la fase de juzgamiento se produjo, resultan contundentes para que la Sala concluya con la debida certeza que efectivamente Luz Maribel Rodríguez Ospina fue compelida por parte de su inmediato superior como lo era el Representante Jesús Antonio García Cabrera, a entregar la mayor parte de su remuneración mensual debiéndolo consignar en una cuenta corriente del señor César Enrique Serrano Rudas, quien se desempeñaba como su asistente.
A esta conclusión se arriba con base en las varias pruebas que se allegaron al proceso. Al efecto, primeramente se cuenta con la propia versión de la ofendida, quien vehementemente así lo sostuvo ante el Consejo de Estado inicialmente a través de la queja y solicitud de pérdida de investidura del parlamentario, incluso la que rindiera dentro del proceso disciplinario se le adelantó ante la Procuraduría General de la Nación (folio 35 c.o. 1), corroborada con la vertida en esta tramitación y que consta a folio 154 del c.o. 1.
En tales oportunidades, la deponente aseguró que el representante, al momento de cobrar el primer sueldo de su vinculación al Congreso de la República, que lo fue para el 28 de octubre de 1992, le comunicó que la condición para que siguiera en su puesto era la de que le entregara parte de su sueldo, que para el año 1992 ascendía a $237.445 de lo que tan sólo le quedaban $80.000, mientras que al finalizar la relación laboral, el salario era de $366.354, de los cuales le quedaban $100.000.
Dice que la semilla de la discordia nació cuando le propuso al Representante GARCÍA CABRERA que le permitiera quedarse con $120.000, veinte mil más de lo que usualmente le quedaba, pues no le alcanzaba para sus gastos personales y de educación, a lo cual recibió una negativa y la reacción de su superior cuando decidió que la declararía insubsistente.
Estas aseveraciones no encuentran una insular posición procesal, sino que, por el contrario, se confirman con otros elementos de juicio como fueron los varios recibos de consignación, siete en total, allegados al expediente, sumado a la aceptación del procesado en torno al conocimiento que tuvo de las consignaciones y el pago que Serrano Rudas recibía de Maribel, así como también por la propia versión del señor Serrano Rudas y, finalmente, por las deponencias que en este trámite vertieron los padres de la denunciante.
Ahora, si bien es cierto que la versión de Luz Maribel presenta algunas inconsistencias, las cuales se vienen reconociendo incluso desde cuando se resolvió la situación jurídica, como que no fue cierto que su despido se hubiera producido a raíz de no haber consignado sino $200.000 de los $266.000 que debía consignar, pues de la grabación que la propia denunciante registró se infiere que la desvinculación aconteció porque el representante tenía que cumplir otros compromisos políticos, eso no posee la entidad suficiente para resquebrajar el hecho principal narrado por ella y corroborado por los demás elementos de convicción que se han relacionado, en el sentido que el procesado le había exigido desde mucho antes la entrega de la mayor parte del salario que devengaba.
De todas formas, resulta indiferente la conclusión de que hubiera sido declarada insubsistente por no consignar en octubre de 1994 la totalidad del dinero, ó porque pidió que le aumentaran en $20.000 la suma con la que se debía quedar, como lo aseveró ante el Fiscal 248 Seccional de Bogotá, comisionada para el efecto, o porque el cargo lo necesitaba el procesado para cumplir otros compromisos políticos, o si el dinero no ingresó directamente al haber del parlamentario sino de terceros, a través de Serrano, o si las consignaciones no fueron por la misma suma ni con la misma periodicidad, siendo suficiente lo que aparece acreditado hasta el presente para inferir razonada y certeramente que el representante constriñó a su asistente y por ende realizó la descripción típica del delito de concusión, pues abusando de su función de nombrar y remover empleados exigió a Luz Maribel Rodríguez la entrega de un porcentaje de su salario, lo que innegablemente resulta indebido, pues no era producto de la presencia de un título justo alguno, como tampoco resultaba siendo acto de mera liberalidad, en la medida que nadie entrega voluntariamente, sin razón alguna, la casi totalidad de su salario.
Con base en lo anterior resulta inverosímil la explicación dada por Serrano Rudas en su declaración en torno a que el parlamentario no influyó para el ingreso de la denunciante a la Unidad Legislativa y que fue obra exclusiva de aquél. Analizadas las plurales intervenciones de César Enrique Serrano Rudas, se observa que las mismas resultan ilógicas y contrarias a la verdad acontecida, denotándose el ánimo de encubrir la actividad delictual del quien para ese entonces era su jefe, doctor García Cabrera.
No es de recibo que hubiese manifestado que Luz Maribel Rodríguez Ospina accedió al cargo gracias a sus buenos oficios, quien para la época fáctica era el asistente del Congresista sindicado, por cuanto que la experiencia enseña que si existe una excelente amistad y hasta un compadrazgo entre los padres de la denunciante y el doctor García Cabrera, éstos tengan que acudir al subalterno del amigo para que su hija logre un empleo en el Congreso, máxime cuando el asistente no tenía esa facultad ni poder de nombramiento.
Esa afirmación no es más que una coartada que le permite a la Sala inferir la forma como el procesado ejecutó el acto ilícito, esto es, no solo buscando la coparticipación de la persona de su confianza, sino también tratando de cuidarse de aparecer directamente involucrado en los hechos delictivos. Tampoco puede aceptarse la afirmación, según la cual por el temor reverencial que tenían los padres de la denunciante frente a la investidura del procesado, no acudieron a él sino a su empleado con el fin de solicitar un puesto en el Congreso para Luz Maribel, ya que es el mismo procesado quien acepta la buena amistad que tenía en esa época con los progenitores de la quejosa.
Por ello, lo manifestado por José Orlando Rodríguez Moreno, padre de Luz Maribel, cobra vigencia, en tanto que fue enfático en advertir que nunca acudieron a César Serrano directamente pues ello era tanto como “... ir al banco a pedir un sobregiro y en lugar de hablar con el gerente, hablar con la que sirve los tintos ”. Y es que no resulta creíble que el parlamentario nunca se hubiese enterado del proceder delictual de Serrano Rudas y que, una vez conocido el reprochable comportamiento de su empleado, hubiera exteriorizado una actitud pasiva y paternalista, impidiéndole, como era su deber, presentar la correspondiente denuncia. Para la Sala, esa actitud tiene su razón de ser, por cuanto que si el sindicado fue quien constriñó a Luz Maribel Rodríguez a entregar las mencionadas sumas de dinero y, al mismo tiempo, César Enrique Serrano Rudas, como su hombre de total confianza, se encargó de recaudarlo, no podía destituirlo y menos denunciarlo.
En tal sentido, reveladora es la condena que contra Serrano Rudas, por estos mismo hechos, profirió el Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá en fallo del 31 de agosto de 2001, pues por su proceder como intermediario en la exigencia efectuada a Maribel Rodríguez y su directa colaboración para el recaudo de los dineros, el juez de primera instancia no dudó en imponerle la pena de 35 meses de prisión a título de coautor responsable del delito de concusión, determinación que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá en fallo del 28 de febrero de 2002, tan sólo modificándola en torno al monto de la pena de prisión, el cual señaló definitivamente en 48 meses.
Un hecho más que demuestra la responsabilidad del Congresista denunciado, radica en que uno de los beneficiarios del dinero que Luz Maribel Rodríguez entregaba a Serrano Rudas, era el señor Hernando Salgado Cadena, persona que aceptó haber recibido dineros de parte del procesado “ para que le atienda las necesidades de un hijo natural que él tiene aquí en Pitalito ”.
Sobre este particular aspecto, el mismo testigo concretó: “Yo entiendo que César es el que le maneja un mundo de asuntos al doctor Tito, de pronto sus asuntos personales, políticos, le administra los carros, César es todo, un va allá a la oficina y si necesita cualquier cosa y él dice: hablen con César, inclusive si uno va a hablar con otro político u otra persona, César lo pone a uno en contacto con la otra persona.
Inclusive yo lo del niño lo manejo es por César”. Visto lo anterior, indiscutible es que el procesado no fue ajeno a los hechos que se le imputaron. Es evidente que constriñó a Luz Maribel Rodríguez a entregar un porcentaje del sueldo que devengaba, tal como aparece por lo menos comprobado con las fotocopias de los siete recibos de consignación por valores de $ 208.000, $266.000, $261.000, $270.000, $245.000, $90.000 y $200.000, realizadas por aquella en la cuenta corriente del Banco Ganadero de la ciudad de Neiva, cuyo titular era César Serrano Rudas.
En el mismo sentido, las transcripciones de las grabaciones de las conversaciones telefónicas que sostuvo la denunciante con el procesado y su asistente César Serrano Rudas, indican no solamente que Luz Maribel Rodríguez fue constreñida a entregar parte de su asignación salarial, sino la responsabilidad del doctor Jesús Antonio García Cabrera.
En efecto, resulta evidente que el procesado fue quien exigió a Luz Maribel Rodríguez parte de su salario a cambio de mantenerla en el cargo para la que fue nombrada, mientras que César Serrano, quien para ese entonces era el asistente del Congresista, se limitó a recaudar, a nombre de su jefe, la suma que periódicamente tenía que entregar la denunciante.
Así, entonces, no le asiste la razón al defensor del sindicado, cuando sostiene que tanto la versión de Luz Maribel Rodríguez, como las de sus padres, contienen afirmaciones contradictorias, además que éstos últimos no hacen más que apoyar, por el vínculo familiar, lo dicho por su hija, pues como quedó visto existen plurales medios de prueba que corroboran las explicaciones que sobre los acontecimientos dieron los mencionados declarantes.
Igualmente, el que los padres de la denunciante la hubiesen apoyado en nada demerita el contenido de sus testimonios, toda vez que el parentesco, por sí solo, no es razón suficiente y valedera para poner en tela de juicio las explicaciones que bajo la gravedad del juramento ofrecieron, máxime cuando en el diligenciamiento obran medios de prueba que confirman sus dichos.
Tanto es así que, como se ha advertido, Hernando Salgado Cadena y Amparo Montes Guahuña, quienes declararon en este asunto, reconocieron haber sido beneficiarios de determinadas sumas de dinero, las que le fueron suministradas por el multicitado César Enrique Serrano Rudas, hecho que ratifica lo expresado por la denunciante y, al mismo tiempo, le resta credibilidad al asistente de confianza del congresista.
Además de lo anterior, se cuenta con las transcripciones de las llamadas telefónicas, de las cuales se puede concluir que el procesado no era ajeno a las exigencias de dinero, sino que, por el contrario, era actor principal de la indebida exigencia que se le hacía a la empleada. Al respecto, en las conversaciones entre Serrano y Luz Maribel, las cuales fueron obtenidas por grabación de la propia denunciante, se extrajo lo siguiente: "CESAR: 'No, yo le creo, lo que pasa es que usted sabía que el Doctor tenía un compromiso, entonces frente a esas situaciones no puedo hacer nada más sino disponer de eso ya lo había hablado con su mamá cierto, sí, el me preguntó de la plata de la vez pasada, le dije doctor hasta donde yo sé, no hay sino tanto, los doscientos, y entonces me dijo que le comentara a Doña Carmela pues de que ya Usted estaba hasta esta fecha para que hiciera papeles, no? los papeles que le faltaban, no se que es'.
"LMRO: 'Será que él está bravo por eso, César? porque yo no le consigné sino doscientos?'. "CESR: 'No no, usted sabe que él no se pone bravo por nada mijita, lo que pasa es son compromisos políticos sí? por eso él no la sacó por otra cosa sino por eso, inclusive el compromiso era a partir de la posesión pasada, pero entonces él decidió pues a ver si la podía dejar, pero definitivamente no la pudo dejar, entonces por eso le dio tres meses de tregua, él entiende la situación y todo pero él no puede hacer nada más porque se le formó un problema, un problema político'.” Igualmente, la denunciante procedió a grabar la conversación que sostuvo con el parlamentario, de la cual se extrae lo siguiente: "JAGC: 'Que a partir de mañana'.
"LMRO: 'de mañana?, ya ay doctor porqué usted sabe que todos los meses le he consignado'. "JAGC: 'Pero que hacemos? a partir de mañana, usted sabía'. … "LMRO: 'Doctor, usted está bravo porque yo (T.I.) sino doscientos'. "JAGC: 'No no'. "LMRO: 'Es que yo no pude consignarle más doctor yo tuve unos inconvenientes (T.I.)'. "JAGC: 'No, si usted estaba advertida de que eso era hasta este mes'.
"LMRO: 'Ya, de todas formas pues yo mañana le pienso consignar dos cheques al (T.I.) setenta y seis, que mi mamá ya me los mandó pues para que le consignara o si el doctor quiere yo voy mañana y le entrego la plata'. "JAGC: 'No, yo mañana me voy y yo no pude llamar a Carmela porque el teléfono estaba dañado, yo ayer no estuve en la oficina, el viernes estuve llamando y ese teléfono no lo contestaban yo no se que le pasaba'.
"LMRO: 'Doctor, entonces le consigno mañana a la cuenta esa?'. "JAGC: 'Si me hace el favor, si señora, vamos a esperar a ver yo no se si esperar que se retire vamos a ver que se puede hacer ahí'. "LMRO: 'Bueno Doctor, entonces yo mañana le consigno a primera hora en la cuenta de César, como siempre'. "JAGC: 'Como siempre si'. El defensor ha cuestionado la transcripción de las grabaciones magnetofónicas, no sólo por su autenticidad en la medida que en su criterio fueron manipuladas, sino por cuanto, en su criterio, se encuentra en duda su originalidad, además, no se supo finalmente si eran o no editadas, así como también, cuestionó su legalidad en tanto que esgrime como teoría que son ilegales las que son originadas o producidas por quien las graba, mas no las que se graban cuando se es destinatario de las mismas.
Por ello, debe reiterarse, como se ha venido insistiendo en los distintos instantes procesales, que lo que se protege es la intromisión de terceros frente al secreto de las comunicaciones, lo cual impone que las mismas son privadas, sin que otras personas puedan interceptarlas por cualquiera de sus formas. Caso contrario, el legislador previó como tipo penal la violación ilícita de comunicaciones, haciendo siempre referencia, como sujeto activo del punible, a un ciudadano ajeno a la misma.
Dentro de ese entendido, resulta evidente que para escuchar una conversación ajena se requiere necesariamente orden de autoridad judicial que así lo autorice, en razón a que la Constitución y la ley propende por la protección del derecho a la dignidad, a la libertad y autonomía individuales, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad en procura de evitar indebidas intromisiones.
Ahora bien, la anterior precisión no puede entenderse como la consagración de una absoluta prohibición de que quien es víctima de un delito pueda grabar las conversaciones que sostenga con quien presume es el responsable de tal comportamiento ilícito, eso sí con el propósito de colocar en conocimiento de las autoridades la posible vulneración de sus bienes jurídicos.
Vistas así las cosas, en este asunto no es posible efectuar una crítica de ilicitud frente a las grabaciones allegadas por Luz Maribel Rodríguez, toda vez que las mismas tuvieron como único objeto el de apoyar la veracidad de su denuncia, la que, además, es corroborada con los restantes medios de convicción a los que se ha venido haciendo referencia. En lo que atañe al segundo punto de inconformidad, en el sentido de que las grabaciones sólo son lícitas cuando la víctima recibe la llamada telefónica y no cuando ella la realiza, no es más que un comentario sin logicidad, pues el hecho de que llame o reciba la llamada, ello en nada impide que pueda realizar la grabación a fin de corroborar su denuncia frente a la comisión del delito, máxime cuando se tienen claro conocimiento de quién es autor de la infracción. De otra parte, tampoco resultan valederas las críticas hechas por la defensa, según las cuales el perito que procedió a transcribir las grabaciones no dijo nada en torno a su autenticidad, guardándose la hipótesis de que las copias de la conversación hubieran sido editadas, ya que, de ser cierto, ello en nada enerva de ilegalidad la prueba, en razón a que estos aspectos sólo son atendibles frente a la crítica probatoria, que en el presente asunto, como se vio, no es la única indicativa de la responsabilidad del procesado.
Al efecto, debe decir la Sala que para edificar su tesis, el defensor parte de una crítica que la Sala abordó en su estudio y desestimación en la propia resolución de acusación, que por su vigencia y pertinencia, valga transcribir lo que al respecto se dijo es esa oportunidad: “4.4.1. No es cierto que este medio de prueba esté afectado de ilicitud, toda vez que la víctima necesitaba de un elemento objetivo de juicio para poder poner en conocimiento de la justicia y demostrar la verdad de sus asertos, finalidad para la cual gozaba de libertad para grabar sus propias conversaciones telefónicas, lo que descarta cualquier vicio de ilegalidad o ilicitud. 4.4.2.
No le asiste la razón al profesional cuando sostiene que sólo es permitido grabar las conversaciones telefónicas cuando quien lo hace es víctima de un delito y es destinatario de la llamada, pero no “cuando la persona sobre la cual recae un presunto ilícito se crea facultada para construir prueba a partir de su intromisión en órbitas fundamentales ajenas”, pues se está invadiendo, sin autorización, la intimidad personal de otra persona.
Al respecto, sea lo primero manifestar que la defensa toma de manera descontextualizada la jurisprudencia de esta Corporación, con ponencia del doctor Lisandro Martínez Zúñiga, en la que claramente aparece, según transcripción que se hace más adelante, que la prueba sólo es ilícita cuando, sin orden de autoridad competente, se interceptan las comunicaciones postales, telefónicas, etc, de personas distintas a las que intervienen en la comunicación, esto es, al remitente y al destinatario.
En otros términos, y como con posterioridad lo ha reiterado la Sala, si la comunicación telefónica es grabada por uno cualquiera de los intervinientes y no se tiene autorización judicial, la actuación es lícita, así no se cuente con el consentimiento del otro, cuando así se procede para preconstituir la prueba del ilícito de que se es víctima.
Señaló la Corporación, al definir la situación jurídica del aquí procesado: “En efecto, el artículo 15 de la C. P. tutela, como una manifestación del derecho a la dignidad, a la libertad y autonomía individuales, a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, el secreto de las comunicaciones, que supone el amparo al derecho fundamental de comunicarse con otra persona, en cualquier forma, libre de intromisiones extrañas.
“Es decir, se protege a los comunicantes frente a cualquier injerencia de terceros en ese ámbito de libertad. “Pero esta garantía no es absoluta, por lo que la propia Carta estableció que puede ser objeto de intromisiones, mediante orden judicial, en los casos y con las formalidad que establezca la ley (artículo 351 del C. de P. Penal). “Como lo que se prohibe es la injerencia de terceros, no es ilícito, como norma general, el registro del contenido del mensaje (telefónico, vía telefax, telegráfico, etc.) por quien lo envía o por su destinatario pues, como lo ha sostenido la Sala, lo que sanciona el artículo 288 del Código Penal es la sustracción, extravío, interceptación, enteramiento, etc., de una comunicación privada dirigida a otra persona, conducta que se agrava cuando se revela su contenido o se emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro.
“Ha dicho la Sala: ‘De la norma anteriormente citada, se deduce inequívocamente que el sujeto activo de la infracción, debe ser distinto de aquellos que dirigen la correspondencia y de su destinatario. Ello, por cuanto resulta de simple sentido común que quien crea el documento o papel privado y quien lo recibe (destinatario) son los únicos que pueden decidir su divulgación. La norma sanciona a quien sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación privada o se entere de su contenido, desde luego sin autorización de autoridad competente, cuando el remitente y el destinatario desean que el contenido deba permanecer en reserva.
Pero, cuando uno y otro dan a la publicidad o por lo menos ponen su contenido en conocimiento de otras personas, éstas de modo alguno incurren en el ilícito previsto en la norma comentada, salvo que se les haya confiado con el carácter de reservado. ‘Lo mismo ocurre respecto de las grabaciones magnetofónicas, es decir, que nadie puede sustraer, ocultar, extraviar, o destruir una cinta magnetofónica o interceptar o impedir una comunicación telefónica, sin autorización de autoridad competente.
Pero, cuando una persona, como en el caso concreto, es víctima de un hecho punible y valiéndose de los adelantos científicos, procede a preconstituir la prueba del delito, para ello de modo alguno necesita autorización de autoridad competente, precisamente porque con base en ese documento puede promover las acciones pertinentes. Esto por cuanto quien graba es el destinatario de la llamada. ‘Y es que no puede predicarse ilicitud en la conducta de quien acude a los cuerpos secretos y de seguridad en busca de protección y descubrimiento de quienes por vía telegráfica (cartas o mensajes) o telefónica son víctimas de delincuentes que pretenden extorsionar o chantajear a un ciudadano, bien sea entregándoles los escritos recibidos o demandando la intercepción de sus propias líneas telefónicas para la ubicación del sitio de donde provienen.
Tal actitud, no requiere de autorización de autoridad competente … ’ “En consecuencia, no hay impedimento, como norma general, para grabar la propia voz, o la propia imagen o para interceptar mediante grabación magnetofónica, o hacer que se intercepten por la autoridad administrativa las propias líneas telefónicas, así queden adicionalmente impresas voces o imágenes ajenas, máxime ‘si se tiene en cuenta que quien así actúa es precisamente el afectado con la conducta ilícita, y, por ende, eventualmente vulneradora de sus derechos fundamentales, por lo que su proceder se constituye en un natural reflejo defensivo’. ‘Por ello conviene advertir que cuando no se trate de grabar la propia voz, o recoger documentalmente la propia imagen, ni de interceptar la línea telefónica que se tiene, sino de registrar comunicaciones o imágenes privadas de otras personas, es necesario que se obre en cumplimiento de una orden emanada de autoridad judicial competente, en cuanto ello implica invadir la órbita de intimidad personal ajena, también protegida como derecho constitucional fundamental (art. 15)’.
“Por otra parte, tales registros históricos, entre los cuales las grabaciones magnetofónicas, constituyen una de las especies del documento privado y resultan aptos como medio de prueba, al tenor de lo preceptuado por los artículos 225 del C. P., y 251 del C. de P. Penal, cuyo valor dependerá de su autenticidad, aducción, publicidad y controversia procesal”.
Por todo lo anterior, se llega a la conclusión que la conducta realizada por el doctor García Cabrera lesionó el interés jurídico de la administración pública, pues, para su interés personal, resquebrajó la debida trasparencia y honorabilidad encomendada a tan alto funcionario, quien antes que buscar la mezquina satisfacción personal de lucro, debió pensar que estaba representando a la comunidad, y que un proceder como el que desplegó traicionaba la confianza que la ley y la comunidad habían depositado en él. De la misma forma, fácil es concluir que el acusado estaba en capacidad de comprender que su exigencia era una conducta contraria al ordenamiento jurídico, no solamente por su formación profesional, sino porque era de muy elemental compresión que quien laboraba tenía derecho a la remuneración, lo cual, soterradamente encubría a través de la cooperación de su asesor y personal colaborador César Serrano Rudas Circunstancias que arrojan a la certidumbre acerca de que la conducta indica con claridad fue ejecutada de manera dolosa, deliberada y consciente.
En síntesis, del expediente fluye la certeza reclamada por el art. 232 del C. de P. P. para condenar por el delito de concusión pronunciamiento que, como quedó visto, corresponde hacer a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Por último, no quiere dejar pasar por alto la Sala que el constreñimiento al que se ha hecho referencia en esta determinación, se limita única y exclusivamente al ingrediente que hace parte del ilícito por el cual se formuló la acusación, que es el de concusión, razón que excluye, así sea como hipótesis, la configuración del delito de constreñimiento ilegal.
Ello es así por cuanto es evidente que en este caso el delito de concusión prevalece sobre el delito de constreñimiento ilegal, como quiera que el primero posee una mayor riqueza descriptiva y una mayor comprensión sobre el bien jurídico tutelado que el segundo, además por cuanto el tipo penal del constreñimiento ilegal aflora como de aplicación residual.
Por ello como el delito imputado en la resolución de acusación y por el que se dicta la presente sentencia condenatoria es el de concusión, no hay cabida para estudiar la hipótesis propuesta por el defensor encaminada a sugerir que el tipo penal que se habría de imputar es el de constreñimiento ilegal y que en tal caso la acción penal frente a éste estaría prescrita.
DETERMINACIÓN DE LA PENA. Conforme la acusación, la norma aquí aplicable lo es el artículo 140 de que trata el Decreto 100 de 1980, como quiera que no sólo es la norma vigente para el momento de la comisión del hecho, sino por cuanto ninguna de las penas señaladas tanto en la Ley 190 de 1995 como en el actual Código Penal resulta más favorable.
Es por ello que la pena a imponer se encuentra entre dos (2) y seis (6) años e interdicción de derechos y funciones públicas entre uno (1) y cinco (5) años. Cabe agregar que en la resolución de acusación se imputaron al procesado las circunstancias genéricas de agravación punitiva que preveían los numerales 4°, 5°, 7° y 11 del artículo 66 del Código Penal vigente para la época de los hechos, esto es, la preparación ponderada de la conducta punible entre el congresista y su asesor; el abuso de las condiciones de inferioridad derivado de la grave enfermedad que padecía y el temor de perder su atención en seguridad social; la complicidad con que se actuó para así asegurar el producto y la impunidad de su actuar ilícito; y la posición distinguida del procesado en la sociedad.
Desde ahora se dirá que, como el actual Estatuto Penal, Ley 599 de 2000, no incluyó la primera de las citadas circunstancias, en aplicación al principio de favorabilidad, la misma será descartada. Como circunstancia de menor punibilidad será tenida en cuenta la prevista en el numeral 1° del artículo 55 del nuevo Código Penal, por ausencia de antecedentes penales.
Planteadas así las cosas y conocidas las normas más favorables a aplicar en este asunto, procederá la Sala a establecer cuál de los dos Códigos Penales (el actual o el anterior) es más beneficioso para el procesado en punto de la dosificación de la pena: Respecto a los criterios para dosificar la pena contemplados en la Ley 599 de 2000, se tiene que para el delito de concusión corresponde un primer cuarto entre 24 y 36 meses; el segundo entre 36 meses 1 día y 48 meses; el tercer cuarto entre 48 meses 1 día y 60 meses, y el cuarto final entre 60 meses 1 día y 72 meses.
Como en este caso es posible deducir circunstancia de menor punibilidad (la carencia de antecedentes penales, artículo 55.1 del actual Código Penal) y de mayor punibilidad tal como se detalló, tal aspecto comporta que el ámbito de movilidad está determinado por los cuartos medios, esto es, entre 36 meses y 1 día y 60 meses. Ahora bien, el doctor García Cabrera desvió la misión esperada en su proceder y a través de oscuros intereses personales, obrando con tamaña injusticia, procedió a efectuar exigencias indebidas a una servidora pública, convirtiendo la nómina estatal en lucro personal, ajeno por completo a la satisfacción de necesidades de la comunidad que representaba y traicionando de esa manera la confianza que sus electores depositaron en el elegido democráticamente en claro abuso del poder que la función de Representante a la Cámara le otorgó. Es por ello que teniendo en cuenta la gravedad de la conducta punible, el daño real ocasionado y la intensidad del dolo (art. 61 de la Ley 599 de 2000), lo que conllevó a la seria afectación de la credibilidad en la Administración Pública, así como también dado el número de circunstancias de agravación punitiva -tres en definitiva-, la pena que se impondrá asciende a CINCUENTA (50) meses de prisión. Esta situación, hace colegir que en tratándose de la dosificación punitiva de que trataba el decreto 100 de 1980, el monto de pena, con los anteriores criterios, evidentemente podría llegar incluso a la pena máxima que es de 72 meses de prisión, lo que reporta una mayor benignidad si se trata con la manera de dosificar pena conforme el actual estatuto penal.
En consecuencia, el doctor JESÚS ANTONIO GARCÍA CABRERA será condenado a la pena privativa de la libertad de CINCUENTA (50) MESES de prisión. Finalmente, en cuanto a la de interdicción de derechos y funciones públicas (hoy inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas), previstas también como pena principal conforme al artículo 140 del Decreto 100 de 1980, y teniendo en cuenta que al respecto es más favorable la antigua codificación penal, se impondrán proporcionalmente y conforme a los mismo parámetros señalados para la pena privativa de la libertad, arrojando un total de TREINTA Y SEIS (36) meses.
SOBRE LOS SUSTITUTOS PENALES. 1.- La suspensión condicional de la ejecución de la sentencia. Para estos efectos es necesario estudiar los presupuestos formales a fin de verificar si se cumplen o no para suspender la ejecución de la pena según el artículo 68 del Decreto 100 de 1980 o 63 de la Ley 599 de 2000, anunciando desde ya que el aquí procesado no se hace acreedor a dicho mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad.
En efecto, la suspensión condicional de la ejecución de la pena es procedente cuando ésta sea de prisión que no exceda de 3 años, lo que no se cumple en este evento (aspecto objetivo), relevando de cualquier otro estudio o pronunciamiento a este respecto. 2.- Sobre la prisión domiciliaria Teniendo en cuenta que la prisión domiciliaria es una pena sustitutiva creada por el nuevo Código Penal para que los condenados a penas de prisión las purguen en su residencia o morada y no en un centro de reclusión, es obvia su aplicación inmediata por favorabilidad, siempre y cuando se reúnan los requisitos legales que hacen viable su reconocimiento.
Según el artículo 38 del nuevo Código Penal, la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la de prisión, se podrá reconocer en los siguientes eventos: Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años o menos. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones a que hace referencia ésta preceptiva. En este caso, se observa que el elemento objetivo para el otorgamiento de la prisión domiciliaria se cumple, por cuanto la conducta punible de concusión, como se ha dicho, tiene pena mínima inferior a cinco (5) años. En lo relativo al elemento subjetivo, es decir, que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita inferir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, también se cumple a cabalidad.
En efecto, la finalidad del examen de las características familiares, laborales y sociales, en orden a la sustitución de que se trata, se encuentra enmarcada en la necesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad mediante la continuación de su actividad delictual. Igualmente, que en un momento determinado no evadirá el cumplimiento de la pena.
En esas condiciones, si bien es cierto que al momento de determinar la pena se puntualizó sobre la gravedad de las conductas punibles, también lo es que de acuerdo a las características y a la personalidad del procesado, la Sala infiere que no va a poner en riesgo a la comunidad, es decir, que si la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumple en el lugar de su residencia, en manera alguna se puede colegir que éste pueda nuevamente atentar contra el orden jurídico y la paz social.
En otras palabras, teniendo en cuenta los datos que obran en el proceso, se advierte que el procesado ha comparecido a lo largo del trámite procesal y ha cumplido con los compromisos que adquirió cuando se le concedió la libertad provisional derivado de la revocatoria de la medida de aseguramiento, razones por las cuales, se reitera, no se puede predicar que si el sentenciado ejecuta la pena en su residencia o morada pueda poner en peligro la comunidad a través de la comisión de otras conductas punibles.
Del mismo modo, tampoco se advierte que al reconocérsele la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena privativa de la libertad lleve a predicar que pueda evadir en un determinado evento el cumplimiento de la pena de prisión. Así las cosas, se le otorgará al doctor Jesús Antonio García Cabrera la prisión domiciliaria, para lo cual tendrá que otorgar caución en cuantía de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Adicionalmente, deberá suscribir diligencia de compromiso en los términos establecidos en el artículo 38 del actual Código Penal, es decir, observar buena conducta, comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello y permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión, para lo cual, por Secretaría de la Sala, se citará al doctor García Cabrera para efecto de la suscripción de dicha diligencia. Al efecto, valga recordar que el procesado estuvo por razón de este proceso, en detención domiciliaria desde el 29 de marzo de 2000, fecha en la que suscribió la correspondiente diligencia de compromiso a consecuencia de haberle impuesto medida de aseguramiento por parte de la Sala, hasta el 20 de junio de 2002, fecha en la que suscribió diligencia de compromiso luego de que le fuera revocada la medida de aseguramiento.
Esto arroja un total de detención domiciliaria de 26 meses y 21 días, lo que en su debido momento se descontará de la pena aquí impuesta. SOBRE LA CONDENA DE PERJUICIOS Finalmente, con relación a los perjuicios, es claro que conforme lo alegado por el representante de la parte civil en la correspondiente demanda, los mismos se resumen, como materiales, en el dinero que efectivamente fue entregado por la denunciante y que en este proceso han tenido comprobación a través de los recibos de consignación, los cuales fueron detallados de la siguiente manera: $208.000, $266.000, $261.000, $270.000, $90.000 y $200.000.
Sumas estas que arrojan un total de $1.295.000, los que deberán reembolsarse a favor de la denunciante como daño emergente. Suma que se deberá actualizar al momento del pago desde la fecha que figura en la respectiva consignación y así recuperar el poder adquisitivo de la moneda, liquidación que atenderá lo normado en el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el artículo 19 de la Ley 794 del 8 de enero de 2003).
Frente a los perjuicios morales, se dirá que la afectación de este tipo fue clara y manifiesta en la denunciante, quien no solamente fue utilizada y menospreciada en su condición de persona humana y empleada al servicio del Estado, sino que el periodo en que estuvo sometida a la injusta pretensión del parlamentario, por abuso de poder y dadas la particulares condiciones de necesidad y debilidad, permiten concluir que la naturaleza del agravio y el evidente impacto que se deriva de tener que desprenderse de casi la totalidad de su sueldo por casi dos años, no obstante que se ha esforzado para ganarlo, llevan a concluir, acorde con lo normado en el artículo 97 del Código Penal, que el monto de estos perjuicios en este caso asciende a CINCUENTA (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para el pago de los perjuicios aquí señalados se otorga un plazo de seis (6) meses el cual se contará a partir del momento en que se suscriba la correspondiente diligencia de compromiso y se impongan las obligaciones de que trata el artículo 38 del Código Penal. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- Condenar al doctor JESÚS ANTONIO GARCÍA CABRERA, de anotaciones civiles y personales conocidas en autos, a las penas principales de CINCUENTA ( 50 ) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de TREINTA y SEIS ( 36 ) meses, como autor responsable del delito de CONCUSIÓN, por el cual fue llamado a responder en juicio. 2.- No suspender la ejecución de la pena, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3.- Sustituir la pena privativa de la libertad por la prisión domiciliaria en los términos y las condiciones señaladas en la parte motiva de este fallo.
En consecuencia, por Secretaría de la Sala, cítese al sentenciado para que suscriba la correspondiente diligencia de compromiso. 4.- Condenar a JESÚS ANTONIO GARCÍA CABRERA al pago de la suma de $1.295.000 por concepto de perjuicios materiales, los que deberá cancelar a favor de la señorita Luz Maribel Rodríguez Ospina en los términos y condiciones señalados en precedencia. Igualmente se condena al pago del equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la misma, por concepto de perjuicios morales, pago que se deberá efectuar en el plazo señalado en esta determinación. 5.- Ejecutoriada la sentencia, la Secretaría de la Sala enviará las copias del fallo que prevé el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria Salvamento Parcial de voto (Única Instancia No. 10.656).
Señores Magistrados: He salvado parcialmente el voto a la sentencia y a su corrección, porque no estoy de acuerdo con el incremento punitivo que se hace con fundamento en el artículo 66-11 del Código Penal de 1980 pues con ello se viola el principio de prohibición de doble o múltiple valoración: si a una persona se le imputa un delito de sujeto activo cualificado y por la investidura, es decir, por el mismo motivo, se le aumenta la sanción, se hacen dos deducciones de la misma circunstancia, conclusión vetada expresamente por el propio artículo citado, naturalmente con soporte en la Constitución Política y en los principios generales del derecho, que, sin duda, aluden ampliamente al non bis in ídem.
Álvaro Orlando Pérez Pinzón 16. 3. 2005. � Casación del 16 de marzo de 1988. M.P. Dr. Lisandro Martínez Zúñiga � Única Instancia N° 9579, sentencia del 22 de octubre de 1996. M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. PAGE