10650 gutierrez y cia ltda. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 10650 Acta No. 18 Magistrado Ponente: GERMAN G. VALDES SANCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GUTIERREZ Y CÍA. LTDA. contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, dictada el 24 de octubre de 1997 en el juicio ordinario laboral que promovió JUSTO PASTOR BRAND OLARTE contra la recurrente.�PRIVADO �� 1.

ANTECEDENTES Justo Pastor Brand Olarte demandó a Gutiérrez y Cía. Ltda. para obtener el reconocimiento de "( ) una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al 75% del salario mínimo legal vigente año por año, desde el día 28 de Septiembre de 1.988, fecha de cumplimiento de la edad de 55 años por parte del extrabajador".

Y para fundamentar su demanda sostuvo que se vinculó a la empresa demandada mediante contrato de trabajo el 17 de mayo de 1951 y laboró hasta 1972, cuando voluntariamente decidió retirarse. La sociedad demandada se opuso a la demanda y para ello afirmó que el actor no tenía derecho a la pensión que reclama. Propuso las excepciones de prescripción, compensación y falta de presupuestos legales.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 5 de agosto de 1997, condenó a la sociedad demandada a pagar al actor $8.090.679.00 por mesadas pensionales, $4.279.757.00 "( ) por concepto de indexación de la primera mesada adeudada: Marzo 2 de 1.992 a la fecha ( )", ordenó el pago de la pensión mensualmente, en cuantía equivalente al salario mínimo leal, con sus reajustes y las mesadas adicionales de junio y diciembre y le impuso a la demandada las costas del proceso.

2. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada y el Tribunal de Medellín, en la sentencia aquí acusada, confirmó la del Juzgado, salvo en la condena por indexación, que revocó. No impuso costas por la alzada. El Tribunal consideró que el demandante tenía derecho a la pensión de jubilación consagrada por el artículo 260 del CST, por reunir los requisitos que esa norma establece.

Observó, adicionalmente: "La pensión de jubilación en este caso, como acertadamente lo dedujo el juez a quo, corre inicialmente a cargo de la empleadora y después del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, toda vez que para el 1º de enero de 1.967, cuando la citada entidad de seguridad social entró a asumir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el trabajador contaba con más de diez años de servicios a la empresa demandada".

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la sociedad demandada y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto condenó al pago de una pensión vitalicia de jubilación para que, en sede, de instancia se revoque la del Juzgado en su totalidad. Con ese propósito formula un cargo contra la decisión del Tribunal, que fue replicado.

El cargo acusa la violación directa de la ley sustancial en su modalidad de aplicación indebida, "( ) por haberle hecho producir efectos en un caso que no corresponde a las normas, aparte de toda cuestión fáctica. Dicha violación se refiere al artículo 260 del CST en conexión con los artículos 59, 60, 61 y 62 del Decreto 3041 de 1966 (Acuerdo ISS No. 224), en armonía con el artículo 12 de la Ley 6 de 1945, con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, con los artículos 259�2 del CST, con el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y con el artículo 289 de la Ley 100 de 1993".

Para demostrar la violación legal, la sociedad recurrente sostiene: "El artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, norma en la cual se apoyó el Tribunal para fulminar la condena a la pensión vitalicia de jubilación que consagra el artículo 260 del CST �norma que por lo demás ya fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993� decía así: ".

(negrillas fuera del texto). "Al aplicar esta norma al caso en estudio, por tener el trabajador más de quince (15) años de servicios pero menos de veinte (20), el Tribunal confunde las pensiones que en el régimen de transición quedaron EXCLUSIVAMENTE a cargo del empleador �a la cual equivocadamente condenó�, con las llamadas pensiones compartidas, como habría sido del caso y a las cuales no hizo la más mínima referencia. "Al momento de la transición a la seguridad social las únicas pensiones plenas de jubilación a cargo EXCLUSIVO del empleador �como es bien sabido� eran las de aquellos trabajadores que ya estuvieran jubilados y las de aquellos que en ésa fecha (enero 1º de 1967) llevaran 20 años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa, aun cuando todavía no hubieran cumplido la edad exigida por la ley.

El Tribunal, en consecuencia, incluyó equivocadamente al actor en esta categoría puesto que no cumplía con ése tiempo de servicios. "También estaban a cargo exclusivo de la empresa las pensiones especiales en caso de retiro voluntario después de 15 años de servicio, para aquellos trabajadores que llevasen más de 10 años al momento del tránsito de sistemas.

Pero era condición expresa en tal caso que el retiro del trabajador se produjera dentro de los diez años siguientes para que conservara ése derecho ante su patrono. "Bien puede sostenerse �conforme lo hizo mi poderdante en las instancias- que este era el único derecho que conservaba el actor en ése momento, por cuanto no había completado los 20 años de servicio, oportunamente, lo que tan solo ocurrió cuando ya su derecho había fenecido en virtud de la ley.

Los falladores de instancia, sin embargo, descartaron esta hipótesis por considerar que el actor estaba reclamando la pensión normal o plena, y no la especial. Pero resulta claro y evidente, sin embargo, que en realidad no tenía ningún derecho al tipo de pensión que reclamaba y a la cual, no obstante, fue condenada injustamente mi poderdante.

"La decantada jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte ha sido clara en cuanto a los efectos de la instauración de la seguridad social en Colombia. El Tribunal, en el presente caso, ignoró ésa doctrina y aplicó mal normas que hoy pueden considerarse desuetas, condenando a una pensión patronal plena como si nada hubiera ocurrido con el advenimiento, en buena hora, del seguro social contributivo y obligatorio.

"Ha dicho la Corte: ". (sentencia de diciembre 5 de 1979). "En el presente caso deben, además, tenerse muy en cuenta los hechos acreditados durante el proceso, sobre los cuales no hay discusión, a saber: "Que el actor tomó la decisión unilateral, libre y espontánea de retirarse de la empresa demandada, en 1972, habiendo cumplido los 20 años de servicio en 1971 cuando ya regía la seguridad social;

"Que cumplió 55 años de edad el 28 de septiembre de 1988; "Que en 1994 el Instituto de Seguros Sociales se negó a reconocerle pensión de vejez por no cumplir con el número de cotizaciones requerido, y que tan solo en 1995 presentó reclamo a la empresa accionada. "O sea que fue la situación en que se encontraba el actor, y su conducta frente a ella, lo que impidió que se cumpliera en este caso el mecanismo de la pensión compartida prevista por la ley.

No hubo en ningún momento renuencia alguna por parte del empleador. "Frente a circunstancias similares ha dicho la jurisprudencia de la Sala: ". (sentencia de noviembre 8 de 1979). "Esta consideración, impuesta por la equidad, fue reiterada por la Sala en sentencia de marzo 4 de 1994 (Rad. No. 6356). Y es que en realidad no resulta justo, legal, lógico ni equitativo que el empleador sea condenado por concepto de obligaciones ya fenecidas, por el solo hecho de que el trabajador se haya colocado, voluntariamente, por fuera de los mecanismos previstos por la ley para protegerlo en materia pensional".

El opositor sostiene, a su turno, que, según la norma acusada, la demandada estaba en la obligación de reconocer al demandante la jubilación cuando cumpliera los requisitos de tiempo y edad, de modo que solo podía liberarse de esa carga demostrando que el Seguro Social había reconocido la pensión de vejez, pues la carga de seguir cotizando era suya, de la empresa, como que le interesaba eximirse del pago de la pensión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Las pruebas del proceso indican que el demandante trabajó al servicio de la sociedad demandada por más de 20 años, desde el 17 de mayo de 1951 hasta el año 1972, y que nació en el año 1933.

El Tribunal Superior, partiendo de esa base probatoria, consideró que el demandante tenía derecho a la pensión plena de jubilación consagrada por el artículo 260 del CST. La recurrente dice que el Tribunal le dio a las normas acusadas un alcance que no corresponde al confundir las pensiones que en el régimen de transición quedaron exclusivamente a cargo del empleador con las llamadas pensiones compartidas.

Aduce, a este respecto, que al momento de la transición de las pensiones patronales a las de la seguridad social, las únicas a cargo exclusivo del empleador fueron las de los jubilados y las de quienes para el 1º de enero de 1967 llevaran 20 años de servicios a una misma empresa, aún cuando no hubieran cumplido la edad exigida por la ley.

Por ello dice la recurrente que el Tribunal incluyó equivocadamente al actor en esa categoría, puesto que no cumplía con ese tiempo de servicios. Y agregó que también estaban a cargo exclusivo de la empresa las pensiones especiales por retiro voluntario después de 15 años de servicios para los trabajadores que llevaran más de 10 años de servicios a 1º de enero de 1967, para precisar que no fue el caso contemplado por el Tribunal, que condenó a la pensión plena del artículo 260 del CST.

El decreto 3041 de 1966 aprobó el reglamento del seguro social de invalidez, vejez y muerte, contenido en el acuerdo 224 de ese año, emanado del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, en cuyo artículo 60 se dispone: "Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) M/cte. o superior, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono".

La norma transcrita es la aplicable al presente juicio, porque a 1º de enero de 1967 el demandante había trabajado al servicio de la sociedad demandada más de 15 pero menos de 20 años, de manera que, según el artículo en cuestión, cuando el actor cumpliera el tiempo de servicios (20 años) y la edad exigida por el artículo 260 del CST (55 años), tendría derecho a la jubilación a cargo de su empleador.

Y según la misma disposición reglamentaria citada, el actor debió ingresar al Seguro Social como afiliado para el riesgo de invalidez, vejez y muerte, surgiendo para el empleador la carga de cotizar para ese seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, en orden a que el Instituto procediera a cubrir dicha pensión, quedando por cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La sentencia del Tribunal no consideró que la jubilación del demandante fuera exclusivamente patronal.

Por el contrario, expresamente hizo referencia a la posibilidad de que esa pensión patronal fuese asumida por el Seguro Social. En el texto de la sentencia se dice: "La pensión de jubilación en este caso, como acertadamente lo dedujo el juez a quo, corre inicialmente a cargo de la empleadora y después del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, toda vez que para el 1º de enero de 1.967, cuando la citada entidad de seguridad social entró a asumir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el trabajador contaba con más de diez años de servicios a la empresa demandada".

La parte resolutiva de la sentencia no hizo esa precisión. Pero en esto el fallo impugnado fue congruente con la demanda y con su contestación, porque en la primera se pidió la pensión patronal y en la contestación la demandada planteó una oposición frontal a ese derecho, alegando, en resumen, que no era una prestación a su cargo, pero sin proponer adicionalmente la posibilidad de la sustitución de ese derecho por la pensión de vejez.

En consecuencia, como el Tribunal no le dio a la pensión de jubilación que reconoció en favor del demandante el carácter de pensión a cargo exclusivo del patrono, dejando abierta, en cambio, la posibilidad de su sustitución por la de vejez, por este aspecto no violó la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida. Por otro lado, cuando el Decreto 3041 de 1966 reguló la situación de los trabajadores que a 1º de enero de 1967 llevaban más de 15 años de servicios para una misma empresa, no le fijó término extintivo alguno al derecho que allí consagró para reclamar y obtener la pensión patronal, ni estableció que el retiro voluntario del trabajador tuviera como consecuencia la pérdida de la jubilación. La norma, a ese respecto, nada dijo, de manera que en su aplicación el juez no puede asumir que la jubilación solo puede darse cuando el trabajador reclama el derecho dentro de cierto término o cuando el contrato termina por un motivo distinto a la renuncia. El artículo 60 del citado Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, impone al empleador la carga patronal de cotizar para cubrir el riesgo de invalidez, vejez y muerte hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Seguro Social para otorgar la pensión de vejez.

Independientemente del hecho que ocasione la terminación del contrato de trabajo de un trabajador ubicado en la hipótesis de esa norma reglamentaria, la carga de cotizar permanece virtualmente sobre el empleador, por ser la condición para que el Seguro Social proceda a cubrir la pensión de vejez. Si el empleador no asume esa carga, por su inactividad sigue siendo el sujeto pasivo de la obligación jubilatoria del artículo 260 del CST.

El cargo, en consecuencia, no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, dictada el 24 de octubre de 1997 en el juicio ordinario laboral que promovió JUSTO PASTOR BRAND OLARTE contra GUTIERREZ Y CÍA. LTDA. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte demandada.

Se reconoce personería al doctor JESUS MARIA GOMEZ DUQUE como apoderado de Justo Pastor Brand Olarte (fl. 23). CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Rad. 10650 � Casación 10650 Gutiérrez y Cía. Ltda. Vs. Justo Pastor Brand Olarte �PÁGINA � �PÁGINA �12�