CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACIÓN LABORAL Acta Nº 17 Radicación N° 10624 Magistrado ponente: Dr. Francisco Escobar Henríquez Santafé de Bogotá, D. C, mayo veintidós (22) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Se decide el recurso de casación inter�puesto por el apoderado del Banco Popular contra la sentencia del 21 de octubre de 1997, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio seguido por Patricia Eugenia Velasco Sandoval contra el recurrente.

ANTECEDENTES: La demandante solicitó la nulidad de la conciliación y el pago retroactivo del reajuste de la cesantía, así como la reliquidación por no haberse incluido la prima de antigüedad como factor salarial, lo mismo que los intereses del excedente insoluto de la cesantía, la indemnización moratoria y la indexación. Los hechos en los cuales se fundamentaron las anteriores pretensiones se sintetizan así: la accionante fue constreñida para renunciar al cargo en febrero de 1993, después de haber laborado desde mayo de 1977.

La conciliación aprobada por el Ministerio del Trabajo vulneró los derechos a la cesantía y sus intereses, puesto que en su liquidación no se computó la prima de antigüedad devengada en el año anterior a la desvinculación; además que la trabajadora no conoció el valor de tales acreencias, puesto que fueron canceladas con posterioridad a la celebración de la citada conciliación; expuso así mismo que el Banco no liquidó retroactivamente aquella prestación, que constituía un derecho adquirido para la trabajadora conforme al Decreto 2351 de 1965, sin que fuera aplicable la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y que se deben reconocer la sanción por mora y la indexación de los valores adeudados, en tanto no son conceptos excluyentes.

Al contestar la demanda, el apoderado de la entidad bancaria adujo la validez de la conciliación que dijo fue celebrada ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali; también señaló que la demandante recibió a satisfacción la liquidación final de prestaciones, sin que sea viable incluir la prima de antigüedad como factor salarial, puesto que convencionalmente se estableció así y que la forma de liquidar la cesantía está consagrada en la convención colectiva, habiéndose dispuesto la congelación de esta prestación al 31 de diciembre de 1979; indica que la mención que hace la convención de las primas extralegales se refiere a la semestral y a la anual contempladas en los convenios vigentes en 1980 y 1986, artículos 12 y 32-2, respectivamente.

Agrega que la prima de antigüedad es ocasional en tanto se paga cada cinco años y no es retributiva del servicio sino que se estipuló como un premio a la estabilidad que no se cancela proporcionalmente. En su defensa invocó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago, compensación, cosa juzgada, cobro de lo no debido y buena fe.

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali condenó al Banco demandado a pagar $2.268.352,83 por reajuste del auxilio de cesantía, $34.932,04 correspondientes a la reliquidación de sus intereses y $12.861,28 diarios desde el 16 de febrero de 1993, a título de sanción moratoria; absolvió de las restantes reclamaciones e impuso las costas de la instancia a la demandada.

Al decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Banco, el Tribunal confirmó el fallo del a-quo, y lo gravó con las costas de segundo grado. Esencialmente consideró que según, el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo suscrita en 1981 de folios 93 a 113, la liquidación del auxilio de cesantía incluye las primas extralegales, entre ellas la de antigüedad que recibió la accionante en el último año de servicios; precisó que ninguna razón valedera le asiste al Banco para omitir el cómputo de ese concepto, en tanto “..expresamente la demandada negoció con su organización sindical su inclusión como factor salarial, cuando se liquidara el auxilio definitivo de cesantía..” (ver folios 22 y 23 cuaderno del Tribunal).

Acerca de la conciliación celebrada por las partes, el ad quem señaló que no se extendió a la cesantía porque en el acta de folios 40 a 42 figura que la cancelación de las prestaciones de la trabajadora se efectuaría en el término previsto por el Decreto 797 de 1949. RECURSO DE CASACION: El apoderado de la entidad demandada aspira a que la Corte case el fallo impugnado en tanto confirmó las condenas impuestas por el a quo, a fin de que como Tribunal de instancia, las revoque y absuelva al Banco.

En subsidio pretende que se modifique el valor de la condena por reajuste de la cesantía, estableciendo que la base para incluir la prima de antigüedad es la sesentava parte de ella y que se revoque la condena por sanción moratoria. El único cargo formulado acusa por la primera causal de casación, la aplicación indebida de los artículos 1 y 11 de la Ley 6ª de 1945; 18 de Decreto 2127 del mismo año, 1 del Decreto 797 de 1949, 2 de la Ley 65 de 1946, 6 del Decreto 1160 de 1947; 22, 23, 26 al 29 del Decreto 3118 de 1968; en relación con los artículos 467 y 468 del C. S. del T, como consecuencia de 10 errores manifiestos de hecho originados en la apreciación errónea de las convenciones colectivas de trabajo de 1980 y 1981 vistas a folios 132 a 165; los documentos de pago de la prima de antigüedad (folios 63 y 64); la liquidación de prestaciones de folio 45 y el acta de conciliación (folios 40 a 42); así mismo por la falta de apreciación del interrogatorio rendido por el representante de la demandada (folios 127 y 128), la documental de folios 169 a 171 y el informe de acumulados obrante al folio 210.

Los yerros atribuidos al juzgador tienen que ver con la negativa del recurrente a reconocer la naturaleza salarial de la prima de antigüedad cancelada a la trabajadora; con las razones de buena fe del Banco para dejar de computar dicha prima en el auxilio de cesantía; con el salario promedio base de la liquidación de esa prestación y con el valor de la citada prima de antigüedad que debe tenerse como salario.

Para demostrar la acusación, el recurrente advierte que no obstante el Tribunal no mencionó todas las pruebas citadas en el cargo, en ellas fundó su decisión, al haber confirmado el análisis y la decisión de primera instancia. Luego indica que los artículos 17 y 19 de la convención colectiva de 1981 establecen como elemento del salario colacionable en la liquidación de la cesantía, las primas extralegales semestral y anual.

Además anota que el Banco Popular tiene plenamente establecido que la prima de antigüedad no constituye salario, tal como se desprende de las respuestas ofrecidas por su representante legal a los interrogantes formulados bajo los numerales octavo y noveno y, según la contestación ofrecida por la misma entidad en el oficio de folio 170. Añade que en 1993 se efectuaron pagos a Patricia Eugenia Velasco Sandoval, por concepto de primas anual, semestral y de vacaciones tal como se infiere del informe de folio 210 y que de este modo el Banco demandado liquidó correctamente la cesantía, según el aludido convenio colectivo.

Señala que en el supuesto de considerarse la prima de antigüedad como elemento del salario, debe computarse una quinta parte de la percibida que correspondería al último año de servicios y de esta proporción deducir una duodécima que sería la base para liquidar la cesantía, según sentencia de esta Sala, la cual transcribe el recurrente. Por último expone que el Banco alegó y demostró razones serias y atendibles desde la respuesta a la demanda, para no computar la prima de antigüedad, atendiendo la interpretación razonable de la convención colectiva de trabajo, máxime cuando se suscribió un acta de conciliación en la cual la trabajadora declaró a paz y salvo a la entidad.

LA REPLICA DE LA DEMANDANTE: Considera acertada la decisión del Tribunal, puesto que en su concepto el carácter salarial de la prima de antigüedad surge claramente de los preceptos convencionales a que alude la censura. Indica que la mala fe de la empleadora se evidencia, porque según la respuesta a la demanda y el interrogatorio rendido por el representante de la entidad (séptima pregunta), ésta computa una doceava parte de dicha prima para la liquidación de las pensiones de jubilación, de modo que es evidente que es elemento del salario.

Señala que pretender que se compute solo la sesentava parte de la prima de antigüedad es un hecho contrario a los principios de justicia y equidad y que solo favorecería al Banco; también considera, que sin renunciar a la indemnización moratoria ordenada, es procedente la indexación de las condenas dado que se trata de actualizar los valores adeudados, sin que fuera necesaria apelación de la actora.

Se refiere luego a la prueba testimonial para demostrar la mala fe de la empleadora, lo mismo que a la actitud de ésta cuando no incluye la prima de antigüedad, no obstante las reclamaciones administrativas elevadas por diferentes trabajadores. SE CONSIDERA: Acerca de la naturaleza de la prima de antigüedad: El artículo 19 de la convención colectiva de trabajo suscrita en 1981 establece el “PROCEDIMIENTO PARA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA” y señala los elementos que se tienen en cuenta, además del salario ordinario, incluyendo “un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva, por concepto de primas de servicios (excluida una tercera parte de su valor que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones.” (folios 106 y 107).

Entre las primas extralegales figura la de antigüedad prevista en el artículo 17 de la mencionada convención, para los trabajadores que cumplan 5, 10, 15, 20 o 25 años de servicios, teniendo en cuenta los factores de salario determinados de modo similar al citado artículo 19. Por tanto, la censura no desvirtúa la conclusión del ad quem, puesto que de los textos convencionales no se deduce que las primas extralegales a que se refiere el precepto 19 de la convención colectiva de trabajo solo incluyan la semestral y la anual, sino que también se entiende comprendida en aquél concepto la prima de antigüedad devengada en el año anterior a la desvinculación del trabajador.

De ahí que el Tribunal no se equivocó al otorgar, a la referida prima de antiguedad, el carácter de prima extralegal, que constituye salario para la liquidación del auxilio de cesantía en los términos de las aludidas disposiciones convencionales. Además, cabe destacar que el interrogatorio absuelto por el representante de la entidad bancaria, así como la respuesta al oficio librado por el juzgado del conocimiento nada aportan para desvirtuar la referida conclusión del juzgador, puesto que se trata del entendimiento del Banco Popular respecto a la negativa de la naturaleza salarial de la prima de antigüedad y su falta de incidencia en la liquidación de la cesantía. En consecuencia el cargo no prospera en el aspecto analizado.

Respecto al monto del salario base para la liquidación: El sentenciador de segunda instancia confirmó la condena impuesta por el a quo en punto al reajuste de la cesantía, en la cual se tuvo en cuenta una doceava parte de la prima de antigüedad cancelada en el último año de servicios a la trabajadora por el Banco demandado. Entre tanto, el recurrente encuentra que debió computarse una sesentava parte de aquella prestación. Al respecto observa la Sala que el monto de la prima que hace parte de lo devengado en el último año de servicios, integrante del salario base de la liquidación, es el correspondiente al tiempo de su causación, esto es, cada 5 años en los términos del artículo 17 de la convención colectiva de folios 104 y 105.

Es decir, que le asiste razón al recurrente y por tanto es fundado el ataque, puesto que el sentenciador se equivocó al computar una doceava parte de la prima de antigüedad cancelada a la señora Velasco Sandoval, dado que procedía en proporción a una sesentava que ascendía a $19.527,93, teniendo en cuenta que por esa prestación recibió la cantidad de $1.171.675,85 (folios 63 y 64).

En consecuencia al salario promedio base de liquidación de la cesantía de $288.198,92, que tuvo en cuenta la demandada según el documento de folio 65, se le agrega aquel valor y se obtiene la suma de $307.726,85, como salario base de la liquidación. En consecuencia se casará el fallo impugnado en tanto confirmó las condenas por reajuste de la cesantía y sus intereses.

Referente a la indemnización moratoria: El juzgador no halló argumento alguno que respaldara la postura del Banco frente a la exclusión de la prima de antigüedad para liquidar el auxilio de cesantía, puesto que indicó que la negociación colectiva no dejó duda respecto a la naturaleza salarial de ese derecho. Sin embargo, el Tribunal no tuvo en cuenta que, no obstante la conclusión contraria al respecto, la entidad accionada adujo razones serias acerca de su criterio, y que resulta atendible su permanente discusión de ser este un derecho ocasional dado que se paga cada cinco años; que tiene el carácter de un premio a la estabilidad, no reconocido proporcionalmente y que cuando el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo cita las primas extralegales como elementos del salario base de la liquidación de la cesantía, bien podía entender que no se refería a la de antigüedad, en tanto el artículo 17 señala que son factores colacionables para la prima de antigüedad, “las primas extralegales”, en las que no puede incluirse ella misma.

Además, el banco demandado expuso que la conciliación celebrada con la accionante, aprobada por el juez del trabajo, lo llevó a la convicción de no adeudarle nada, máxime que la demandante expresamente hizo la declaración de hallarse su empleadora a paz u salvo por todo concepto. Estas circunstancias reseñadas en la contestación de la demanda vista a folios 47 a 51 son demostrativas de la buena fe de la empleadora, de tal modo que el sentenciador se equivocó al no tenerlas en cuenta.

De ahí que también deba quebrantarse el fallo en punto a la confirmación de la condena de primera instancia por concepto de sanción moratoria. DECISIÓN DE INSTANCIA: Para liquidar el auxilio de cesantía se tiene en cuenta el tiempo laborado por la accionante desde 1° de enero de 1980, según lo prevé el artículo 19 de la convención colectiva suscrita en 1981 (folios 106 y 107), el cual remite al sistema de liquidación consagrado en el artículo 15 del convenio de 1980, que corresponde al aplicable al sector privado (folios 139).

Luego, como el salario base ascendía a $307.726,85, según se estableció en sede de casación, y el tiempo de servicios desde aquella fecha fue de 4724 días, le correspondía a la demandante la suma de $4.038.060,10 por concepto de auxilio de cesantía; de esta cifra se descuenta el rubro liquidado de $3.781.810,27 (folio 65), resultando una diferencia insoluta de $256.249.83 y no de $2.268.352,83 que fue la confirmada por el Tribunal.

De este modo quedará modificada la condena impuesta por el a quo. Así mismo se modificará el monto del reajuste de los intereses a la cesantía correspondientes a 1993, puesto que teniendo en cuenta el auxilio de cesantía establecido en $4.038.060,10, para los 44 días que transcurrieron hasta la fecha de desvinculación,14 de febrero, el valor de sus intereses era de $59.224,88, conforme al precepto 15 de la convención colectiva vigente entre 1980 y 1981, que señala que se liquidan según el régimen de los particulares.

Como la demandada sufragó por este concepto la cantidad de $39.932,04, adeuda la diferencia de $19.292,84 y no la de $34.932.04 a la que condenó el juzgador de primera instancia. Por último, las consideraciones verificadas respecto a la falta de prosperidad de la indemnización por mora son suficientes para que en sede de instancia se disponga infirmar la condena impuesta por el a-quo y en su lugar absolver a la demandada por ese concepto.

Cabe advertir que no procede el estudio de la reclamación por indexación, puesto que la demandante no apeló de la decisión desfavorable de primera instancia, respecto de este derecho, omisión que conduce a la conclusión de que se trata de un aspecto que ya no es objeto de la controversia. LAS COSTAS: Frente al recurso extraordinario no hay lugar a imponerlas, en tanto la acusación prosperó. Respecto de las instancias, serán de cargo de la demandada.

Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 21 de octubre de 1997 en el juicio promovido por Patricia Eugenia Velasco Sandoval contra el Banco Popular, en tanto confirmó las condenas impuestas por el a quo por concepto de reajustes de cesantía, sus intereses y la indemnización moratoria.

En sede de instancia revoca la condena por sanción moratoria y modifica las correspondientes a auxilio de cesantía e intereses, cuyos montos se fijan en $256.249.83 y $19.292,84, respectivamente. En lo demás se confirma la decisión del juzgado. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo de la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �15� EXP.10624