Seguros [demanda] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 10612 Acta No. 16 Magistrado Ponente:GERMAN G. VALDES SANCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 1997 por el Tribunal Superior de Medellín, en el juicio ordinario laboral que promovió MARTIN JOSE ESCOBAR ZULUAGA contra la entidad recurrente 1.

ANTECEDENTES Martín José Escobar Zuluaga demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez o la indemnización sustitutiva, por tener una merma en la capacidad laboral superior al 50% y reunir los demás requisitos legales. Para fundamentar las anteriores pretensiones afirmó que trabajó para la empresa Rápido La Santamaría San Pío y Cía. S.C.A. como conductor de bus, desde el 13 de marzo de 1992, cuando fue afiliado al Seguro Social; que el 20 de mayo de 1993 fue desafiliado sin razón alguna; que el 18 de junio de 1993, o sea 28 días después de haber sido desafiliado del ISS, sufrió un accidente de trabajo a causa del cual perdió totalmente la visión del ojo derecho; que a pesar de no encontrarse afiliado al ISS al momento del accidente, fue atendido por dicha entidad, amparado con la tarjeta de protección; que siempre desempeñó el oficio de conductor y no está capacitado para otro, por lo cual su invalidez es permanente total, lo que originó también su despido definitivo de la empresa, a raíz del cual inició un proceso ordinario laboral en contra de aquella en el Juzgado Segundo Laboral de ltagüí, sin que se lograra obtener la pensión de invalidez; que, dentro de las pruebas que allí se practicaron se encuentra el dictamen del médico laboral de la Dirección Regional de Trabajo y Seguridad Social que conceptuó que el actor tiene una merma en su capacidad laboral del 50%; y que al momento del accidente que causó la invalidez, tenía más de 26 semanas cotizadas.

El Seguro Social no aceptó que la pérdida de un ojo se considere como pérdida de la mitad de la visión y por ésto negó la invalidez permanente total para trabajar. Se opuso a las pretensiones y propuso la excepción de inexistencia de la obligación. El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 2 de mayo de 1997, absolvió a la demandada.

2. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal Superior de Medellín, en la sentencia aquí acusada, revocó la del Juzgado y en su lugar condenó a la parte demandada a pagar al actor una pensión de invalidez, en cuantía no inferior al salario mínimo legal y sus incrementos a partir del 7 de octubre de 1993. Para adoptar esa determinación el Tribunal hizo los siguientes planteamientos: "El primer dictamen que obra en el proceso fue emitido el 26 de agosto de 1994 y se dio dentro del proceso cursado en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de ltagüí, contra la empresa Rápido La Santamaría, al parecer.

Prueba a la que se opone la accionada porque el ISS, no fue parte en el proceso donde el mismo se produjo. En este se fijó una incapacidad laboral de un 50%. "El segundo dictamen fue producido por el mismo perito, en octubre 2 de 1996, guardando similitud con el anterior pero a diferencia de que, en este la incapacidad es de un 30% y aclara este así: NOTA: Hace aproximadamente 2 años este paciente fué evaluado en esta oficina y se le dió un porcentaje de merma de capacidad laboral diferente (50%) al que hoy se le determinó. " ( fs 52).

"Estas afirmaciones llevan a la actora a objetar el dictamen, incidente que produjo un nuevo experticio, el que se produjo en marzo 18 de 1997 por médico experto en salud ocupacional. "Ahora bien, cuando acaeció el accidente y se consolidó la lesión, estaba vigente el Dcto 758 de 1.990 y los decretos de evaluación de incapacidades. "Cuando se dio el primer dictamen ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1.993 pero aún no se habían producido los Decretos 692 y 1.436 de 1995, que cambiaron los conceptos básicos para determinar las incapacidades, y que si tenían vigencia cuando se emitieron los dos últimos peritajes.

"Cabe entonces preguntarnos, qué normas son las aplicables al caso en debate? "El hecho fundamento del derecho es la pérdida de la visión por el ojo derecho, y esta se concretó el 7 de octubre de 1993. Por lo tanto, es la legislación que existía para entonces la que regula el caso que se estudia, pues solo se prefiere la ley posterior sobre la anterior, cuando aquella sea contraria a esta y en el evento de que ambas sean preexistentes al hecho que se juzga.

" "De lo anterior puede concluirse, que las normas aplicables al presente caso son las anteriores a la Ley 100 de 1993. "Bajo dichas disposiciones se le dictaminó al reclamante una incapacidad del 50% que será la a considerar. "Dichas normas establecen que son inválidos permanentes quienes hubieren perdido el 50% o más de su incapacidad (sic) laborativa para desempeñar su oficio o profesión para el cual está capacitado y que constituye su actividad habitual y permanente.

"Ahora bien, como la petición al Seguro se hizo con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y la misma se cita en el libelo demandatorio, además de los correspondientes a la Ley 100 de 1993, que regulan entre otros la pensión por invalidez de origen no profesional, no se hace alusión al accidente de trabajo que en tal documento se menciona, porque en último caso de no establecerse este se atenderá a las normas que regulan las prestaciones ocasionadas por accidente de origen común, entre otras.

"Se revocará en consecuencia la decisión apelada, y en su lugar se accederá a la pensión solicitada, a partir del 7 de octubre de 1994, en cuantía igual al salario mínimo legal vigente en cada época, y con los incrementos de ley".

3. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandada y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con ese propósito formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, que no fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa "violación directa de la ley, a causa de la aplicación indebida de los artículos 51 y 145 del Código de Procedimiento Laboral; 174, 175, 177, 180, 183, 183, 185, 187, 223, 226 (Decreto Especial 2282 de 1.989, artículo 1º, numeral 109) 237, 238 y 241 del Código de Procedimiento Civil y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, como violación de medio que condujo a la aplicación indebida de los artículos 4º, 5º, 6º, 7º y 9º del Acuerdo 49 de 1.990, acogido por norma sustantiva del orden nacional por el Decreto 758 del mismo año y la ley 90 de 1.946".

Para la demostración afirma: "El quebranto de las anteriores disposiciones se produjo en forma directa, independiente de cualquier cuestión fáctica y de las pruebas incorporadas al proceso. "El Juez tiene libertad en la formación de su convencimiento, dentro de pautas generales que constituyen los parámetros de esa libertad. Esa libre formación del convencimiento está enmarcada por los postulados legales y en ocasiones jurisprudenciales sobre el tema probatorio.

Si ello no fuera así, el fallador podría dar por demostrado un hecho y las partes del proceso y la sociedad tendrían que ceñirse a ello, aunque se saliera de los parámetros legales. "Las normas citadas en la proposición jurídica, las del Código de Procedimiento Laboral en primera instancia, (artículos 60 y 61) y, por otra parte, las del Código de procedimiento Civil (artículos 174, 175, 177, 180, 183, 185 y 187), por la remisión analógica del primero de los nombrados, enmarcan esa libertad del Juez para desatar su pleno convencimiento.

"En primer lugar, el artículo 51 del Código de Procedimiento Laboral determina que son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley y. "El 233 del Código de Procedimiento Civil determina que la, prueba pericial se efectúa cuando el Juez no tenga los conocimientos especiales científicos, técnicos o analíticos para proferir un fallo basado en ellos.

"Dice la norma violada: ". "De manera concordante, al tratar el tema de la contradicción del dictamen, el mismo Código en los numerales 5º y 6º del artículo 238 consagra: "5º "6º. "Y el artículo 241, refiriéndose a la apreciación de esta prueba, en el segundo inciso dice: "Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave>.

"El Juez de Segunda Instancia aplicó indebidamente los preceptos transcritos. De haberlos aplicado debidamente la decisión hubiera sido favorable a la recurrente. "El quebranto enunciado hizo que el Juez de Segunda Instancia tomara el primer peritazgo, y concluyera que el actor tiene derecho a pensión de invalidez de acuerdo con las normas que regulaban el riesgo de invalidez, vejez y muerte antes de la Ley 100 de 1993, o sea los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, y 9º del Acuerdo 49 de 1.990 del Consejo Directivo del Instituto del Seguros Sociales, acogido por norma sustantiva del orden nacional por el Decreto 758 del mismo año, y no acogió el segundo, como lo indica la norma mal aplicada.

Violando las normas procedimentales, el juez de segunda instancia dio aplicación indebida a las normas sustantivas de carácter nacional que determinaban la pensión de invalidez antes del 1 de abril de 1994". CONSIDERACIONES DE LA CORTE Según el fallador, en el curso de un juicio laboral anterior a éste, que adelantó el actor contra su propio empleador y que no vinculó al Seguro Social, se practicó un dictamen pericial que asignó una incapacidad para laborar del 50% al trabajador demandante.

En el curso de este juicio se practicó un primer dictamen que fijó la incapacidad en un porcentaje inferior. Pero el Tribunal advirtió que esos dos dictámenes eran, en el fondo, uno mismo, que incluso habían sido practicados por el mismo experto del Ministerio de Trabajo. Diferían en la consecuencia indemnizatoria, pero el propio perito explicó que al expedir el primer dictamen había tenido en cuenta la normatividad anterior a la ley 100 de 1993 y al hacer lo propio con el segundo había aplicado la normatividad contenida en decretos reglamentarios de esa ley.

Fue basado en esa identidad, que el Tribunal estimó pertinente aplicar la legislación anterior a la ley 100 de 1993, porque el hecho mismo del accidente había ocurrido, a su juicio, antes de su vigencia. En esas condiciones el Tribunal no violó las normas que rigen la manera como debe proceder el juez a decretar un dictamen y en especial la que le prohíbe practicar más de un dictamen pericial para un mismo hecho especializado.

En realidad, fue uno solo el dictamen pericial, solo que las consecuencias incapacitantes de uno y otro dependieron de una definición jurídica que involucró el tema de la vigencia de la ley en el tiempo y que el Tribunal definió con base en la legislación anterior a la ley 100 de 1993, por lo cual la cuestión nada tuvo que ver con las normas reguladoras de la práctica de la prueba pericial.

El cargo, en consecuencia, no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa al Tribunal por violar indirectamente, por aplicación indebida, "los artículos 4º, 5º, 6º, 7º y 9º del Acuerdo 49 de 1.990, emanado del Consejo Directivo del I.S.S., acogido por norma sustantiva del orden nacional por el Decreto 758 del mismo año y la ley 90 de 1.946, en concordancia con los artículos 25, 51 y 145 del Código de Procedimiento Laboral; 174, 175, 177, 180, 183, 187, 223, 226 (Decreto Especial 2282 de 1.989, artículo 1º, numeral 109), 237, 238 y 241, del Código de Procedimiento Civil y 19 del Código Sustantivo del Trabajo ".

Afirma que la violación legal fue consecuencia de la comisión, por parte del Tribunal de los siguientes errores de hecho: "1º No dar por demostrado, estándolo, que el actor no tenía el estado de invalidez que ameritara la pensión (folios 70 y 71). "2º Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que el actor estaba inválido, sin estarlo en los términos legales (folios 51 y 52)".

Sostiene que los errores de hecho se originaron en la apreciación indebida de la demanda, el dictamen emitido por el Ministerio de Trabajo y remitido al Juez 2 Laboral de Itagüi (folios 9 y 10), el memorial dirigido al Seguro Social interponiendo los recursos de reposición y apelación contra la resolución 001937 de 1.995 (folios 11 a 13), la Resolución 001937 de 1.995 del ISS (folios 21 a 30); la contestación de la demanda (folios 44 a 47), el dictamen emitido por el Ministerio del Trabajo y remitido al Juez 11 Laboral de Medellín (folios 51 y 52) y la objeción de la parte actora (folios 56 a 58), así como en la falta de apreciación del segundo dictamen médico (folio 70 y 71).

Para la demostración de los errores de hecho afirma: "En la demanda, en el Capítulo denominado se pide que se envíe al. "Con base en la solicitud de la demanda, se profirió el dictamen emitido por el Ministerio del Trabajo y remitido al Juez 11º Laboral de Medellín (folios 51 y 52). Inconforme la pacte actora, fue objetado por ésta y en desarrollo de dicha objeción surge el segundo dictamen que determina una incapacidad del 23.2% (folios 70 y 71).

"El Juez de Segunda instancia, con error ostensible y manifiesto deja de apreciar el segundo peritazgo médico: deja de apreciar el segundo dictamen, contrariando los preceptos procesales enunciados en la proposición jurídica. Esta omisión condujo al quebrantamiento de la norma sustancial, Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el decreto 758 de mismo año y que diera por inválido al actor en contra de la evidencia de los medios probatorios detallados.

"Además, al primer dictamen le dió valor equivocado, como consecuencia de la omisión de no haber valorado el segundo. "En ambos cargos, al ser inferior al 25% la incapacidad del demandante, tampoco se puede decretar la indemnización sustitutiva de que habla la demanda, porque la Resolución del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, aprobada por el Decreto 758 de 1.990 la prohíbe".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En la demanda inicial del juicio se solicitó que el demandante fuera enviado a las correspondientes oficinas del Ministerio de Trabajo para que fuese calificada la disminución de su capacidad laboral. En esto acierta la entidad recurrente. Pero lo que ocurre es que el dictamen practicado como consecuencia de esa solicitud de la demanda, o sea el que obra a folios 51 y 52 es, en esencia, en su contenido, el mismo que se practicó antes de este proceso, con una diferencia, de tipo jurídico, puesta de presente por el propio perito cuando advirtió que "Hace aproximadamente 2 años este paciente fué evaluado en esta oficina y se le dió un porcentaje de merma de capacidad laboral diferente (50%) al que hoy se le determinó ( ) La explicación de ello es que en agosto de 1994 este paciente fué evaluado bajo otra legislación laboral diferente que incluía otros criterios y otra tabla de valuación hoy derogadas por la puesta en vigencia de los Decretos reglamentarios de la ley 100, 692 y 1436 de 1995, cual es el manual UNICO para la Calificación de la Invalidez, con el que hoy se evalúa el paciente".

Esa observación del perito, igualmente tenida en cuenta por el Tribunal, desde luego encierra un tema puramente jurídico sobre la vigencia de la ley en el tiempo que fue determinante para definir la legislación aplicable y para la resolución del litigio. Pero esa observación no dependió de un problema probatorio como el que plantea el cargo, porque en realidad es uno mismo el dictamen practicado al demandante antes del juicio y en la diligencia que reseñan los folios 51 y 52.

No obstante lo anterior, si se entrara a estudiar el cargo, se tendría que la prueba pericial no es idónea para estructurar por sí, un ataque en casación, lo que impediría el estudio del mismo. No prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, dictada el 14 de octubre de 1997, en el juicio ordinario laboral que MARTIN JOSE ESCOBAR ZULUAGA le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN. G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Rad. 10612 � Casación 10612 ISS Vs. Martín J. Escobar Z. �PÁGINA �11� �PÁGINA �10�