SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 10605 Acta 17 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación de HERNANDO CARDENAS ZAPATA contra la sentencia dictada el 5 de septiembre de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el proceso que le sigue a DALHER DE DALHOM LTDA. I.

ANTECEDENTES Para que fuera condenada "en el pago de un día de salario por cada día de retardo en efectuar la consignación del auxilio de cesantía" (folio 11), una vez le comunicó su determinación de acogerse al nuevo régimen creado por la Ley 50 de 1990, ordenándole consignar en el fondo de cesantías el auxilio al que tiene derecho en "un término perentorio" (ibídem), conforme está dicho en la demanda que adicionó en la primera audiencia de trámite para solicitar que también lo fuera a pagarle "la indexación sobre los conceptos laborales que se pretenden" (folio 30) y los intereses de las cesantías que no le pagó cuando consignó en el fondo de � cesantías, Hernando Cárdenas Zapata llamó a juicio a la sociedad Dalher de Dalhom Ltda., aseverando que el 31 de enero de 1994, por escrito que dirigió al almacén Dalher de Yopal, le manifestó su determinación de que sus cesantías debía consignárselas en el Fondo de Cesantías de Granahorrar, lo que hasta el momento de promover el proceso no había hecho; no obstante que el 12 de septiembre de 1995 "solicitó a la empresa demandada darle cumplimiento a la autorización que le formuló al almacén de consignar su auxilio de cesantía conforme a la comunicación de fecha enero 31 de 1994" (folios 10 y 11), tal cual está dicho en la demanda inicial.

Al contestar la demandada se opuso a las pretensiones, pues aun cuando aceptó haber recibido la carta de 12 de septiembre de 1995, adujo en su defensa que el trabajador demandante no manifestó en dicho escrito la intención de acogerse al régimen especial, " sino se limita a indicar que le pasen su cesantía al fondo, expresión informal que adolece de eficacia jurídica vinculante para el empleador " (folio 24), no habiendo indicado una fecha cierta para el nacimiento de la obligación, por lo que al no reunirse los requisitos exigidos en el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, no es posible endilgarle incumplimiento alguno de la obligación legal y mucho menos imponerle la sanción por retardo pretendida.

Propuso como excepciones las de "inexistencia de la obligación por ineficacia de la causa generadora", "incumplimiento de los requisitos formales" y pago. En sentencia del 15 de mayo de 1997 el Juzgado Laboral del Circuito de Yopal condenó a la demandada a pagar al demandante la suma de $8'161.344,00 "por concepto de sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantía en el fondo de cesantías" (folio 113).

La absolvió de las demás pretensiones y la condenó a pagar la mitad de las costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de ambas partes y concluyó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó las condenas impuestas por su inferior y no fijó costas en esa instancia. Para el juez de apelación la solicitud que presentó Cárdenas Zapata " por la forma de su contenido no tiene la virtud de satisfacer las exigencias que demanda el Art. 98, parágrafo[,] de la citada ley y por ende sus efectos, pues ni se informa en ella al empleador la voluntad de acogerse al nuevo régimen especial del auxilio de cesantía que consagra la Ley 50 de 1990, ni se le señala la fecha a partir de la cual se acoge, requisitos éstos establecidos en el citado Art. 98 de esta ley.

Igualmente omitió, el trabajador, la obligación que impone el Art. 114 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que la comunicación de acogerse al nuevo régimen especial de cesantía, debe estar presentada ante notario público, o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar, con la manifestación de que el traslado es de manera libre, expontánea(sic) y sin presiones " (folio 15), conforme lo dice en el fallo, en el que concluyó --y también son esos los literales términos utilizados-- que es " inaceptable la aplicación de la sanción demandada por falta de cumplimiento a esos deberes legales impuestos al trabajador " (ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación de la demanda con la que lo sustenta (folios 6 a 12), que fue replicada (folios 17 a 25), el recurso " tiene como finalidad que se cace(sic) en su totalidad el fallo acusado, revocándolo y que en su lugar la Honorable Corte Suprema de Justicia en función de instancia, reforme la sentencia de primera instancia despachando favorablemente todas las pretensiones de la demanda y su reforma " (folio 9).

Para ello le formula un cargo en el que la acusa " por aplicación indebida de las siguientes disposiciones legales, artículo 60 del Código Procesal del Trabajo, artículos 98 en su parágrafo y 99 numeral 3º ambos de la Ley 50 de 1990, artículo 2.1.3.2.16 del Decreto Ley 1730 de 1991; artículo 21 del Decreto Ley 1063 de 1991; artículo 164 del Decreto Ley 663 de 1993; artículos 114 y 151 de la Ley 100 de 1993 " (folio 9).

Violación de la ley que afirma se produjo como consecuencia del error de hecho de no haber dado por demostrado, estándolo, que solicitó en debida forma su paso al régimen especial de cesantías creado por los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, como consecuencia de la equivocada apreciación del contenido de la comunicación mediante la cual manifestó su determinación de pasarse del régimen tradicional de cesantías al régimen de liquidación anual creado por dicha ley.

Asevera el recurrente que la comunicación de 31 de enero de 1994, que obra al folio 4 del expediente, llena todos los requisitos exigidos por el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, por cuanto es un escrito en el que señala la fecha en la que se acoge al nuevo sistema de liquidación de la cesantía; y que no tenía porque cumplir el requisito exigido por el Tribunal de presentarlo ante un notario público o ante la primera autoridad política del lugar, pues el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 comenzó a aplicarse el 1º de abril de 1994, como lo ordenó el artículo 151 de esa ley, y su comunicación la presentó el 31 de enero de 1994.

Según el impugnante, la comunicación de cambio de régimen de cesantía que presentó a su patrono es absolutamente clara y el contenido de ella indica, sin lugar a equívocos, o a otras interpretaciones, que su voluntad era pasarse al nuevo régimen de liquidación anual de cesantías; y como la ley únicamente le exige al trabajador decir la fecha en la que se acoge al mismo régimen, sin fijarle "derroteros, o parámetros, o términos" (folio 11), cuando solicitó que sus cesantías fueran pasadas al fondo de Granahorrar no dijo otra cosa diferente a que la fecha era la misma de la nota, lo que es "una orden de ejecución inmediata" (folio 12), dado que la ley no le fija plazos al patrono, por lo que su cesantía debió quedar consignada a más tardar el 15 de febrero de 1994.

La opositora aduce falta de técnica en el cargo por considerar que el recurrente debió atacar la sentencia por la comisión de un error de derecho y no de hecho; igualmente afirma que respecto de las mismas normas se alega su aplicación indebida y su falta de aplicación, además de que la acusación no desvirtúa todos los fundamentos jurídicos de la sentencia. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE. Aun cuando la réplicante no señala este defecto, interesa anotar que realmente el recurrente incurre en una falla técnica al declarar el alcance de la impugnación, pues, según lo dice, "tiene como finalidad que se cace(sic) en su totalidad el fallo acusado, revocándolo" (folio 9), petición que no es lógica por cuanto casar una sentencia equivale a anularla, o lo que es lo mismo, eliminar sus efectos jurídicos, por lo que, por sustracción de materia, resulta imposible revocar algo que no existe.

Sin embargo, y porque a pesar del defecto puede la Corte entender cual es la finalidad perseguida por el recurrente, la deficiencia es disculpable. En cambio, no tiene razón la opositora cuando afirma que el recurrente se equivocó al elegir el error, pues opina que debió atacar la sentencia como violatoria de la ley sustancial por un error de derecho, ya que de conformidad con el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, " Sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio, y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo "; supuestos que no corresponden al desacierto denunciado por el recurrente, quien funda su acusación en el yerro cometido por el Tribunal, por haber apreciado equivocadamente la comunicación de 31 de enero de 1994, al no dar por probado que "solicitó en debida forma" a su empleadora lo pasara al régimen especial de cesantías creado por los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990.

En lo que sí acierta la replicante es en su aseveración de haber fundado su decisión el Tribunal en un razonamiento que, equivocado o no, es netamente jurídico, por cuanto para este fallador la solicitud que el 31 de enero de 1994 presentó Hernando Cárdenas Zapata "no tiene la virtud de satisfacer las exigencias que demanda el art. 98, parágrafo de la citada ley", porque el trabajador omitió la obligación que impone el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 de presentar el escrito ante notario público o ante la primera autoridad política del lugar "con la manifestación de que el traslado es de manera libre, expontánea(sic) y sin presiones" (folio 15), conforme quedó textualmente dicho en la providencia impugnada.

Esta conclusión del juez de alzada no puede ser discutida mediante la vía indirecta equivocadamente escogida para formular el cargo, pues determinar si la consideración expresada por el Tribunal se ajusta o no a derecho obliga necesariamente a enfrentar esta conclusión con la norma legal en la que se fundó; control de legalidad que únicamente puede hacerse cuando el cargo se dirige por la vía directa o de puro derecho.

Por lo demás, es la verdad que el meollo del problema jurídico que plantea el cargo lo constituye establecer si no es aplicable lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 a la solicitud escrita que él hizo el 31 de enero de 1994, debido a que la vigencia de la norma se inició el 1º de abril de ese año, en virtud de lo dispuesto por el artículo 151 de dicha ley, como lo asevera el recurrente, o si, como lo entendió el Tribunal, la exigencia de que el escrito se presente ante notario público o ante la primera autoridad política del lugar debió cumplirse en este caso.

Dilucidar este punto de derecho es una cuestión exclusivamente jurídica, en la medida en que la acertada respuesta al problema planteado exige determinar cuando comenzó la vigencia de la norma. En consecuencia, el cargo se desestima. Sin ninguna incidencia en el resultado del recurso, quiere la Corte aprovechar la ocasión para llamar la atención a los jueces y tribunales para que tomen en consideración lo dispuesto en los artículos 1º y 18 del Código Sustantivo del Trabajo, pues la finalidad primordial que en el primero de ellos se indica no es sólo de dicho código sino de la legislación laboral en general.

Tal como allí se dispone, la finalidad primordial de las normas que regulan el trabajo como actividad humana libre es lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores; finalidad que debe tenerse en cuenta al interpretar las leyes sobre trabajo subordinado a fin de no sacrificar el derecho sustancial con la innecesaria exigencia de formalismos y solemnidades que en verdad raras veces impone la ley, atendiendo precisamente al hecho de que el ser humano que trabaja en situación de dependencia o subordinación merece una especial protección. Es por esto que cuando excepcionalmente se exige el cumplimiento de ciertas formas, siempre su consagración persigue garantizar los derechos del trabajador al darle certeza a determinados pactos o situaciones.

Convertir un mecanismo de protección del trabajador en un medio para hacer nugato-rios sus derechos constituye una franca inversión del principio protector. También interesa anotar que siendo indiscutible que el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 comenzó a regir el 1º de abril de 1994, como claramente lo dispone el artículo 151 de la ley, ella entró en vigor el 23 de diciembre de 1993, día en el cual fue publicada en el Diario Oficial Nº 41.148, por expreso mandato de su artículo 289.

Esto quiere decir que por no guardar ninguna relación el traslado al régimen especial de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 con el sistema general de pensiones, la regulación sobre dicho traslado en el artículo 114 de la ley comenzó su vigencia el día de su promulgación. En mérito de lo expuesto, la Corte Su�prema de Justi�cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de septiembre de 1997 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en el proceso que le sigue Hernando Cárdenas Zapata a Dalher de Dalhom Ltda. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva�se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 10605 �página \* arábico�2�