ALCALIS [ATUESTAYO] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 10575 Acta No. 13 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiuno de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR contra la sentencia dictada el 9 de octubre de 1997 por el Tribunal Superior de Cali, en el juicio adelantado en su contra por DORIS YOLANDA ORTEGA GARCÍA. I - ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, el banco recurrente fue llamado a juicio por Doris Yolanda Ortega García, para que fuera condenado a pagarle el excedente de cesantía y de los intereses sobre la misma, la indemnización moratoria y “la indexación de la suma que se retuvo injustificadamente y que corresponde a la cesantía ”.
La actora fundamentó sus pretensiones en que mediante contrato de trabajo prestó servicios al demandado desde el 1º de julio de 1983 hasta el 5 de julio de 1993; que el último cargo que desempeñó fue el de Oficinista 11 en Cúcuta con un “salario base” de $259.606.25; que amparándose en la política de modernización del Estado, el Banco adelantó un programa de reducción de personal, aplicando la fuerza y la violencia para ello, lo que fomentó el pánico entre sus trabajadores; que a cambio de su renuncia le fue ofrecida una indemnización de $6.500.000.oo, lo que afectó el libre desarrollo de su personalidad; que celebró con el Banco una audiencia especial de conciliación, que fue aprobada por el Ministerio de Trabajo, aprobación que fue ilegal pues el empleador preparó y elaboró el acta de manera unilateral, con lo cual se le vulneraron derechos ciertos e indiscutibles como el derecho al auxilio de cesantía y de sus intereses; que la referida conciliación no hizo tránsito a cosa juzgada pues el funcionario no cumplió los deberes de dirigir, controlar e impulsar la audiencia, ni observó el principio del debido proceso, ni veló por la real autonomía de las partes e impartió la aprobación sin tener en cuenta que implicaba renuncia a derechos ciertos e indiscutibles; que en los últimos doce meses de servicio, el Banco le pagó la prima de antigüedad convencional por 10 años de labores, y que esa prestación no le fue tenida en cuenta como factor de salario con incidencia en la liquidación de la cesantía y de sus intereses; que agotó la vía gubernativa y que el Banco le respondió de manera negativa y sin causa justificada.
El Banco Popular se opuso a que “se decreten las pretensiones de la demanda”. Propuso como excepciones las de carencia de acción o derecho para demandar, de inexistencia de la obligación, de petición de lo no debido, de pago, de prescripción, de compensación y de cosa juzgada. En la primera audiencia de trámite, la actora adicionó los hechos de la demanda, manifestando que el Banco ha reconocido y pagado la prima de antigüedad como factor de salario a sus pensionados.
La adición no fue contestada por el ente demandado. Mediante sentencia del 13 de junio de 1997, el Juzgado declaró probada la excepción de cosa juzgada derivada de la conciliación y como consecuencia absolvió al Banco Popular de las pretensiones formuladas en su contra, dejando a cargo de la actora las costas de la instancia. II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación interpuesta por la demandante, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Cali, Corporación que por la sentencia aquí recurrida, revocó la absolución dispuesta por el Juzgado y en su lugar condenó al Banco demandado a pagar a la actora las sumas de $908.120.22 por reajuste del auxilio de cesantía y $11.676.41 diarios desde el 12 de noviembre de 1993 a título de indemnización por mora de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, dejando a su cargo las costas de ambas instancias.
El Tribunal consideró que la controversia entre las partes radicaba en determinar si la prima de antigüedad se debía tener como factor integrante para la liquidación del auxilio de cesantía. Examinó el acta de conciliación suscrita entre las partes y dijo que no obstante el paz y salvo manifestado por la trabajadora, las partes acordaron que las prestaciones sociales serían canceladas dentro del término señalado por el Decreto 797 de 1949, lo que indica que en el momento de celebrarse la conciliación no se conocía el valor de dichas prestaciones, por lo cual debía entenderse que el acuerdo no cobijó las prestaciones “y mucho menos si se tiene en cuenta la irrenunciabilidad de los derechos ciertos de los trabajadores expresamente contemplada en los principios rectores del derecho laboral art.14 del C.S. del T., norma de orden público cuyo cumplimiento jamás podría estar supeditado al querer de las partes ”.
Sostuvo también que lo único conciliado por las partes fue el discutible derecho a la indemnización por despido, de todo lo cual concluyó que había que acceder a la liquidación de las prestaciones de la actora “agregando al salario tomado en cuenta por la empleadora, lo correspondiente a la prima de antigüedad que como se ha repetido en innumerables providencias constituye factor salarial para trabajadores de la calidad de la actora, es decir servidora del Estado, pues no hay norma en contrario”.
Respecto a la indemnización moratoria, la encontró procedente porque “la prima de antigüedad para el sector oficial es factor salarial”, y además, por estar demostrado que en la cláusula 19, numeral 3º de la convención colectiva de trabajo, se pactó que el auxilio de cesantía se liquidaría teniendo en cuenta las primas extralegales. Manifestó que no existía “ninguna razón válida para que la empleadora desconociera esta circunstancia y omitiera la inclusión de la precitada prima de antigüedad en la liquidación de las cesantías de la actora ”.
III - EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco Popular y con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case la sentencia en cuanto a las condenas que le impuso, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el Juzgado. De manera subsidiaria, pretende que una vez casada la sentencia y en sede de instancia, según sus textuales palabras, “se servirá efectuar las condenas por tales conceptos en el sentido de ajustarlas al verdadero salario devengado en el último año por la actora ”.
Con esa finalidad propone un cargo, en el que acusa a la sentencia de “ser violatoria de ley sustancial, indirectamente, a causa de aplicación indebida de los artículos 1º, 11, 17 y 36 de la ley 6ª de 1945, 1º y 2º de la ley 65 de 1946; 1º y 6o del Decreto 1160 de 1947, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 32 y 59 del Decreto 3118 de 1968 artículo 5º literal i) del Decreto 1045 de 1978, artículo (sic) 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1º. del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 20 y 78 del C.P. Laboral”.”.
Afirma que como consecuencia de haber apreciado de manera equivocada la convención colectiva de trabajo del 28 de diciembre de 1981 (folios 151 y 171), la conciliación del 8 de junio de 1993 (folios 7 a 10), los documentos de pago de la prima de antigüedad (folios 107 a 109) y la liquidación final de prestaciones que incluye la cesantía definitiva (folio 101), el Tribunal cometió los siguientes desatinos fácticos: “1o.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el artículo 19 de la convención colectiva del 28 de diciembre de 1981, celebrada entre el Banco y su sindicato dispone que la prima de antiguedad tiene carácter salarial y se computa para liquidar la cesantía. 2º. No dar por demostrado, estándolo, que la prima de antiguedad no tiene carácter salarial, según el artículo 17 de la convención celebrada el 28 de diciembre de 1981. 3º.
No dar por demostrado, estándolo, que el Banco pagó al actor las acreencias laborales legales y extralegales, en forma completa, y por tanto, no existe obligación de su parte de efectuar el reajuste de cesantía. 4º. No dar por demostrado, estándolo, que la prima de antiguedad no hace parte de las llamadas ‘primas extralegales’ para liquidar cesantía según la convención, por cuanto según esta los factores salariales de la prima y de la cesantía son iguales según los numerales 3º de los artículos 17 y 19 de la convención. 5º.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco demandado adeuda al actor por concepto de cesantía la suma de $908.120.22. 6º. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó el último año de prestación de servicios la suma de $1.124.232.86 por prima de antiguedad, cuando dicha cantidad no corresponde a lo devengado en 12 meses (1 año) sino a lo devengado en un quinquenio, que tiene 60 meses, o sea que la prima no debe dividirse por 12 sino por 60. 7º.
No dar por demostrado, estándolo, que al recibir la actora la suma de $6.500.000.oo en conciliación se declaró a paz y salvo por todas las acreencias laborales, conciliación que tiene efecto de cosa juzgada para las acreencias reclamadas en este proceso. 8º. No dar por demostrado estándolo, que el demandado procedió de buena fé al no incluir la prima de antiguedad como factor salarial para liquidar la cesantía, interpretando así la convención colectiva”. 9º.
No dar por demostrado, estándolo, que el Banco demandado computó por incidencia en primas, para liquidar cesantía una cantidad que excede al cómputo de la prima de antigüedad circunstancia que demuestra aún más la buena fe con que procedió el Banco”. La demostración la desarrolla de la siguiente manera: "Si el ad-quem hubiese apreciado correctamente las anteriores pruebas habría encontrado que la prima de antiguedad en el artículo 17 de la convención colectiva de trabajo suscrita en diciembre de 1.981, no es factor salarial para liquidar la cesantía. "Veamos el porqué: "El parágrafo del artículo 17 de la convención colectiva de trabajo de 1.981 establece que la prima de antigüedad convencional se liquida con base en los siguientes factores: “1º.‘Un primer factor integrado por el último salario ordinario que esté devengando el trabajador, sumando al valor mensual de los gastos de representación, auxilio legal o convencional de transporte, auxilio convencional de alimentación, primas de estadía y primas técnicas, si las tuviere asignadas el empleado en la fecha de causación del derecho.
"2. En un segundo factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior, a la fecha de causación del derecho, por concepto de horas extras, dominicales y festivos, recargo por trabajo nocturno, viáticos y honorarios. "3. Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de causación del derecho, por concepto de primas de servicios (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones’ "Obsérvese como el tercer factor está integrado, según la convención, por la prima de servicios, las primas extralegales y prima de vacaciones, lo que significa que dentro del concepto de ‘primas extralegales’ no cabe la prima de antigüedad puesto que ese numeral 3o. se refiere precisamente a la forma como se liquida la prima de antigüedad, es decir que, si se acepta la apreciación errada del sentenciador respecto a que la prima de antigüedad está implícita en el concepto de ‘primas extralegales’, tendría que incluirse ésta en la liquidación de la misma prima de antigüedad, lo cual sería absurdo, ya que las partes no convinieron que para liquidar la prima de antigüedad se debía tener en cuenta la propia prima de antigüedad como uno de los factores para liquidarla, es decir no pactaron liquidación de prima sobre prima.
"Ahora bien, si el ad-quem hubiese analizado correctamente el artículo 19 de la convención colectiva de 1981 que se refiere al procedimiento para liquidar la cesantía, habría observado que los factores para liquidarla son exactamente los mismos que trae el artículo 17 de la citada convención para liquidar la prima de antigüedad. Los numerales 3o. de los artículos 17 y 19 de la convención de 1981 coinciden en un todo, circunstancia que despeja cualquier duda, pudiéndose afirmar, sin temor a equivocarse, que la prima de antigüedad convencional no tiene la connotación de prima extralegal.
"En otras palabras, el ad-quem incurrió en error de hecho al no advertir que los factores salariales que establece la convención de 1981 en los numerales terceros de sus artículos 17 y 19, son los mismos para la prima de antigüedad y para la cesantía, lo que significa que al incluirse como factor salarial las ‘primas extralegales’ en la liquidación de la prima de antigüedad, se está excluyendo ésta de plano. "En la liquidación de cesantía y prestaciones sociales que obra a folio 101 del expediente, las partes le dieron el tratamiento de primas extralegales a las que tienen ese carácter en la convención colectiva de trabajo, que son la prima extralegal semestral y la prima extralegal anual, y no a la prima de antigüedad que no lo tiene.
Tan es así que el demandante en la liquidación no manifestó ni hizo reclamo alguno, declarando a paz y salvo por todo concepto de salarios, cesantía final, prestaciones sociales, indemnizaciones y demás conceptos de carácter laboral al Banco demandado (subrayo). "Aún más, teniendo en cuenta los artículos 17 y 19 de la convención colectiva de 1.981, para el demandado estaba perfectamente claro que la prima de antigüedad no tiene el carácter de ‘prima extgralegal’ (sic), y por esa razón no la incluyó en la liquidación de la cesantía. "De no haber incurrido el ad-quem en la errónea apreciación de considerar la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar la cesantía, no hubiese condenado al reajuste de cesantía, y consiguiente no hubiera condenado al pago de la indemnización por mora, consecuencia del aludido reajuste.
"Pero si en gracia de discusión aceptásemos que dentro de la expresión ‘primas extralegales’ se debe incluir la prima de antigüedad, tal apreciación, que es de carácter subjetivo, no puede derivar, como lo hizo el ad-quem, una condena de sanción moratoria, incurriendo también el Tribunal en un error, ya que si hubiese analizado correctamente la contestación de la demanda, la liquidación de la cesantía y prestaciones sociales, habría encontrado que el Banco adoptó una posición, en su opinión legal, con base en una convención colectiva de trabajo, para no incluir la denominada prima de antigüedad en la base salarial para liquidar el auxilio de cesantía y este planteamiento lo sostuvo desde el primer momento en la contestación de la demanda, con argumentos sólidos.
"Obsérvese como la incidencia económica de la prima de antigüedad en la liquidación del auxilio de cesantía es mínima. Qué relevancia puede tener para el Banco incluir en la liquidación final de prestaciones sociales la prima extralegal semestral y la prima extralegal anual y por qué dejar de incluir la prima de antigüedad? Por tener la convicción, como contratante de la convención colectiva de trabajo, que la prima de antigüedad nunca fue pactada como factor salarial para liquidar la cesantía. "Por qué iba a dejar de pagar el Banco Popular por concepto de cesantía la suma de $908.120.22, a que fue condenado por el ad-quem, si por otra parte mediante un acto conciliatorio le entregó a la demandante la suma de $6.500.000.oo, según el acta respectiva visible a folios 7 y siguientes.
"Si el Tribunal hubiese analizado correctamente las anteriores pruebas, habría concluido que las razones expuestas por el demandado para no incluir la prima de antigüedad en la liquidación del auxilio de cesantía eran válidas, que siempre actuó de buena fe y que no afectó los intereses patrimoniales del demandante por cuanto además del pago de su salario y prestaciones sociales, le dio una suma adicional de $6.500.000.oo.
"Con relación a la buena fe del Banco es importante que se tengan en cuenta las siguientes circunstancias que permiten fácilmente comprobar que, en todo momento, mi representado actuó de buena fe respecto a las pretensiones de la demandante: 1º. La actora firmó a satisfacción la liquidación definitiva de cesantía y prestaciones sociales que obra folio 101 del expediente, sin dejar constancia de inconformidad. 2º.
El Banco liquidó la cesantía conforme lo establece el artículo 19 de la convención colectiva suscrita en diciembre de 1981 bajo una interpretación razonable del mismo. 3º. El demandado afirmó desde el momento de contestación de la demanda la carencia del derecho por parte de la demandante al reajuste de cesantía. 4º. Cuando la forma de liquidar una prestación es susceptible de diferentes interpretaciones, no puede afirmarse que se trata de un derecho cierto e indiscutible. 5º.
Cuando finalmente el Banco, al liquidar la cesantía (fl.101) computó una incidencia en primas en guarismo muy superior al que daría esa incidencia, incluyendo la parte proporcional de la ‘prima de antigüedad’, con lo cual desaparece cualquier deficit en la liquidación de cesantía. En efecto, las primas pagadas según la liquidación, incluyendo además la de antigüedad que corresponde al último año (10ª. parte del total de 10 años $111.423.29) suman $430.853.28 (fl.101) lo que dividido por 12 daría una incidencia de $35.904.44 y el Banco tomó por incidencia $70.889.25, con lo cual se excedió. "Todo lo anterior demuestra la buena fe del Banco, por lo cual es inexplicable el error de apreciación en que incurrió el sentenciador cuando no existen elementos de juicio dentro del expediente que desvirtúen las pruebas de buena fe a favor de mi representado.
En consecuencia, la condena por salarios caidos es injusta ya que, por lo menos, existe duda razonable a favor del Banco de haber pagado la cesantía con una incidencia en primas, muy superior a la real, desapareciendo el deficit deducido por el Ad-quem. Pero si lo anterior no fuere aceptado por la H. Sala, en subsidio, como lo he propuesto en el alcance de la impugnación resulta que la prima de antigüedad no se devenga toda en el último de los 10 años de servicios, aunque su pago sea total en esta (sic) último año, ya que proviene de servicios prestados en dos quinquenios (10 años) o sea que se causa por 120 meses, y solo la quinta (5ª.) parte corresponde al último año; o sea que si el salario promedio del actor según la liquidación final de la cesantía (fl.101) fue de $259.606.25; y si la prima de antigüedad pagada el 20 de julio de 1993 fue $1.124.232.86, su 120ª. parte, (aproximada al mayor) sería de $9.368.75, que sumada al salario de la liquidación daría un guarismo real de $268.975.oo mensuales y un valor diario de $8.965.oo, síguese de allí que el reajuste de cesantía ascendería a $95.250.oo, o sea la diferencia entre el valor con el salario incluyendo la prima de antigüedad $2.599.668.14 (folio 101), la diferencia es la indicada de $95.250.oo y así en gracia de discusión ha debido condenar el ad-quem por reajuste de cesantía y lógicamente la base salarial para la condena por salarios caídos se disminuye a $8.965.85 en lugar de $11.676.41, salario equivocado con el que liquidó la condena el ad-quem”.
Para respaldar sus argumentaciones subsidiarias, la censura reproduce en lo pertinente la sentencia de casación del 11 de noviembre de 1997, radicación 9981. La demandante opositora sostiene que el Tribunal no incurrió en ninguno de los desatinos fácticos que le atribuye la censura; que el tema de la división de la prima en una 60a. parte no fue objeto de debate y solo se alegó en casación, y que la mala fe del Banco ha sido reconocida por esta Corporación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tres motivos de inconformidad propone la censura frente a la sentencia del Tribunal.
El primero en cuanto tiene que ver con el reajuste del auxilio de cesantía; el segundo, relativo a la indemnización por mora, y el tercero que se refiere al verdadero salario del actor con el cual debieron liquidarse las condenas impuestas. En ese orden se decidirán. 1.- Es cierto que en el artículo 19 de la convención colectiva de 1981 no se menciona expresamente la prima de antigüedad como factor de salario que deba tenerse en cuenta para liquidar la cesantía, pero también lo es que la dicha prima de antigüedad de manera más apropiada puede considerarse incluida dentro del concepto de primas extralegales, pues es indudable que su origen es de tal naturaleza.
Ello conduce a concluir que en este aspecto no se presenta el error ostensible de hecho denunciado por la censura. 2. El segundo punto corresponde a lo resuelto por el Tribunal sobre la sanción por mora. La consideración del Tribunal para imponer la condena por mora se restringe a calificar de anómalo el proceder de la demandada, puesto que la prima de antigüedad es factor salarial para el sector oficial y porque así está dispuesto en la convención colectiva de trabajo en cuanto la cláusula 19, numeral 3º. dispone que deben tenerse en cuenta las primas extralegales para liquidar el auxilio de cesantía, lo que le indica que el banco demandado no dio ninguna razón válida para excluir dicha prima.
Aparece claro que el Tribunal se equivoca, no solo porque la demandada sí dió razones válidas en respaldo de su actitud y de los lineamientos seguidos al liquidar la cesantía, sino también porque explicó tales razones desde la contestación de la demanda, lo que significa que aquella conducta es una realidad patente en el proceso. Además lo discutido se centra en unos derechos de origen convencioanl por lo que introducirle al debate argumentos que podrían ser pertinentes en otra órbita, pero no aquí, supone apoyarse en elementos ajenos a los que ventilaron las partes, como es el tratamiento que la ley da a unas primas, pero estas no de génesis convencional.
Como antes se dijo, es verdad que la convención colectiva no señala expresamente que la prima de antigüedad es factor salarial y si se ha llegado a concluir tal naturaleza respecto de este rubro es porque se le entiende incluido dentro de la expresión genérica de prima extralegal, lo cual hace aceptable la duda que sobre el particular plantea la demandada.
Debe recordarse que para los efectos de identificar la buena fe del empleador, no es necesario que su argumento sea jurídicamente acertado, sino que las razones que tiene para considerarlo válido sean atendibles. Además, cuenta con respaldo probatorio el hecho del pago bonificatorio por $6.500.000.oo que hizo la demandada como resultado del acuerdo que celebró con la actora dentro del contexto de la terminación del contrato de trabajo (folios 7 a 10), lo que avala la convicción de la demandada de no estar debiendo suma alguna, pues es razonable, en principio, creer que quien da una bonificación de tal monto no esta pretendiendo maliciosamente evitar un pago muchísimo menor.
Finalmente, la tesis que adujo la demandada desde la contestación de la demanda sobre la identidad que existe entre las cláusulas 17 y 19 de la convención y la posibilidad de que la prima de antigüedad pudiera convertirse en un multiplicador al infinito cuando se trata de fijar el valor de la cesantía, ha sido un tema de constante preocupación en el medio laboral frente a ese tipo de disposiciones, de manera que, a pesar de que aquí ese multiplicador no se presenta, sí muestra que el ente empleador tenía la convicción de estar pagando la cesantía correctamente y que, por lo mismo, no pudo actuar de mala fe.
El Tribunal no consideró esa circunstancia que resulta ostensible partiendo de la contestación de la demanda, de la liquidación de cesantía, de la constancia de un pago bonificatorio por $6.500.000.oo y del texto de las cláusulas 17 y 19 convencionales. La deficiencia en el estudio probatorio por parte del Tribunal, condujo a la comisión del octavo desatino fáctico de que lo acusa la censura, por lo que el cargo prospera por este aspecto. 3.La parte de la prima de antigüedad que debe tenerse como factor salarial no es un medio nuevo en casación. La oposición del Banco demandado frente a la incidencia salarial de la prima de antigüedad fue absoluta.
Si a ello se le suma la decisión favorable de la primera instancia que desestimó las pretensiones del actor, resulta innegable que al demandado no le asistía interés alguno en controvertirla. Por lo demás, la cicunstancia de no haberse alegado ese punto de manera específica, no ataba necesariamente a los juzgadores de instancia para proferir una condena de la forma como fue impuesta por el Tribunal.
Se desestima así, la alegación del demandante opositor. El tema propuesto por la censura también fue estudiado y definido por la Sala en la sentencia del 11 de noviembre de 1997, radicación 9981. En esa ocasión se dejó sentada la orientación de la Corte sobre el particular, así: “En cuanto a la proporción de la prima de antigüedad que influye en el salario mensual del último año de servicio, no puede pasarse por alto que si en verdad el reconocimiento que se hizo al demandante, en tal anualidad, fue en consideración a que cumplió 20 años de servicios, ello no significa que sea la única prima de antigüedad percibida; la misma convención colectiva consagra éste derecho por cada lustro (art.17); o sea que para el reconocimiento de la última devengada por el demandante se tuvo en cuenta que trabajó otros cinco años a partir del momento en que cumplió los 15 de servicios.
Siendo así no puede dársele la razón ni al Tribunal que tuvo en cuenta una doceava dentro del promedio del salario mensual, ni al recurrente que pretende que sólo se tome una doscientos cuarentava, si se causó por completar otros cinco años de servicio es apenas lógico entender que una sesentava de su monto hace parte del salario promedio mensual De lo anterior resulta innegable que el fallo recurrido es desacertado cuando le suma al salario mensual una doceava de la prima de antigüedad para obtener el promedio mensual con el cual liquida las cesantías, y deducir en consecuencia que su valor total asciende a ”.
Si en ocasiones se ha aceptado dividir por 12 el valor de la prima de antigüedad para obtener su incidencia en el salario promedio mensual del último año, ello obedece a que la convención colectiva admite, entre varios, tal entendimiento. Pero al analizar más detenidamente la cláusula y dado el efecto salarial que se le atribuye al pago correspondiente, se encuentra que ello lo asocia necesariamente a la prestación del servicio y como retribución del mismo, por lo que resulta consecuente tener en cuenta todo el tiempo de causación para la generación del derecho, que en este caso supone lapsos de cinco años, es decir, sesenta meses.
Lo dicho pone en evidencia que el Tribunal incurrió en el sexto error de hecho que le imputa la censura. Por tanto, el cargo prospera en este punto. Como consideraciones de instancia, la Sala observa: En cuanto a la indemnización moratoria, resultan suficientes las que se consignaron al resolver la acusación, por lo que al quedar demostrado que la entidad demandada actuó de buena fe en el pago que hizo al actor de sus derechos laborales causados a la terminación del contrato de trabajo, no puede dar lugar a la condena por la sanción moratoria.
En consecuencia, se confirmará la decisión absolutoria de primer grado en ese aspecto. No procede el estudio de la indexación pues ella fue formulada en la demanda inicial como pretensión principal y por tanto quedó excluída de las condenas que impuso el Tribunal sin que frente a tal aspecto del fallo la parte actora mostrara inconformidad, lo que significa que es una pretensión que quedó por fuera del litigio.
Respecto al salario base de liquidación se tiene: De acuerdo con la liquidación final de cesantía y prestaciones sociales visible al folio 101, el actor devengó un último salario promedio mensual de $256.606.25 De conformidad con las documentales de folios 107 y 108, la demandante recibió la suma de $1.124.232.86 por concepto de prima de antigüedad.
La sesentava parte de ésta última cantidad es de $18.737.21. Por tanto, el salario base de liquidación de la actora para efectos del auxilio de cesantía corresponde a la suma de $275.343.46. El monto total de dicha prestación social asciende a $2.757.258.81 y como se le pagó la suma de $2.599.668.14, se le adeuda al extrabajador por concepto del reajuste de la cesantía la suma de $157.590.67.
Se modificará la condena impuesta por este aspecto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 9 de octubre de 1997 por el Tribunal Superior de Cali en el juicio que DORIS YOLANDA ORTEGA GARCÍA adelanta contra el BANCO POPULAR.
En sede de instancia,
RESUELVE
1. Manteniendo la revocatoria de la sentencia de primer grado en cuanto absolvió al Banco demandado de la pretensión relativa al reajuste del auxilio de cesantía, fijar la condena por la dicha pretensión en la suma de $157.590.67. 2. Confirmar la absolución dispuesta por ese mismo Juzgado por concepto de indemnización moratoria. Sin costas en el recurso extraordinario.
Las de las dos instancias serán de cargo de la parte demandada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Rad. 10575 � Casación 10575 Banco Popular Vs. Doris Y. Ortega García. �PÁGINA � �PÁGINA �1�