CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 10570 Acta No. 24 Santafé de Bogotá, D.C., julio primero (1°) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GRACIELA SERNA GIL contra la sentencia de fecha 22 de agosto de 1997, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por la recurrente contra la UNIVERSIDAD DE LA SALLE e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, la recurrente en casación demandó a las entidades UNIVERSIDAD DE LA SALLE e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que previo el trámite del proceso ordinario laboral fueran condenadas de manera solidaria al reconocimiento y pago de la pensión sanción. Manifestó la demandante que prestó servicios como secretaria en favor de la Universidad de la Salle desde el 5 de febrero de 1979, hasta el 9 de mayo de 1994, es decir un total de 15 años, 3 meses y 5 días; que el día 9 de mayo de 1994 la empleadora en forma unilateral e injusta dio por terminado el contrato de trabajo; que a la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990 llevaba más de 10 años de servicio a la empleadora; que por haber sido despedida de manera unilateral e injusta, tiene derecho a la pensión sanción o pensión después de 15 años de servicios de conformidad con el artículo 267 del C.S. del T.; que nació el 20 de agosto de 1954; y que durante todo el tiempo que laboró para la Universidad de la Salle, cotizó para su pensión al Instituto de Seguros Sociales.

Éste, en la respuesta a la demanda, manifestó no constarle el tiempo de servicio de la demandante, como tampoco la fecha y forma de terminación del contrato de trabajo ni la edad de la actora. Se opuso a las peticiones de la demanda y propuso la excepción previa de inepta demanda. En el curso de la audiencia de conciliación y primera de trámite propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y todas aquellas que resultaren probadas en el transcurso del proceso.

La Universidad de la Salle en su contestación a la demanda aceptó como ciertos la existencia del vínculo laboral con la demandante y los términos de su duración, al igual que la forma de terminación de dicha relación de trabajo, y su afiliación al ISS. Aceptó como cierto de manera parcial el hecho tercero, en cuanto al tiempo de servicios de la señora Graciela Serna Gil al entrar en vigencia la Ley 50 de 1990; rechazó la obligación de pagar la pensión sanción y manifestó no constarle la edad de la demandante.

Se opuso a las súplicas de la demanda y propuso las excepciones de petición de lo no debido, petición de modo indebido e inexistencia de la obligación. El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Catorce Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante sentencia del 22 de agosto de 1996, no declaró la solidaridad entre las dos entidades demandadas y condenó a la Universidad de la Salle a reconocerle y pagarle a la demandante Graciela Serna Gil la pensión sanción consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, a partir de la fecha en que la demandante cumpla 50 años o desde la fecha de la ruptura contractual si ya los hubiere cumplido, pensión que en ningún caso será inferior al salario mínimo vigente, al igual que los reajustes legales y mesadas adicionales.

Además, condenó a la demandada Universidad de la Salle, a continuar cotizando para el Instituto de Seguros Sociales y la condenó en costas. Absolvió al Instituto de Seguros Sociales como consecuencia de la inexistencia de solidaridad con la otra entidad demandada. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del apoderado de la demandada Universidad de la Salle, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, D.C., que mediante sentencia de fecha 22 de agosto de 1997 revocó la del juzgado y en su lugar absolvió a la Universidad de la Salle de las pretensiones incoadas en su contra por Graciela Serna Gil.

No condenó en costas en la segunda instancia y las de la primera las impuso a cargo de la actora. Sostuvo el ad quem que a partir de la vigencia de la Ley 50 de 1990 la pensión restringida de jubilación está a cargo del empleador solamente cuando el trabajador no ha sido afiliado al Seguro Social en las regiones en que el riesgo no ha sido asumido por esta entidad o la no afiliación se origina en la omisión del empleador, presupuestos claramente establecidos en dicho precepto.

Precisó que la actora estuvo afiliada al ISS durante toda la vigencia del contrato de trabajo, y por lo tanto, es improcedente el reconocimiento de la pensión sanción. Como apoyo a sus tesis, citó apartes de la sentencia de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, del día 22 de agosto de 1995. Finalmente, señaló, que bajo el imperio de la Ley 50 de 1990, si el trabajador despedido sin justa causa, no tuviere el número mínimo de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión de vejez, el empleador quedará obligado a pagar las cotizaciones faltantes al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera ese derecho, siempre que se den los requisitos allí referidos, es decir, la no asunción del riesgo por el ISS en dicha zona, o la omisión del empleador de cotizar para ese riesgo al momento del inicio de la vinculación o durante ella, y en atención a que la demandante estuvo afiliada al ISS durante toda la vigencia del nexo laboral, no es posible imponer a la demandada la obligación de que trata el parágrafo primero del artículo 37 de la Ley 50 de 1990.

III.- RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la demandante interpuso el recurso de casación el cual una vez concedido por el tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver junto con el escrito de réplica. Formuló un solo cargo, en el que acusa la sentencia de “violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea al artículo 37 de la ley 50 de 1990, inciso segundo parágrafo 1, en relación con el artículo 267 del C.S. del T., Ley 100 de 1993, artículo 33 numeral segundo, inciso primero, artículo 40, 69 y 133 y en concordancia con el artículo 8 de la ley 171 de 1961; artículo 2 de la ley 4 de 1976 y el artículo 2° de la ley 71 de 1978”.

Luego de transcribir parte de la sentencia atacada, expuso que hay interpretación errónea, cuando el tribunal entiende que por estar la actora afiliada al ISS, la empresa no violentó su estabilidad en el empleo y que cumplió con los requisitos mínimos para obtener la pensión de vejez. Señaló que de conformidad con la ley 100 de 1993, artículo 33 inciso segundo, y el artículo 133 ibidem, uno de los requisitos para obtener la pensión de vejez es haber cotizado un mínimo de mil semanas y por lo tanto la demandada debió continuar cotizando hasta completar el número mínimo de semanas para esta pensión. En apoyo a su tesis cita la sentencia de esta Sala de Casación Laboral del día 12 de octubre de 1995 Rad. 7851.

Señala que el tribunal en su interpretación errónea, estableció la derogatoria del artículo 8º de la ley 171 de 1961; la cual va en contra de lo sostenido por esta Corporación en su sentencia de fecha 10 de julio de 1996, Rad. 8428 y 10 de marzo de 1995 Rad. 7245. Finalmente manifestó que pretende que la Corte case la sentencia atacada, para que como tribunal de instancia condene a la demandada, Universidad de la Salle a reconocer y pagar la pensión sanción a la actora cuando cumpla cincuenta (50) años de edad con el ajuste del peso a la primera mesada pensional, y hasta que el Instituto de Seguros Sociales ISS, asuma el riesgo de la pensión de vejez y las costas, confirmando la sentencia de primera instancia. El opositor sostiene que la demanda de casación carece de lógica y falta de técnica al solicitar que se condene a la parte demandada en los términos allí señalados y al mismo tiempo se confirme lo resuelto por el a quo, que no puede haber interpretación errónea de una norma cuando el tribunal se limitó a transcribir el texto de la misma; que tampoco puede haber interpretación errónea de una norma cuando el fallador de segundo grado adoptó su decisión con fundamento en la comprobación de un hecho, la afiliación de la actora al ISS, lo cual imponía que la acusación se hiciera por otra causal y vía. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La vía directa relacionada en la acusación le impone a la Corte entender que la impugnante comparte las conclusiones fácticas de la sentencia acusada, a saber: que el contrato de trabajo de la actora estuvo vigente entre el 5 de febrero de 1979 y el 9 de mayo de 1994, fecha en que se produjo su despido injustificado, y que durante todo el tiempo que laboró para la Universidad de la Salle cotizó al ISS, para el seguro de invalidez, vejez y sobrevivientes.

Sea lo primero aclarar que como el contrato de trabajo de la actora terminó durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que para efectos del eventual derecho a la pensión sanción impetrada, la norma aplicable al caso bajo examen es el artículo 133 de dicha preceptiva, cuya interpretación errónea pregona la censura. Ya desde la vigencia de la Ley 50 de 1990 que modificó radicalmente el régimen de la pensión restringida de jubilación por despido, esta Sala de la Corte en sentencia de agosto 22 de 1995 (Rad. 7571), había precisado: "Es innegable que hasta la expedición de la Ley 50 de 1990 ningún precepto con fuerza de ley derogó de manera expresa la pensión por despido consagrada en la Ley 171 de 1961, toda vez que los que hicieron alguna referencia a ella fueron reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, aprobados mediante decretos por el gobierno nacional, muchas veces imprecisos, y por su carácter subalterno carecían del poder de desquiciar totalmente la normatividad legal mencionada”.

Y más adelante consideró: "A partir de la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 -enero primero de 1991- la conceptualización legal de la pensión sanción sufrió un viraje fundamental pues teniendo en cuenta el nuevo tratamiento al despido injustificado, la aspiración de universalización de la seguridad social, el monto de la pensión de vejez consagrado desde 1985 y en general la inspiración filosófica de dicha normatividad, se puso de manifiesto que los fundamentos que antaño justificaron tal figura sufrieron notoria mengua, de forma que ahora, no solamente aparece innecesaria sino que riñe con los postulados de una auténtica seguridad social, en la medida en que los empresarios cumplan sus deberes en esa materia, y así lo estatuyó la nueva preceptiva.

"Del texto del artículo 37 de la Ley 50 surge con claridad que los despidos efectuados (después del primero de enero de 1991), por un empleador que a través de la relación laboral cumplió con sus obligaciones de afiliación oportuna y cotizaciones al sistema de seguridad social, debidamente acreditadas en juicio, no quedan afectados con la posibilidad de la pensión sanción, la que quedó extinguida en sus dos modalidades; corolario de ello es que se mantiene para los trabajadores no afiliados al régimen de seguridad social pertinente.” Y en sentencia de febrero 7 de 1996 ( Rad. 7710) esta misma Sala señaló: “Por lo visto, en los eventos mencionados no se causa la llamada pensión sanción, sino lo que ordena claramente la ley 50: la obligación exclusivamente patronal de continuar aportando, porque después de la vigencia de dicha ley no existe ninguna disposición que estatuya tal pensión para los trabajadores cubiertos por el I.S.S., toda vez que la primera parte de la norma legal transcrita la consagra únicamente para “aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales”, para emplear los mismos términos de la normatividad aplicada y porque, además, ese precepto no la erige como sanción por el despido sino que la dota de la naturaleza prestacional destinada exclusivamente a impedir que se trunque la pensión de vejez”.

Sobre este mismo tema esta Sala en sentencia del 10 de mayo de 1995 (Rad. 7244 consideró: “No encuentra la Sala que el Tribunal haya interpretado incorrectamente el artículo 37 de la ley 50 de 1990, en cuanto de su texto lo que se desprende es que la pensión sanción sólo procede en aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado a los Seguros Sociales”.

Y en la sentencia citada del 7 de febrero de 1996 ( Rad. 7710) se agregó: “No puede perderse de vista que con arreglo al artículo 37 de la ley 50 quedaron derogados los artículos octavo de la ley 171 de 1961 y 267 del C.S.T. al disponer aquella que éste “quedará así:”, y al gobernar íntegramente con una nueva redacción todo lo atinente a la denominada pensión sanción. Ese criterio de interpretación está contenido en el artículo 3o de la ley 153 de 1887 según el cual se estima insubsistente una disposición legal por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería. “Es tan cierto lo expresado anteriormente, que si no fuera así, carecería de lógica que la ley 50 de 1990 hubiera subrogado expresamente el artículo 8 de la ley 171 de 1961, del que se desprendía, en armonía con los reglamentos del seguro social, el derecho a la pensión sanción para algunos afiliados al I.S.S..

Pero aún durante vigencia de la ley de 1961, la jurisprudencia de la Corte, al interpretar dichos reglamentos, se había encargado de restringir tal pensión en tratándose de afiliados que al momento de la iniciación de la obligación de aseguramiento tenían menos de diez años de servicios a una misma empresa de capital calificado. “El fundamento de la pensión restringida mencionada por lo menos a partir de la ley 50 de 1990, ha estado sustentado, antes que en una sanción al despido injusto -que posee otros mecanismos de reparación-, en la imperiosa necesidad de resarcir el perjuicio que sufre un trabajador ocasionado por esa desvinculación que definitivamente lo priva de la posibilidad de acceder a una pensión de jubilación o de vejez, según el caso.

“De otra parte, tan perdió esta pensión especial el caracter de beneficio autónomo que tuvo primigeniamente, que aún respecto de trabajadores no afiliados a la seguridad social -en los que sí puede proceder-, si posteriormente el seguro social asume la de vejez, “deja de estar a cargo de los empleadores” (inciso sexto, artículo 37, ley 50), vale decir, es sustituída por esta última, independientemente de su cuantía, lo que lleva a concluir que la esencia de ambas es la misma, pues sería ilógico pensar que la ley cohonestara una trasmutación de una sanción en una prestación. “Adicionalmente, al cimentarse la pensión restringida en la necesidad de evitar que el afiliado se quede sin la de vejez, respecto de los trabajadores afiliados a la seguridad social no es coherente condenar anticipadamente al pago de la primera, sin saber si se malogró el derecho a la segunda, lo que sólo es dable esclarecerlo al momento del cumplimiento de las edades mínimas (55 y 60 años, mujeres y hombres, respectivamente).

Y más adelante agregó: “ Aunque las razones expresadas ponen de manifiesto la improcedencia de la pensión deprecada, si existiera alguna duda en punto a la real voluntad del legislador sobre la misma y más específicamente sobre el sentido del artículo 37 de la ley mencionada, nada resulta más apropiado que acudir al pensamiento plasmado en la ponencia oficial presentada en los debates legislativos por el grupo de congresistas designado para tal efecto, quienes de manera unánime expresaron: “Se elimina la pensión sanción respecto de los trabajadores amparados por el sistema de seguridad social a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

Se mantiene su concepto original cuando dicha circuntancia no se presente. Esto es, el trabajador afectado por el despido será beneficiario de la pensión sanción a cargo del empleador si no ha cotizado para pensión de vejez del I.S.S.. Se prevé también la posibilidad de que se pueda completar la cotización a efectos de la pensión proporcional de vejez cuando el trabajador no tenga el número mínimo de semanas y haya estado al servicio del empleador más de 10 o 15 años, así como la facultad que tendrá el empleador de conmutar las pensiones con el I.S.S.”.

De manera que si esa jurisprudencia reiterada de la Corte es aplicable al artículo 37 de la Ley 50 de 1990, con mayor razón respecto del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor: “Pensión-sanción. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, quedará así: “El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

“Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará  cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. “La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y se liquidará  con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor certificada por el DANE.

“Parágrafo 1. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado. “Parágrafo 2. Las pensiones de que trata el presente artículo podrán ser conmutadas con el Instituto de Seguros Sociales. “Parágrafo 3. A partir del 1º de enero del año 2.014 las edades a que se refiere el presente artículo, se reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios”.

De modo que según esta preceptiva ningún trabajador que obligatoriamente deba ser afiliado Sistema General de Pensiones en el régimen de prima media con prestación definida puede quedar excluido impúnemente del mismo como consecuencia de la omisión patronal en el aseguramiento, so pena de tener que pagar la pensión-sanción, si se dan los demás presupuestos exigidos en la norma transcrita.

Empero, a contrario sensu, cuando el empleador ha cumplido cabalmente la obligación de aseguramiento, no procede la pensión sancionatoria, que por lo demás ya no tendría razón de ser, dado que el afiliado no se queda sin pensión porque con una seguridad social universal y con las cotizaciones al sistema durante su vida laboral, independientemente de quien sea su patrono, puede construir la pensión de vejez.

Por todo lo anteriormente expuesto,la hermenéutica propuesta por la impugnante, no consulta ni los antecedentes ni el sentido de las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993, por lo que al haber cumplido la Universidad demandada su obligación de aseguramiento desde el inicio de la relación laboral, procede su absolución de la pensión deprecada, como lo decidió acertadamente el ad quem.

En consecuencia el cargo no prospera. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 22 de agosto de 1997, en el juicio seguido por GRACIELA SERNA GIL contra la UNIVERSIDAD DE LA SALLE e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �18� Casación: Rad. 10570