Bavaria S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 10569 Acta Nro. 048 Santafé de Bogotá, D.C., diciembre dieciséis (16) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Resuelva la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes contra la sentencia del 29 de agosto de 1997, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio que LUIS GERMÁN OBANDO CAMACHO le promovió a la empresa BAVARIA S.A.

ANTECEDENTES Con demanda formulada en nombre de Luis Germán Obando Camacho y en la que se citó como contradictora a la empresa Bavaria S.A. se pretende, en forma principal, el reintegro del actor al cargo que desempeñaba al momento de su despido como gerente de la cervecería de Girardot o a otro de igual o superior jerarquía, con el consecuencial pago de los salarios dejados de percibir y aquellos incrementos pertinentes.

Subsidiariamente se solicita la indemnización por despido injusto; el reajuste del auxilio de cesantía, con base en la remuneración en la que se incluyan todos los factores salariales devengados y que no fueron tenidos en cuenta; los intereses de la cesantía; la prima de servicios de los últimos tres años en su valor correcto, las vacaciones, las primas de vacaciones, antigüedad, especial de navidad y el incremento de la de servicios de los últimos tres años; la pensión proporcional de jubilación por despido injustificado; la indemnización moratoria; la indexación de los créditos deducidos; las costas del proceso.

En sustento de las anteriores pretensiones se afirmó: que el demandante prestó sus servicios para la empresa demandada en virtud a un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 6 de marzo de 1961 y el 5 de septiembre de 1991; que el último cargo desempeñado fue el de Gerente de la cervecería de Girardot; que devengó un salario básico de $702.000 mensuales, y para liquidársele prestaciones sociales se acogió uno promedio de $828.239,50, a pesar de haber devengado en el último año de servicios otros factores salariales; que además percibió salario en especie representado en: suministro de un vehículo de manera permanente, siendo de cargo de la demandada los gastos de combustible, mantenimiento y pago de seguros e impuestos; el 85% del valor de los alimentos que se le suministraba, que eran tres raciones diarias; la habitación donde residía para lo cual se le entregaba la suma de $150.000 que era lo que se le pagaba al dueño de la vivienda.

También se sostiene en el escrito demandador: que en los tres últimos años de servicio devengó los siguientes factores salariales que no fueron tenidos en cuenta en su liquidación: prima especial de navidad equivalente a 50 días de salario, prima de antigüedad que consistía en 30 días de salario una vez al año, incremento prima de servicios y que corresponde a 30 días de salario adicionales a la prima legal, y prima de vacaciones liquidada en la forma establecida en el artículo 45 de la convención colectiva de trabajo.

También dice haber devengado viáticos en el último año de servicios no colacionados para la liquidación definitiva de prestaciones, ni se incluyó el salario en especie ya singularizado. Asimismo, se manifiesta en la demanda: que se le descontó de la liquidación de prestaciones sociales sin su autorización algunas sumas de dinero por concepto de ajustes por aportes al I.S.S., servicios médicos, prima de vacaciones de 1986 y se le hizo doble retención en la fuente; que la demandada dio por terminado en forma unilateral e injusta el contrato de trabajo, toda vez que se refiere a hechos inexistentes, extemporáneos, vagos, genéricos y respecto de los cuales no tenía ninguna responsabilidad; que al momento del despido el sindicato de trabajadores de la empresa agrupaba dentro de sus afiliados a más de la tercera parte del personal y, por ende, se le aplicaban los beneficios de la convención colectiva de trabajo.

La convocada al proceso al contestar la demanda aceptó los hechos que guardan relación con el vínculo contractual laboral pregonado en la demanda, sus extremos, cargo desempeñado y el promedio salarial del último año de servicios; sobre los demás dijo no constarle. Propuso las excepciones de: “Prescripción de la acción de reintegro”, “pago” “Inexistencia del derecho que el actor pretende hacer valer en el proceso” “Compensación” y “Falta de causa en las obligaciones reclamadas”.

La primera instancia terminó con sentencia del 3 de mayo de 1996, proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, en la que se condenó a la empresa demandada a reintegrar al actor al mismo cargo por él desempeñado, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta cuando se haga efectivo el reintegro, a razón de $702.000.00 mensuales, más sus incrementos de ley.

Recurrida la anterior decisión por los apoderados de las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, al desatar la alzada, con fallo del 29 de agosto de 1997 revocó la decisión del a quo y, en su lugar, dispuso, en primer lugar, absolver a la demandada por la petición principal y, en segundo término, la condenó a pagar: $4.287.082.00 por reajuste de cesantía; $232.450,92 de reajuste de intereses a la cesantía; $232.143.00 por reajuste de vacaciones, y $96.407.897.00 de indemnización por despido indexada.

Asimismo, la absolvió de las demás pretensiones. Los argumentos del Tribunal en sustento de su determinación se pueden sintetizar así: 1) En lo que hace al despido concluyó que la empresa no logró demostrar las justas causas que según ella la llevaron a adoptar tan drástica determinación relacionadas en la carta de terminación del contrato de trabajo, dado que si lo imputado al demandante y constitutivo de irregularidades administrativas, era el desconocimiento o incumplimiento de precisas normas y trámites para determinadas situaciones que como gerente estaba en la obligación de acatar, lo mínimo era acreditar con pruebas concretas la existencia de dichos preceptos; que tampoco se probaron las reconvenciones al actor cada vez que éste incurría en las irregularidad que se le imputan, lo que era necesario porque lo ha reiterado la jurisprudencia; que esas anomalías fueron toleradas por la empleadora; y que las causales endilgadas al actor no tiene la suficiente entidad para fenecer el vínculo laboral. 2) Al no encontrar procedente el reintegro dada la posición jerárquica del demandante y que la demandada no sólo le hizo imputaciones serias y delicadas al extrabajador, hasta el punto de haberlo denunciado penalmente, lo que no permitía inferir un ambiente aconsejable y compatible para el reintegro, optó por condenar a la indemnización por despido injusto, la que tasó en la suma de $30.227.597 en aplicación al literal d) del numeral 4 del artículo 8° del Decreto 2351, la que indexó con base en la constancia proveniente del Dane y visible a folio 445 y 446, para un total de $96.407.897.00. 3) En cuanto a los reajustes ordenados en la sentencia recurrida el Tribunal dijo que existió confesión del representante legal de la demandada respecto al suministro al demandante durante todo el tiempo de servicio una casa de habitación, por la cual pagaba en arriendo la suma de $150.000.00, como también que en Girardot le proporcionó una casa de propiedad de la empresa, y por ello expresó: “(…), cierto es que si el patrono suministra al trabajador o a su familia habitación como parte de la retribución ordinaria de un servicio, se configura el salario en especie, sin tener en consideración la estipulación expresa (esto último se refiere indiscutiblemente es al monto del mismo), pero que en este caso confesado su pago (salario en especie) como su monto y el tiempo que duró tal retribución adicional y por el servicio prestado en la ciudad de Honda; y el suministro en Girardot, necesario es concluir en la existencia del mismo y por el monto en el último año de servicios de $150.000.oo, lo que implica el que se reajuste el salario base de liquidación de los conceptos peticionados en la demanda.

Efectuadas las operaciones aritméticas se tiene que el monto del salario promedio mensual asciende a $978.239.50. “(…) “Efectuadas las operaciones aritméticas a lugar se tiene que por reeliquidación (sic) de auxilio de cesantía le corresponde al demandante una vez deducidas las sumas pagadas y que se encuentran en la liquidación de prestaciones (flo 63 a 64), la cantidad de $4.287.082.00 y por reajuste de intereses a la cesantía la suma de $332.450.92; por reajuste de vacaciones la cantidad de $232.143.oo. 4) Sobre los reajustes reclamados dijo: “En cuanto hace referencia a los reajustes de primas de antigüedad, de vacaciones, de navidad, servicios, no puede la Sala deducir condena alguna tomando en cuenta que carece de elementos de convicción pues de los pagos que se hacen al actor por estos conceptos, se liquidan con salario ordinario y no puede la Sala, establecer reglas especiales para estos casos ya que estas prestaciones que la demandada cancelaba al actor no extralegales (sic).

Y en cuanto hace referencia a las primas de servicio, en el último periodo no tiene derecho por no haber laborado tres meses y respecto de los otros semestres no tiene elementos de convicción para hacerlo. Por lo anterior se absuelve a la demandada por concepto de estos reajustes”. 5) Respecto a la indemnización moratoria sostiene el juzgador de segundo grado que los elementos de prueba allegados al proceso como son las liquidaciones de prestaciones y demás acreencias canceladas al actor durante la prestación de sus servicios, el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, y varios de los testimonios recaudados, muestran una conducta patronal carente de mala fe, pues si bien no incluyó el salario en especie para liquidar las prestaciones sociales, también lo es que ese concepto sólo fue definido como salario en este proceso, cuyas razones aducidas por la contradictora para no tenerlo en cuenta, son razonables y atendibles para probar buena fe.

EL RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de las demandas que los sustentan y sus réplicas. EL RECURSO DEL DEMANDANTE El alcance que le imprimió a su impugnación es: “Pretendo que se case parcialmente la sentencia recurrida proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el día 29 de agosto de 1997, en el proceso de la referencia, en cuanto absolvió de la reliquidación plena del auxilio de cesantía y en cuanto absolvió de la indemnización moratoria, y por haberse abstenido de fijar costas en la segunda instancia; para que en su lugar y en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, en cuanto absolvió de los mencionados conceptos, y en su lugar, condene a la demandada al pago del ‘reajuste del auxilio de cesantía debido a la terminación del contrato en su valor correcto, es decir incluyendo todos los factores salariales devengados por el actor que no fueron tenidos en cuenta por la demandada, tales como viáticos, primas e incrementos extra legales y el salario en especie’, la condene también a la indemnización moratoria y a las costas“.

Basado en la causal primera de casación laboral formula el siguiente UNICO CARGO “Acuso la violación por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 249 y 65 del C.S.T., 17 del decreto 2351 de 1965, en relación con los artículos 1, 3, 4, 59, 127, 128, 129 y 130 del C.S.T.; 14, 16 y 17 de la ley 50 de 1990, 60, 61 y 145 del C.P.L.; 177 y 188 del C.P.C. a consecuencia de errores manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal, con incidencia en la parte resolutiva de la sentencia“.

El censor denuncia como errores manifiestos de hecho: “a) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante devengó en los tres últimos años prima especial de navidad, prima de antigüedad, incrementos primas de servicio y prima de vacaciones; y que entre septiembre y diciembre de 1990 devengó viáticos que no fueron tenidos en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales.

“b) No dar por probado, estándolo, que a la finalización del contrato de trabajo la demandada hizo descuentos del salario y las prestaciones sociales del demandante sin autorización de éste. “c) Dar por demostrado, sin estarlo, la buena fe de la demandada no obstante estar acreditada su mala fe” Como pruebas causantes de los desatinos fácticos se indican como erróneamente apreciadas: el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, la liquidación de prestaciones (flo 63 y 64), la demanda y su contestación. Asimismo, dice que fueron inapreciados por el Tribunal los documentos de folios 325, 326, 390 a 399.

DEMOSTRACION DEL CARGO Precisa la censura que el Tribunal al referirse al tema del salario en especie mencionó expresamente el interrogatorio absuelto por el representante legal de la empresa demandada, pero que pasó por alto lo que claramente respondió el absolvente al confesar que la demandada, por lo menos durante los tres últimos años de servicio, le pagó al demandante la prima especial de navidad equivalente a 50 días de salario, prima de antigüedad equivalente a 30 días de salario, incremento primas de servicio correspondiente a 30 días de salario y prima de vacaciones.

Que igual situación se da con los viáticos de septiembre a diciembre de 1990, que está probado no fueron tenidos en cuenta en la liquidación de cesantía y no aparece demostrado acuerdo alguno donde se haya pactado no ser constitutivos de salario. Alude que los documentos de folios 325, 326 y 390 a 399, no fueron apreciados pese a que en ellos se indica, sin duda alguna, el monto de las sumas pagadas por la demandada al demandante por los rubros anteriormente mencionados.

Que por ello no existe ninguna razón valedera para no incluir dichos factores salariales en la liquidación de cesantía, dada la claridad del tema. Plantea, de igual forma el impugnante, que al afirmar la demandada en el interrogatorio de parte absuelto que según la convención colectiva esas primas no constituyen salario y simultáneamente sostener que el actor estaba excluido de esos beneficios convencionales, no sólo es una posición contradictoria de su parte, sino además de doble moral que demuestra ostensiblemente su mala fe.

Que otro tanto puede decirse del salario en especie, pues si bien el Tribunal dedujo sin ningún esfuerzo mental su carácter de salario y su inclusión en la liquidación de cesantías, sin existir razón valedera y atendible infirió la buena fe de la demandada, cuando lo cierto es, que dadas las características del caso particular se trató de un reconocimiento permanente por los servicios del trabajador.

Afirma, también, que en la contestación a la demanda se aceptó el hecho cuarto donde se dijo que la demandada sólo tuvo en cuenta un salario de $828.239,50 a pesar de que el actor devengó en el último año de servicios otros factores salariales. Que siendo tan evidente el haber devengado el demandante los conceptos salariales relacionados en el hecho sexto, pese a que en el escrito de contestación se diga que no era cierto, es muestra de la mala fe con que actuó la demandada.

Expresa, finalmente, que tanto la liquidación de prestaciones sociales como la contestación de la demanda, dan fe de los descuentos efectuados al actor sin que exista prueba de la autorización que éste dio para esos efectos. LA REPLICA Para el opositor lo manifestado por del representante legal de la demandada nada prueba en favor del demandante, en virtud a que las aclaraciones o adiciones que se hicieron por el absolvente al responder las preguntas relacionadas con el tema de debate, son inescindibles, pues si bien reconoce la demandada el haber proporcionado casa de habitación a su extrabajador, también expresa que ello se hizo a título de comodato y no como factor salarial.

Que aunque se acepta el pago al actor de unas prestaciones extralegales pactadas en convención colectiva, a renglón seguido dijo que ello se hizo por mera liberalidad dado a no ser beneficiario de la convención. Sobre la liquidación de prestaciones sociales del demandante expresa que ella sólo indica que la empresa demandada sí colacionó en su salario básico una doceava parte de la prima especial de navidad que devengó, que, además, ese documento no demuestra en modo alguno los errores de hecho que el cargo le atribuye al fallo recurrido.

Agrega que en la demanda y su respuesta, especialmente en lo que atañe a los hechos 4°, 6°, 7° y 9°, que el cargo menciona de modo expreso, acontece que en el hecho 4° se asevera que a Obando se le liquidaron sus prestaciones con base en un salario mensual de $828.289.50 a pesar de que éste recibió otros factores salariales en su último año de servicios, los que no fueron colacionados; y que la demandada, al contestar ese hecho, sólo acepta que el aludido salario fue el básico para el cálculo prestacional, pero no confiesa nada en cuanto al resto del contenido, es decir lo rechaza.

Respecto al documento que obra a folio 325 a 326 dice que si el cargo acoge su contenido, debe atenerse a la totalidad del mismo y no únicamente a los pasajes que le convienen, por existir un nexo inescindible entre los hechos que allí se confiesan y sus correspondientes explicaciones en cuanto a indicarse que los pagos por primas de navidad, antigüedad, de vacaciones e incremento a la de servicios, se hacían por mera liberalidad y con la condición expresa de que no constituyen salario.

De la documental de folio 390 a 391 indica que éste solamente reitera lo afirmado por la empresa en el escrito anterior, por lo que vale el mismo análisis que se hizo de aquel; y de los de folios 392 a 399 únicamente contienen el detalle numérico de los pagos mencionados, cuya calificación como no constitutivos de salario, por lo antes anotado con respecto a los de folio 390 a 391 es válida también para ellos.

Remata, el opositor, expresando que su análisis probatorio lleva a la conclusión ineludible e incontrastable de que no existen los supuestos errores de hecho que alega sin fundamento alguno el cargo, y también pone de presente hasta donde es gratuita, atrevida y ligera la calificación de mala fe que se le imputa a la conducta de la empresa demandada.

SE CONSIDERA De la sentencia controvertida fluye que el Tribunal no hizo ningún análisis en cuanto a si las primas de navidad, antigüedad, de vacaciones e incremento de la de servicios, constituían o no factor salarial para efectos de la liquidación del auxilio de cesantía cuyo reajuste fue peticionado en la demanda inicial, ya que simple y llanamente se limitó el sentenciador a indicar el porqué no ordenaba el reajuste de esas primas que fue una de las reclamaciones impetradas, más no aquel aspecto que ahora suscita controversia en el censor.

Igual situación ha de predicarse en cuanto a los viáticos que según el demandante devengó durante los últimos tres años de servicio a la demandada. En efecto, el único punto que sí fue objeto de claro y expreso pronunciamiento por parte del fallador de la segunda instancia, en lo que a los pagos que recibía el demandante se refiere y para los fines de evaluar si eran constitutivos de factor salarial, se circunscribió a la casa de habitación que se le suministraba al ex trabajador, tasada en la suma de $150.000.00 mensuales, y dejó a un lado igual análisis con respecto a las primas que recibía el promotor del proceso y, por ende, su incidencia en la liquidación del auxilio de cesantía. La anterior situación trae como consecuencia que si el Tribunal no hizo ninguna consideración y mucho menos pronunciamiento en torno al aspecto puntual del que disiente el impugnante, mal puede acusar la sentencia controvertida con desatinos fácticos en ese especifico aspecto que quedó sin resolver, y para lo cual, debe recordarse, tenía a su alcance el instrumento procesal de solicitar sentencia complementaria en aras de conocer el resultado de su pedimento en ese concreto tema.

Ya la Sala en reiteradas ocasiones ha precisado la no posibilidad de que se presenten yerros fácticos sobre un aspecto de la litis no resuelto por el Tribunal, habida cuenta que el recurso extraordinario de casación no es un mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido aquél, y que bien podían ser subsanadas a través de herramientas procesales como la del artículo 311 del C.P.C. que contempla la posibilidad de la adición del fallo “cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis”.

Y en este caso bien puede decirse que se dio esa situación respecto a la súplica del reajuste a la cesantía porque pese a que el juzgador se pronunció sobre ella, solo lo hizo con referencia al suministro del salario en especie que encontró probado, pasando por alto que tal reajuste también se le había reclamado incluyendo “todos los factores salariales devengados por el actor”, y que para el efecto se le señaló expresamente en la pretensión, además de la remuneración en especie, “viáticos, primas e incrementos extralegales”; aspectos sobre los que guardó silencio el Tribunal.

De modo, pues, que no es de recibo el cargo fundado en el primer error de hecho denunciado. En cuanto al error relativo a los descuentos de salario y prestaciones sociales del demandante, debe anotarse que el Tribunal tampoco se pronunció sobre lo que al respecto contiene el hecho 9º del escrito de demanda con que se inició este proceso; pero de igual manera hay que advertir que en ninguna de las pretensiones de esta se manifestó qué consecuencia y, por ende, qué reclama el actor con base en esa circunstancia. Y esta no es la oportunidad procesal para precisarla.

De otra parte, en la prueba documental que relaciona el censor en sustento de su cargo no aparece rubro por concepto de pago de viáticos, y ello tampoco se puede colegir de la inspección judicial como lo afirma éste, pues en rigor a la diligencia que se le da esa denominación solo se precisaron los puntos que serían objeto de la misma (cdno. inst., flo. 318).

Asimismo, también debe anotarse que el impugnante en el desarrollo del cargo omitió en atacar y, por consiguiente, demostrar el porqué el Tribunal se equivocó al aseverar: “En cuanto hace referencia a los reajustes de prima de antigüedad, de vacaciones, de navidad, servicios, no puede la Sala deducir condena alguna tomando en cuenta que carece de elementos de convicción pues de los pagos que se hacen al actor por estos conceptos, se liquidan con salario ordinario y no puede la Sala, establecer las reglas especiales para estos casos ya que estas prestaciones que la demandada cancelada (sic) al actor no extralegales.

Y en cuanto hace referencia a las primas de servicio, en el último período no tiene derecho por no haber laborado tres meses y respecto de los otros semestres no tiene elementos de convicción para hacerlo. Por lo anterior se absuelve a la demandada por concepto de estos reajustes” (cdno. inst. flo. 469). Además de lo anterior, del documento de folio 64 se colige que para liquidar auxilio de cesantía la empresa sí tuvo en cuenta la prima especial de navidad; inclusive su cuantía está indicando que se le liquidó conforme a la cláusula convencional que aparece a folio 214, o sea, una doceava del valor de 50 días ordinario {($702.000(30x50)(12= $97.500}.

Y si lo que alega la censura es que el error del Tribunal fue no haber colacionado para la reliquidación de la cesantía los pagos que por otros conceptos constan en el documento de folio 63, aunque se repite, el Tribunal no dijo el porqué los desconoce como factores de salario, encuentra la Corte, que la explicación del opositor para que la demandada no le diera tal carácter aparecería acreditada con la convención colectiva de trabajo vigente para la fecha en que se despidió el actor (flos. 182 a 229, cdno. inst.), pues en sus cláusulas 44, 45 y 46 dispone que el incremento de la prima de servicios y las primas de vacaciones y antigüedad no son salario.

De modo, pues, que no es contradictorio que la demandada alegue que al actor no se le aplica la convención pero al mismo tiempo asevere que les concede los beneficios de la misma pero sin connotación salarial; de aceptarse tal calificativo del censor a ese argumento, igual tratamiento habría que dársele al suyo porque en la demanda inicial se aduce el acuerdo convencional para alegar cual es la cuantía de esas primas y se afirma que el actor es beneficiario del mismo, y siendo así también tiene que aceptar la no connotación salarial que la convención señala para esos pagos.

En lo que atañe con la deducción que hizo el sentenciador respecto a la indemnización moratoria reclamada y de la cual se exoneró a la contradictora pretextando buena fe en su proceder, su análisis, por lo ya puntualizado, sólo resulta pertinente para este caso en frente a la actitud de la demandada de no haber tenido en cuenta el salario en especie suministrado al actor, consistente en una casa de habitación. Ello por cuanto únicamente el Tribunal estudió tal comportamiento de la demandada desde dicho tópico, y no en lo que se refiere a los descuentos sin autorización del ex trabajador y al hecho de no colacionar como factor de salario las primas de antigüedad, navidad, de vacaciones e incremento de la prima de servicios, que como ya se dijo no es posible endilgar desatinos fácticos sobre aspectos no considerados en la sentencia. Lo anterior es más valedero si se tiene en cuenta que la súplica sancionatoria por mora se reclamó en la demanda inicial por “( ) cada día en el retardo de los salarios y prestaciones debidos ( )”, y que el Tribunal, se repite, solo encontró procedente reajustar, por no haberse tenido en cuenta el mencionado salario en especie, el auxilio de cesantía, sus intereses y vacaciones, pasando por alto despachar aquella con referencia a otras circunstancias.

Pese a lo anterior, si se examina la acusación que plantea el recurrente y más concretamente el desarrollo del cargo, del mismo no emerge ningún cuestionamiento en cuanto a aquel aspecto que sí fue objeto de análisis por parte del sentenciador para concluir la buena fe de la demandada y en consecuencia exonerarla de la indemnización moratoria pretendida, esto es, el no haber tenido en cuenta la contradictora como salario en especie, la casa de habitación suministrada al demandante, para efectos de colacionarlo al liquidar las prestaciones sociales.

En efecto, el mayor esfuerzo dialéctico del censor gira en torno única y exclusivamente a demostrar que no le asistía ninguna razón valedera a la demandada para no incluir los viáticos y las primas ya aludidas como factor salarial en la liquidación de cesantías y, por ende, catalogar su actuar como de mala fe, olvidándose por completo que el Tribunal sólo se ocupó de analizar la consabida indemnización moratoria en perspectiva de haber considerado contrario a la posición de la demandada, el suministró de la casa de habitación al demandante como salario en especie.

De modo, pues, que bien puede aseverarse que el impugnante no se detuvo en rebatir la conclusión del Tribunal en frente a la consecuencia de no haber tenido en cuenta la demandada el salario en especie deducido en favor del actor, que fue precisamente lo que analizó el sentenciador para denegar la indemnización moratoria reclamada, desviando su atención a otros puntos que si bien fueron tema de pedimento no se consideraron en la providencia cuestionada.

Y para la Corte esta falencia implica que el censor no expuso, como es de rigor, el porqué se equivocó el Tribunal al concluir que había motivos atendibles para justificar la conducta de la demandada al no incluir el salario en especie para liquidar las prestaciones sociales del actor, ya que para ello se limitó a expresar: “Otro tanto puede decirse del salario en especie, pues si bien el Tribunal sin ningún esfuerzo mental dedujo su carácter salarial y su inclusión en la liquidación de cesantías, sin existir ninguna razón verdadera atendible dedujo la buena fe de la demandada, cuando lo cierto es, que dadas las características de este caso, se trato (sic) de un reconocimiento permanente por el servicio del trabajador”.

Argumentación esta que para la Sala es insuficiente teniendo en cuenta que el juzgador para no acceder a la condena de que se trata puntualizó: “( ) A juicio de la Sala, en este caso, los elemento de prueba allegados al informativo como son las liquidaciones de prestaciones y demás acreencias canceladas al actor durante la prestación de servicios, el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, y varios de los testimonios, nos muestran una conducta patronal carente de mala fe, pues no se incluyó para liquidar las prestaciones sociales el salario en especie, pero también es cierto que este concepto solo fue definido como salario en este proceso, y razones aducidas por la demandada para no tenerlo en cuenta son razonables y atendibles para probar buena fe.

En consecuencia se absuelve a la empresa por este concepto”. En consecuencia, el cargo se desestima. EL RECURSO DE LA DEMANDADA El alcance que se le imprimió a la impugnación es: “El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case el fallo acusado en cuanto condenó a Bavaria S.A. a pagarle al señor Luis Germán Obando Camacho indemnización por despido injusto, indexada, y también reajustes de cesantía, de sus intereses y de vacaciones y no case tal fallo en lo demás, manteniendo así, en instancia, la revocatoria del fallo de primer grado“.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el recurrente le formula a la sentencia impugnada, los siguientes cargos: PRIMER CARGO “Como consecuencia de los errores de hecho que se denunciaran más adelante, la sentencia acusada aplicó indebidamente los artículos 8°, numeral 4, ordinal d) del Decreto Legislativo 2351 de 1965, 19 del Código Sustantivo del trabajo, 8° de la ley 153 de 1887, 1627, 1649 y concordantes del Código Civil y dejó de aplicar, siendo aplicable en este caso, el artículo 7°, aparte A, numeral 4 y 5 del mismo Decreto Legislativo 2351 de 1965.

(Cuando se emplea la vía indirecta, como en este cargo, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida según doctrina constante de la H. Sala)“. Los errores de hecho denunciados son: “1.- No dar por demostrado, estándolo claramente, que Bavaria S.A. despidió con justa causa al señor Luis Germán Obando Camacho. “2.- Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que Bavaria despidió injustamente al señor Obando Camacho.

“3.- Sostener contra la evidencia y contra dictados elementales de la simple razón natural, que para comprobar las faltas cometidas por Obando que motivaron su despido, Bavaria ha debido aducir al proceso las normas, manuales administrativos o circulares internas que tienen que ver con los ‘retiros y anticipos’ o con los ‘préstamos al personal’ ora con las ‘autorizaciones por el comité de adquisiciones’, según palabras textuales del fallador“.

“4.- No darse cuenta, siendo ello incuestionable, que los simples actos inmorales, incorrectos y negligentes cometidos por Obando, y confesados por él, justificaron su despido de la empresa“. Como pruebas causantes de los desatinos fácticos alegados se indican por equivocada apreciación: el informe de auditoria del 27 de agosto de 1991 (flos 57 a 62); el acta que contiene los descargos rendidos por el demandante ante la empresa (flos 65 a 77) y los testimonios de Santos Cárdenas Guerrero y Germán Lamprea Rengifo (flos 285 a 290 y 295 a 298).

También se cita como no apreciado el documento que obra a folio 53, donde consta que el actor recibió un anticipo de $300.000.00 para compra de menaje de cocina para cabañas del Club Deportivo Bavaria. DESARROLLO DEL CARGO Expresa que no son necesarios complejos reglamentos, extensos manuales administrativos, ni dispendiosos trámites para llegar a entender que quien maneje bienes o dineros ajenos debe obrar con diligencia y cuidado para la conservación de los mismos y destinarlos a los propósitos indicados por su dueño, así como para rendir cuenta oportuna y documentada sobre uso de los dineros, reintegrando puntualmente los sobrantes de fondos que hayan quedado en su poder; que así lo enseñan los dictados de una moralidad elemental, por lo que las leyes laborales les exigen a los empleados obrar con lealtad y diligencia, absteniéndose de actos inmorales de cualquier índole so pena de ser despedido.

Sostiene que en el sub judice la empresa demandada invocó y demostró en juicio dos justas causas para despedir al actor, dado que el informe de auditoría es muy claro en cuanto que el demandante destinaba los adelantos de fondos a gastos de inversión distintos al indicado al pedir el anticipo, es decir distraía éstos y además demoraba su legalización y lo hacía de una manera desordenada e incompleta.

Que en el documento de folio 53 consta que el actor recibió un anticipo por $300.000.00 para compra de menaje de cocina para las cabañas del Club Deportivo Bavaria, y en aquellos descargos confiesa que esos dineros los destinó para fines distintos, como también acepta los avances hechos a terceras personas y que fue negligente en controlar y vigilar el empleo de esos dineros.

En torno al cargo que se le imputa al demandante en su carta de despido de “no tomar los correctivos pertinentes frente a los dineros provenientes de obsequios de cerveza al Club y a los descuentos de nómina y autorizar retiros de dinero de la empresa para llevarlos y girarlos a través de cuentas bancarias no autorizadas, donde supuestamente se manejaban los gastos de la Sede Social y deportiva de Bavaria en Honda”, dice por parte del recurrente que al presentarse los descargos ante la empresa, el demandante confesó haber cometido esas faltas como se lee a folios 72 a 77.

Indica, finalmente, que si por las confesiones del propio demandante quedó comprobado incuestionablemente la existencia de las faltas que justificaron su despido, nada pueden aportar en favor o en contra los testimonios de los señores Santos Cárdenas Guerrero (flos 285 a 290) y Germán Lamprea Rengifo (flos 295 a 298) que ahora son examinables en el cargo, de acuerdo con la doctrina constante de la Sala al estar ya demostrada la existencia manifiesta de los yerros fácticos denunciados.

LA REPLICA Sobre las pruebas atacadas por supuesta equivocada apreciación expresa que en cuanto al informe de auditoría éste no es más que una versión que rinde el Departamento respectivo de la entidad demandada, que obviamente tiene la condición de empleado de la misma y a lo sumo por las características señaladas, solamente podrá tener el valor de un testimonio que como lo tiene definido la Corporación, no es prueba calificada en casación. De igual forma, respecto al documento de folio 53, del que se predica su no valoración por el Tribunal, no prueba ni aún remotamente ninguna falta disciplinaria cometida por el actor; por el contrario ratifica lo expresado por el testigo Pérez González (flo 281), en relación con la inexistencia de manuales, circulares o normas que contengan la forma de realizar anticipos y retiros.

Manifiesta, también, que la verdadera inmoralidad se presenta es en la conducta asumida por la empresa cuando a consecuencia de la demanda laboral que le instauró el demandante, procede sólo en ese instante a formular denuncia penal en su contra, pues si se estimaba que se había podido cometer algún delito por parte del demandante, se ha debido poner en conocimiento inmediato de las autoridades y a la terminación del contrato de trabajo y no esperar para ejercer tal derecho como represalia por la acción laboral impetrada.

SE CONSIDERA Si bien como lo anota el Tribunal de la comunicación de despido puede inferirse que la demandada imputó al demandante que se “( ) desconocieron normas—trámite—términos” en varios de los hechos a él imputados, también es cierto que del mismo documento se desprende, de manera evidente, que a aquél también se le atribuyó haber obrado de una manera negligente en el ejercicio de las funciones que le competían en cuanto al manejo del club deportivo que Bavaria S.A. tiene en la ciudad de Honda; circunstancia esta que aparece en uno de los apartes que del aludido escrito transcribió el juzgador de segundo grado en su fallo, así: “Su conducta irregular y negligente es muy grave.

Además sus pretendidas justificaciones ponen de presente que la oportunidad que la compañía le brindó en 1988, con las mejores intenciones dada su antigüedad laboral, solo sirvió para que usted nuevamente defraudara la confianza que se le otorga a un funcionario de su nivel, al cual se le encomienda toda la gestión administrativa. Su negligencia en el manejo y control de dineros de la Compañía, su incapacidad para manejar bienes ajenos y su responsabilidad ante el desconocimiento de las directrices y normas de la Empresa, hacen que ésta haya perdido la confianza en usted, como directivo que no respondió a la altura de su cargo”.

De modo, pues, que desde la precitada óptica la Sala comparte la argumentación del censor cuando asevera: “No son necesarios complejos reglamentos, extensos manuales administrativos ni dispendiosos trámites para llegar a entender que quien maneja bienes o dineros ajenos debe obrar con diligencia y cuidado para la conservación de sus bienes y para aplicar aquellos dineros a los fines o propósitos indicados por sus dueños y para redir (sic) cuenta oportuna y documentada sobre el manejo de los dineros, reintegrando puntualmente los sobrantes de fondos que hayan quedado en su poder ( )”; como también que “( ) si todo ser humano debe obrar con ética y diligencia cuando maneja dinero ajeno, este imperativo resulta más categórico y obligante para quien ejerce el primer empleo de una empresa, como lo es el de Gerente en una ciudad”.

Planteada la situación así, se tiene, entonces, que independientemente a que el Tribunal no encontrara probado “( ) normas—trámites—procedimiento manuales y demás que dice fueron vulneradas con irregularidades endilgadas al extrabajador (sic) ( )”, lo que inclusive fue el norte que este juzgador tuvo en cuenta al analizar el material probatorio allegado para la decisión de la controversia, se impone determinar si efectivamente de las pruebas, primeramente de las calificadas, denunciadas por el impugnante, se infiere que el demandante incurrió en grave negligencia respecto a su ejercicio del cargo de gerente en la ciudad de Honda; advirtiendo que ninguna duda se planteó en los fallos de instancia, como tampoco en el recurso de casación, que una de las funciones que a aquél le correspondía era la del control del manejo del Club Deportivo que la demandada tenía en esa localidad, como también que todas las irregularidades que se le atribuyen están relacionadas con esa dependencia. Es así como estudiada el acta de descargos, pese a lo extensa de la misma y referirse a una gran cantidad de hechos, la Corte encuentra que no son pocas las preguntas y respuestas de las que es posible colegir que el comportamiento que el actor acepta tuvo en relación con el manejo que le dio al trámite de varias operaciones del Club Deportivo Bavaria en Honda, son claramente indicativas que obró de una manera negligente.

Por esto es más que pertinente traer a colación buena de ellas, a saber: “PREGUNTADO: Díganos señor Obando durante qué período se desempeñó como Gerente de la Cervecería de Honda? “RESPUESTA: Estuve del 4 de julio de 1988 al 19 de mayo de 1991. “PREGUNTADO: Sírvase describirnos el procedimiento y manejo administrativo de la Sede Social y Deportiva (Club) de la Cervecería de Honda y la intervención de su gerencia en el mismo?.

“RESPUESTA: Cuando yo llegué a gerenciar la Cervecería de Honda y el Club Deportivo Bavaria se manejaba independientemente ya que los ingresos y egresos entraban directamente a una cuenta que para este fin tenía Bavaria desde el año 1988, cuando esta en la cual tenía firma el Gerente como presidente del club y como suplente el Jefe de Producción. En esa época yo solicité una visita la cual fue hecha por la revisoría Fiscal quien en sus comentarios dijo que esa cuenta del Club se debía manejar directamente por Bavaria.

Todas las compras, traspaso de cerveza, cobro de alquiler de cabañas era manejado y coordinado por el jefe de personal, como en esa época el club debía a los proveedores se optó con la auditoria de ir cerrando la cuenta. Todas las cuentas del club eran ordenadas por el jefe de personal quien las pasaba a la auditoria para su contro (sic) previo para que fueran firmadas posteriormente por mí como presidente del club, ese manejo fue comentado posteriormente por dos visitas de auditoria y después de esta se le ordenó al jefe de personal cambiarles el manejo que se venía dando al club.

El manejo que se le venía dando al club era el mismo que se daba en administraciones pasadas. “PREGUNTADO: El 8 de octubre del 90, mediante egreso de caja No. 3813 se entregaron como anticipo $300.000 –TRESCIENTOS MIL PESOS M/CTE. Para gastos de menaje de las cabañas del club deportivo. Cuál fue la utilización que se le dio a esos dineros? “RESPUESTA: Tal como lo había informado ya en el informe del 3 de septiembre a la Dirección de relaciones Industriales, estos dineros fueron entregados para la compra de menaje de las cabañas del club deportivo así como para la cocina, elementos estos que le fueron entregados a la administración en presencia de funcionario del almacén. Asimismo se compraron arreglos navideños para la oficina de la cervecería respaldados con sus respectivas facturas y los cuales reposan en esta.

También se compraron como se venía haciendo en años anteriores tarjetas de navidad que fueron solicitadas por la cervecería y pagadas con este anticipo, en cuanto a los elementos para bicicletas fueron para premiar las competencias y ciclopaseos que organizaban en el club y que eran pedidas por el administrador a Bogotá en este caso a Almacén y Talleres Moreno. Todos los comprobantes de este anticipo fueron entregados en su debido tiempo para su contabilización. “PREGUNTADO: Según factura de Almacenes Éxito No. 267099 del 6 de octubre del 90 se compraron algunos elementos de menaje para las cabañas de la sede social.

Porqué razón con posterioridad, esto es el 8 de octubre del 90 se tramita el anticipo y además por una suma superior ($300.000) para gastos de menaje? “RESPUESTA: Muchos de esos elementos eran comprados por mí con anterioridad o por funcionarios del almacén y posteriormente se legalizaban presentando dichos recibos. Me es difícil recordar en este momento que se compraron para las cabañas y el club los compré anterior a la entrega al anticipo.

Lo que diga es mentiras. “PREGUNTADO: Cree usted correcto que se haya tramitado anticipo por $300.000 para compra de menaje destinado a las cabañas del club y con dicho dinero se hayan adquirido elementos para bicicletas de carrera y arreglos y tarjetas navideñas. “RESPUESTA: Tal vez hubo una falla de procedimiento ya que en este anticipo no se ha debido colocar únicamente para menajes para las cabañas del club deportivo sino para los elementos que tenían a comprar, quiero dejar constancia que dichos elementos se tenían que comprar en Bogotá debido a que en la ciudad de Honda no se encontraban estos elementos y muchas veces con gente que viajaba a Bogotá se le encargaban a Bogotá los cuales se le cancelaban con estos anticipos.

“PREGUNTADO: Porqué razón el 8 de octubre del 90 se reciben el anticipo de $300.000 y tan solo el 15 de diciembre, es decir varios meses después se afirma haber comprado los elementos para las bicicletas? “RESPUESTA: Del anticipo recibido el 8 de octubre parte fue legalizada en el mes de noviembre, en cuanto al pago para los elementos para bicicleta esto de (sic) debió tal vez a que la persona que debía hacer el reintegro viendo que ese anticipo pagó los elementos para ciclismo, como lo expuse en el punto anterior, quiero dejar constancia que parte de esos dineros se devolvió para su reintegro y que muy probablemente de ahí se pagaron los tubulares como también las tarjetas de navidad que fueron solicitadas a Bogotá. “PREGUNTADO: Los $80.000 pesos restantes de $500.000 a que nos hemos venido refiriendo (son los del comprobante de egreso No. 581 del 20 de febrero del 91 (citados en una pregunta no transcrita), se legalizan tan solo el 15 de mayo del 91 anexando una factura expedida por el contratista Montaje e Instalaciones Martínez y Cia. Ltda. por concepto de ‘reparaciones varias en la casa de Gerencia’.

Sírvase decirnos con base en qué contrato, con qué autorizaciones y qué tipo obras se efectuaron en la casa tomada en arriendo por la Gerencia?. “RESPUESTA: Como lo informé en el 3 de septiembre no se porqué razón se había legalizado esto el 15 de mayo, teniendo en cuenta que los trabajos que se hacían en la casa que habitaba el Gerente, como en el radioteléfono, estufa siempre se hacían por contrato y por orden del jefe de mantenimiento de la cervecería, varios de estos arreglos eran ordenados por mí y coordinados con el departamento de mantenimiento a la cervecería quien era la encargada de llevarlos a cabo y cancelarlo, no podría decir qué trabajo se lo hizo este señor se le pago a Martínez y Cia., ya que nunca contraté trabajos para la casa o mantenimiento directamente.

“PREGUNTADO: En relación con los $80.000 a que nos venimos refiriendo usted afirma en su comunicación del 3 de septiembre del 91 que ‘no sé porqué razón el 15 de mayo se legalizó dicho anticipo ya que los comprobantes estaban en poder de contabilidad’. Como explica usted que la cuenta de cobro autorizada por usted con su firma tenga fecha 15 de mayo y el comprobante haya sido elaborado por la señorita HORTENSIA VIATELA NIETO el 16 de mayo? “RESPUESTA: No sé porqué razón ese comprobante me fue pasado para mi autorización y aprobado por mí si como bien yo expliqué anteriormente yo nunca ordené ni ordenaba a los contratistas directamente, tal vez fui asaltado en mi buena fe, pues yo no sabía que este comprobante iba a legalizar esos $80.000.

“PREGUNTADO: Usted autorizó para compra de regalos de navidad, entre el 4 y el 8 de diciembre de 1994, la suma de $2.600.000, cantidad que recibió el Jefe de Personal señor RICARDO GUERRA. Afirma usted en su carta del día de ayer 3 de diciembre de 1991 que ‘( ) en cuanto a los manejos de esto no puedo explicar ya que estos fueron manejados íntegramente por el señor Guerra ( )’.

Cree usted que en su calidad de Gerente y tratándose de una suma tan considerable, no debió haber vigilado de cerca la administración y el empleo de dichos fondos de la empresa, máxime cuando usted en la misma carta de 3 de septiembre del 91 afirma haber solicitado en más de 3 oportunidades el cambio del señor Guerra ‘( ) debido a la infinidad de fallas que presentaba su trabajo ( )’? “RESPUESTA: Dicho anticipo sí fue autorizado por mí como se venía haciendo en años anteriores para las compras y fiestas de los trabajadores, sus familias y sus hijos en el club.

Es cierto que en más de 6 oportunidades y después de los informes de las visitas de revisoría fiscal y auditoria hechas al señor Guerra solicité tanto a la vicepresidencia administrativa como a la división de relaciones industriales el cambio de dicho señor, teniendo en cuenta de que no solo como gerente uno tiene que controlar al jefe de personal y más en un mes como el de diciembre, departamentos como el de ventas, producción, mantenimiento hacían que gran parte de mi tiempo estuviera recogiendo problemas y ayudando en los problemas que a ellos se les presentaban, por esta razón no puedo explicar cuales fueron los manejos que le dio el señor Guerra al mencionado anticipo ya que el con el personal de su área es la persona encargada de coordinar y manejar las fiestas y actividades en el mes de diciembre.

Aclaración en donde dice recogiendo problemas es resolviendo. “PREGUNTADO: El 13 y el 21 de febrero del 91 con egresos de caja Nos. 477 y 592, se le entregaron al señor RICARDO GUERRA Jefe de Personal anticipos por valor de $400.000 y $300.000 respectivamente para la compra de elementos para necesidades de la posible huelga. Porqué razón no se estableció un mecanismo de control de tan elevadas sumas máxime la desconfianza que ha afirmado usted tener en el desempeño del señor Guerra? “RESPUESTA: Dichos anticipos como está en el informe del 3 de septiembre fueron manejados por el señor Ricardo Guerra quien era la persona encargada de comprar los elementos como mercados, camas, drogas para la posible huelga.

Tal vez la falta de control mas estricta sobre el señor Guerra se debió a que en esos días antes de la huelga se vivía un clima de tensión en toda la cervecería y yo como Gerente tenía que esta pendiente de que todas las áreas funcionaran correctamente. Era muy difícil hacer un inventario de los elementos de mercado que el señor ingresaba a la cervecería ya que esos elementos entraron directamente sin pasar por el almacén. “PREGUNTADO: Sabía usted que el señor Guerra reintegró en efectivo tan solo el 28 de abril la suma de $179781 y más tarde, esto es el 8 de mayo $200.000, es decir más de dos meses después de la huelga.

En caso afirmativo cual fue la razón de esta demora? “RESPUESTA: No tenía idea de cuando el señor Guerra había hecho esos reintegros en efectivo, pues se suponía que una vez pasada la huelga todas las cuentas debían quedar al día. Yo no fue informado ni por la auditoría ni por contabilidad de que el señor Guerra se hubiera demorado en el reintegro de estos dineros, hasta ahorita en el informe que me presenta la auditoria me vengo a enterar de las fechas de reintegro.

“PREGUNTADO: De la utilización que se le dio a los $200.000 entregados ala señorita Viatela el 10 de enero del 91, cuáles gastos fueron aprobados por usted y cuales no. Igualmente de los 2.6 millones entregados al señor Ricardo Guerra, cuáles gastos fueron aprobados por usted y cuáles no?. “RESPUESTA: De los anticipos dados a la señorita Hortensia Viatela y al señor Ricardo Guerra Jefe de Personal, yo autorizaba el pago una vez lo miraba el jefe de personal lo visaba el auditor y pasaba para mi firma, en cuanto al presupuesto total de navidad de $2.600.000 de un presupuesto general presentado por el departamento de personal se aprobaron las partidas generales pero en ningún momento aprobé facturas de compra individuales como compra de juguetes, televisores ya que estas partidas debían ser reintegradas con recibo una vez se efectuara su compra.

Sobre estas partidas nunca se me pidió autorización ya que estas (sic) en el presupuesto general de los gastos de la fiesta se tenían contempladas. “PREGUNTADO: Porqué le permitió el manejo autónomo y sin control de su parte de productos y como tal de dineros de la empresa, entregados como obsequios del club por el jefe de personal, que tan solo en los primeros siete meses de 1991 ascienden a la suma de SIETE MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS CUATRO? “RTA: Como bien lo informé en la comunicación del 3 de septiembre este manejo que se le venía dando al club venía de tiempo atrás y el jefe de personal era la persona como en todas las cervecerías del manejo y control de este, hasta donde yo entiendo estas funciones están establecidas en otras cervecerías en las cuales la jefatura de personal es la que se encarga con el traslado de cervezas, venta de comestibles, alquiler de cabañas, uso de la piscina, cobro de entradas a espectáculos deportivos.

Por esta razón y sin que otras áreas como contabilidad y auditoria en ese momento me hubieran hecho observación lo mismo que las visitas de auditoría y revisoría fiscal sobre el manejo de este. “PREGUNTADO: Sabía usted que en el año de 1990 se presentó una diferencia de $5.794.005,30 centavos, diferencia faltante entre el valor de la cerveza entregada como obsequio del club para su venta y los ingresos que entraban por ese concepto? “RTA.

No tenía conocimiento de esta diferencia y las personas encargadas de llevar los controles y hacer los inventarios en el club nunca me informaron de que existía esta diferencia en cuanto a la venta de cerveza y contratos por todo concepto y los ingresos que entraban, por los ingresos totales del club, nunca fui informado. “PREGUNTADO: La financiación por el personal de compras o adquisiciones, con dineros de la empresa es una asignación a cada trabajador de un préstamo personal operación que está debidamente relacionada en su destinación y en sus montos.

Obtuvo usted autorización para dicha negociación?. “RTA. Para los préstamos al personal las gerencias están autorizadas para hacerlo por calamidad doméstica o para casos especiales. Para la compra de las bicicletas del personal cada uno de ellos firmó una deuda con el club, la cual se le descontaría en tres contados como se venía haciendo con las deudas que ellos adquirían con esta.

Después de la observación hecha por la auditoría en el año 90 ya esta deuda se había cancelado y desde ese momento no se les permitió más crédito de los trabajadores con el club. Es de anotar que de la visita que hizo la auditoria en el año de 1990 no hizo observaciones sobre estos créditos hechos al personal por el club. “PREGUNTADO: En su carta de 3 de septiembre del 91, citada ya varias veces, afirma usted que el vendedor de las bicicletas, Moreno Especial, ‘daban crédito a lo cual un número de 68 trabajadores compraron bicicletas y elementos para estas ( )’.

Porque autorizó y firmó entre noviembre y diciembre del 89 5 cheques por $3.844.950 y 3 cheques entre enero y febrero del 90 por valor de $2.693.300, girados de las cuentas corrientes que manejó el club y valores que no se habían descontado en su totalidad de las nóminas al personal que adquirió las bicicletas en aquellas fechas? “RTA: No me acuerdo bien en el momento pero estoy seguro que estos cheques girados en esas fechas a Moreno Especial tenían que ser del mismo monto de los ingresos descontado a los trabajadores, pues esas eran las instrucciones que yo había dado para que así se hiciera y de acuerdo a lo convenido con los señores trabajadores y los señores de Moreno Especial quienes fueron personalmente los que hicieron el negocio con ellos.

Cuando a mí se me pasaban los cheques para el pago yo suponía que los descuentos hechos a los trabajadores ya habían ingresado al club, y por esta razón después de ser visados por la auditoría y autorizados por el departamento de personal eran firmados por mí para que se le cancelaran a los señores de Moreno Especial. “PREGUNTADO: Usted afirma en la mencionada carta del 3 de septiembre que el anticipo entregado a la señorita Hortensia Viatela Nieto, fue ‘( ) para pagos de cuotas pendientes del club que se tenían con acreedores ( )’.

Porqué entonces como gerente autorizó y firmó el cheque con el concepto de ‘compra regalos de navidad’ si, además, ya usted conocía, porqué firmó los respectivos cheques, que al jefe de personal ya se le habían entregado 2.6 millones para tales efectos? “RTA: como bien lo informé en mi comunicación del 3 de septiembre y tal vez sin darme cuenta firmé ese comprobante de regalos navideños sabiendo que eso no era para esas cuentas y que tal vez por la cantidad de trabajo y por no fijarme hacia quien iba dirigido el cheque, creyendo que entre las personas que tenían que ver con la elaboración, control y visado de este cheque como los departamentos de contabilidad, personal y control hecho por la auditoria yo los firmaba sin fijarme cual era le motivo que se le había colocado a dicho cheque cuando en realidad era para el pago como lo podemos ver ahí a los señores de Moreno Especial, no se la razón a que se debió la demora para el reintegro de estos comprobantes y dineros a la empresa.

“PREGUNTADO: Sabía usted que el anticipo de 1.2 millones de pesos entregados a la señorita Hortensia Viatela, al cual nos venimos refiriendo, fue depositado en la cuenta corriente No. 22103035-5 del Banco Cafetero de Honda, el mismo día y en la misma fecha se giraron dos cheques de esta cuenta a Moreno Especial así: el cheque No. 0493710 por $500.000 y el No. 0493713 por $844.950 los cuales fueron cobrados el mismo día? “RTA: Como anteriormente lo dije tal vez por una falla mía no me di cuenta que este cheque llevaba una destinación para la compra de regalos navideños y que en realidad era un anticipo para el pago de cuentas con los señores de Moreno Especial ya relacionados anteriormente por la compra de las bicicletas hechas por los trabajadores de la cervecería, pero vuelvo y repito todos estos comprobantes eran visados y comprobados antes visados (sic) no sé con que argumento se podría desvirtuar la realidad de para que iban girados estos dineros “PREGUNTADO: El anticipo de 1.2 millones de pesos a que nos venimos refiriendo y entregados el 19 de febrero del 89 fue reintegrado el 31 de enero del 90, más de 40 días después de recibido.

Se enteró usted de esta situación? RTA: No se cual fue la demora de estos reintegros pues a mi nunca me informaban la contabilidad de que habían pendientes reintegros del club y así poderles poner solución a las demoras de estas entregas. Yo nunca era informado de cuando se hacían los reintegros que se habían dado para pagos hechos por el club ya que ni la contabilidad ni personal me informaban de estas demoras.

“PREGUNTADO: Al señor JULIO CESAR RAMIREZ, transportador, se le entregaron $1.200.000 siendo como era un tercero sobre el que no se tenía control posterior de ninguna especie ni garantías ni respaldo, contando la compañía, los recursos administrativos adecuados para tales manejos. Afirma usted en su carta del 3 de septiembre que este anticipo fue entregado al señor Ramírez para la compra de muebles para el club, piscina, cabaña y salón comunal, ( ) elementos estos que fueron solicitados por el almacén y enviados al club para su uso’ siendo que la solicitud de compra local Nos. 1731 a 1734 y las Nos. 1930 1938 son del 8 de junio y 16 de junio del 90 respectivamente, porqué lo autorizó desde el 5 de febrero del 90 es decir cinco meses antes? “RTA: Como bien lo digo en mi comunicación de 3 de septiembre de este dinero o anticipo fue entregado al señor Julio César Ramírez para la compra del menaje de las cabañas, piscina, club y salón comunal de acuerdo a solicitud hecha por jefatura de personal quien informó que necesitaba de estos elementos para el buen funcionamiento de este.

Estos dineros fueron entregados al señor Ramírez pues me informaron que los señores que enviaban estos o vendían estos elementos había que enviarles el dinero a Bogotá para que fueran despachados estos elementos a la cervecería. Como el señor Ramírez es la persona de años atrás viene trayendo elementos para el almacén y de acuerdo a la solicitud y observaciones hechas autoricé el anticipo.

No sé cuál fue la razón por la cual se demoraron en tramitar por intermedio del almacén las compras de estos elementos, pues estos debían haberse hecho una vez se solicitaron y se dio el anticipo para estos muebles. Nunca fui informado por parte del personal o de almacén de que se estaban demorando los trámites para la consecución de estos artículos que se necesitaban en el club, ni tampoco como fueron hechas las contabilizaciones de cada una de ellas.

“PREGUNTADO: El cinco (5) de febrero del 90 se entregó el anticipo de 1.2 millones a Julio César Ramírez y el día 6 de febrero ingresan por consignación 1.2 millones de pesos a la cuenta corriente del Banco Cafetero ya mencionada. Sabía usted que ese mismo días 6 de febrero se paga de la menciona cuenta del banco Cafetero el cheque No. 0493735 a Moreno Especial por la cantidad total de $1.000.000? “RTA: No estaba enterado de que este dinero hubiera ingresado al día siguiente a la cuenta del Club Deportivo, pues como yo había informado este era para la compra de menaje del club.

En cuanto al pago de cheque a Moreno Especial, esté firmado por mí una vez cumplido con los requisitos que se hacían de este y esperando que fuera de los fondos de los descuentos a los trabajadores por la compra de las bicicletas. No sé porqué razón no se me informó de que con estos dineros sería pagar también parte de las bicicletas y el menaje ( )” (cdno. inst., flos 65 a 77).

Ahora bien, lo antes transcrito, como se dijo, es suficiente para concluir que el demandante con relación al manejo del club deportivo no actuó con la prudencia y diligencia que se lo imponía, no solo el cargo de gerente que ejercía, sino también la misma circunstancia que él puso de presente relativa a la reserva que tenía sobre uno de sus subalternos, situación que por obvia razón lo obligaba a ser más cauto en el control de las operaciones del club que finalmente le correspondía aprobar y obviamente hacer su seguimiento, lo que no sucedió así porque no de otra manera es posible explicar el desconocimiento que acepta se le dio a varios de los anticipos por él autorizados.

Comportamiento que no es posible justificar so pretexto que él firmaba los cheques después de pasar los controles que debían hacer otras personas, ya que precisamente todo indica que “esa confianza” fue lo que a la postre permitió las irregularidades que se ponen de presente en el acta de descargos, y que en alguna de sus respuestas adjudica a que “tal vez fui asaltado en mi buena fe”.

Quiere decir lo hasta ahora comentado que la negligencia imputada al demandante, que por las razones expuestas debe ser calificada de grave, sí aparece demostrada y, por consiguiente, erró el Tribunal, de manera manifiesta, cuando concluyó que para su despido no medió justa causa; agregando que la anterior deducción se refuerza aún más cuando se relaciona la prueba calificada de la que se deduce la misma, con los otros elementos de juicio que carecen de tal connotación y que fueron aducidos igualmente de mal apreciados, como son el informe de auditoría del 21 de agosto de 1991, de folios 57 a 62 del cuaderno de las instancias, y de los testimonios de quien suscribe el mismo Germán Lamprea Rengifo y de Santos Cárdenas Guerrero que fue uno de los integrantes de la visita de auditoría de la que provino el informe que a la postre determinó la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo con el actor.

Y se asevera esto porque de la versión de esos declarantes se hace todavía más manifiesto que en el manejo del club deportivo o social de Bavaria en Honda se presentaron efectivamente serias irregularidades y que indudablemente, buena parte de ellas, son atribuibles al ex gerente demandante porque no fue prudente y diligente en la vigilancia y control de las operaciones que en el mismo se desarrollaron.

En consecuencia, el cargo prospera y, por ende, se impone la quiebra del fallo recurrido en cuanto condenó a la indemnización indexada por despido injusto. SEGUNDO CARGO “Como consecuencia del error de derecho consistente en dar por establecido con pruebas legalmente inhábiles el valor del salario en especie constituído, según el Tribunal, por el suministro de habitación al demandante Luís Germán Obando Camacho por parte de Bavaria, el fallo acusado dejó de aplicar siendo aplicable en este caso, el artículo 16 de la ley 50 de 1990 y aplicó indebidamente los artículos 14 de la misma ley 50, 186 y 249 del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la ley 52 de 1975, 8° numeral 4, ordinal d) y 14 del decreto legislativo 2351 de 1965 y 8° del Decreto Legislativo 617 de 1954“.

DESARROLLO DEL CARGO Aduce el impugnante que de conformidad con el segundo inciso del artículo 16 de la ley 50 de 1990, se exige aducir una prueba solemne para demostrar el valor del salario en especie, prueba ésta que según la norma debe consistir en: a) valoración expresa hecha en el contrato de trabajo (que por obvias razones debe ser escrito); b) acuerdo entre el patrono y el trabajador sobre el monto del salario en especie y c) a falta de algunas de las dos pruebas anteriores, el valor de ese salario en especie debe estimarse pericialmente.

De ahí que no resulte eficaz y válido el intento de demostrar el monto del salario en especie con medios de prueba distintos de los que el precepto indica taxativamente, por lo que cuando un sentenciador se apoya en pruebas distintas a las específicamente señaladas por el artículo 16, inciso segundo de la ley 50 de 1990 para evaluar un salario en especie, fatalmente comete error de derecho.

Que en el presente caso el fallo acusado se fundó en la supuesta confesión del representante legal de la demandada al absolver el interrogatorio formulado y en las declaraciones de Santos Cárdenas Guerrero, Germán García y Hortensia Viatela, para sostener que Obando recibió un salario en especie, representado en habitación suministrada por Bavaria, con un valor de $150.000.00 mensuales, y para colacionar en tal cifra el salario básico del actor para el calculo de sus prestaciones e indemnizaciones laborales.

LA REPLICA Aduce que el artículo 129 del C.S. del T., modificado por el artículo 16 de la ley 50 de 1990, en ningún momento estableció prueba solemne para acreditar el salario en especie, ya que lo implementado por esa norma fue que el valor del salario debía quedar cuantificado en el contrato, pero nunca quiso darle el alcance que pretende darle el recurrente, por lo existe libertad probatoria para su demostración. Que así mismo, el impugnante pretende es plantear una discusión eminentemente jurídica, a través de la valoración probatoria que se le dio a las diferentes pruebas del proceso, a fin de que las Corporación manifieste que el salario en especie requiere para su comprobación de prueba solemne, por lo que el ataque podía formularse por la vía directa.

SE CONSIDERA La acusación que se hace a través del presente cargo impone dilucidar si se requiere de prueba solemne para demostrar la existencia y monto del salario en especie, o si por el contrario existe libertad de medios probatorios a ese respecto, tal y como lo entendió el sentenciador de segundo grado en la providencia que ahora se recurre; pues solamente en la medida en que se despeje tal cuestionamiento podría concluirse si el Tribunal incurrió o no en el error de derecho que se le imputa.

En cuanto al tema que genera discrepancia en el censor respecto a la sentencia recurrida, ya la Sala ha tenido la oportunidad de dejar expuesto su criterio, no solo en frente al artículo 129 - 2 del Código Sustantivo del Trabajo, sino además en vigencia del artículo 16 de la ley 50 de 1990 que fue precisamente el que modificó la primera disposición legal citada.

Y es así que en sentencia del 31 de julio de 1996, radicación Nro. 8743, se dijo: “El artículo 129 - 2 del CST - vigente para la época de los hechos en litigio - disponía que el salario en especie debía valorarse expresamente en el contrato de trabajo y establecía que a falta de esa valoración se estimaría pericialmente. “La redacción de ese precepto legal no permite concluir que la estipulación del salario en especie tuviera en el sistema del CST el carácter de medio solemne, pues el medio solemne implica la existencia de formalidades exigidas por la ley como requisito necesario para la existencia o validez de ciertos actos o contratos, y lo cierto es que si el patrono suministra a su trabajador o a su familia alimentación, habitación o vestuario como parte de la retribución ordinaria del servicio, por ese sólo hecho se configura el salario en especie, aunque las partes no hayan fijado su valor.

Lo que hizo la norma - artículo 129 citado - fue inducir a las partes a valorar expresamente el salario en especie, pero ni condicionó la existencia o validez de la estipulación a la formalidad escrita, pues lo expreso no es necesariamente lo que aparece por escrito, ni dijo que la falta de estipulación expresa trajera como necesaria consecuencia la inexistencia o invalidez de la estipulación del salario en especie, que sería la consecuencia de considerar la estipulación expresa como medio solemne“.

“(…) “Estos planteamientos son los que consultan el sistema del CST que en su artículo 54 establece que la existencia y condiciones del contrato de trabajo pueden acreditarse por los medios probatorios ordinarios, con lo cual prima el principio de la realidad, que tiene actualmente consagración normativa constitucional en el artículo 53. “Esos principios fueron también desarrollados por el artículo 16 de la ley 50 de 1990, modificatorio del 129 del CST, que no estaba vigente para la época de los hechos litigiosos pero que contribuyen a ilustrar el caso.

El numeral 2° del artículo 16 citado establece que el salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo y dice que a falta de estipulación o acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, con lo cual se mantiene en lo esencial la misma regulación del CST, se hace énfasis en el valor real del salario en especie y queda vigente la posibilidad de la pericia ante un desacuerdo inicial sobre el precio del suministro en especie o incluso ante un desacuerdo posterior a la fecha de la estipulación contractual”.

Por lo tanto, como para el caso de que se trata el Tribunal no sólo dio por acreditado el salario en especie sino además su monto, con la confesión del representante legal de la empresa demandada y las versiones suministradas por tres de las personas que declararon para el proceso, por lo antes transcritos, no erró el fallador ya que para ello no existe exigencia legal que establezca su demostración con una prueba específica y determinada.

Reitera la Sala, que si bien la disposición legal que regula el salario en especie establece que a falta de estipulación o acuerdo entre las partes sobre el valor real del mismo, éste se estimará pericialmente, ello implica que sólo en la medida en que no pueda establecerse por algún otro medio probatorio el acuerdo o la cuantía de esa remuneración, sí es necesario acudir a la pericia para su determinación por no servir el propio conocimiento que tenga el sentenciador del tema para su tasación y sin que ello conlleve a que se catalogue ese medio probatorio como solemne.

No incurrió, entonces, el Tribunal en el error de derecho denunciado, por lo que el cargo no prospera. Es de anotar que como en el fallo del Tribunal se había revocado la decisión de primera instancia que acogió “la pretensión principal de reintegro y consecuenciales”, no es necesario que la Corte entre a hacer consideraciones de instancia porque al casarse la condena que en subsidio de aquella hizo el juzgador de segundo grado, la determinación que este adoptó en relación con la súplica principal se mantiene.

Como la parte demandante resulta vencida en su recurso extraordinario, se le impondrán las costas del mismo; y no hay lugar a imponérsele a la demandada en razón a que el suyo, aunque parcialmente, prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá - Sala Laboral, de fecha agosto 29 de 1997, en el proceso ordinario laboral que LUIS GERMÁN OBANDO CAMACHO le promovió a la empresa BAVARIA S.A., en cuanto condenó a la parte demandada a pagar la indemnización por despido indexada.

Costas por el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación Nro. 10569 � PÁGINA �51�