SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 10568 Acta 14 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, treinta (30) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación de SEGUNDO ALBERTO PARRA MORENO contra la sentencia dictada el 27 de agosto de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a SANTA FE DE BOGOTA.

I.

ANTECEDENTES A fin de que se condenara a la ciudad de Santa Fe de Bogotá a pagarle $449.400,00 como lucro cesante por la terminación del contrato de trabajo y $5.350,00 diarios de indemnización moratoria por cada día de retardo en pagarle o consignarle judicialmente "los salarios faltantes para completar el plazo presuntivo de duración del contrato (lucro cesante)" (folio 5), el recurrente promovió el proceso, pues, según lo afirmó, su contrato de trabajo fue terminado el 1º de diciembre de 1990 sin invocarle justa causa; decisión que la Secretaría de Obras Públicas le informó mediante el boletín 815 del 15 de noviembre de ese año, sin oirlo previamente en descargos ni someter el asunto al comité obrero-patronal, y sin que él hubiera dado su consentimiento expreso y escrito para que se le retirara del servicio ni para que se le pensionara y sin haberle reconocido la pensión de jubilación legal. � Al contestar la demanda la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones del demandante, aunque aceptó que fue su trabajador y que le dio por terminado el contrato sin invocarle justa causa, pues en su defensa adujo que lo retiró del servicio por haber cumplido la edad y el tiempo requerido para la pensión de jubilación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 38 de la convención colectiva de trabajo y lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Propuso las excepciones que denominó "inexistencia de la obligación y falta de título para pedir" (folio 21), "improcedencia de las peticiones ante el reconocimiento y pago del anticipo pensional y la pensión de jubilación" (folio 22) y "renuncia del plazo presuntivo por convención" (folio 23). El Juzgado Quince Laboral del Circuito de esta ciudad mediante sentencia del 28 de junio de 1996 condenó al demandado a pagarle a Parra Moreno $967.251,60 como indemnización por despido injusto y $11.514,90 diarios como indemnización por mora "a partir del 16 de marzo de 1991 y hasta cuando cancele la condena anterior" (folio 243).

Declaró no probadas las excepciones propuestas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de Santa Fe de Bogotá se surtió la alzada que terminó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal revocó el fallo de su inferior y la absolvió. Concluyó el Tribunal que la causa del retiro fue el haber cumplido Parra Moreno los requisitos de edad y tiempo de servicios para el reconocimiento de la pensión, pues dio por establecido que tenía más de 60 años de edad y reunía los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación, por lo que la demandada podía retirarlo del servicio "sin necesidad del permiso expreso y por escrito del beneficiario" (folio 281).

Según el juez de alzada, la Ley 33 de 1985 agregó una nueva forma de retiro del servicio "sin que implique la consecuencia del lucro cesante y que a la postre deroga en forma tácita cualquier disposición en contrario" (folio 282), por lo que consideró que la demandada estaba facultada para actuar como lo hizo, pues entendió que dicha ley permite obligar a pensionarse "a la persona cuando ya reuna los requisitos de pensión de jubilación y tenga más de 60 años de edad" (folio 282).

Refiriéndose expresamente a la condena de lucro cesante pretendida, asentó el Tribunal que el demandante Parra Moreno fue incluido en la nómina de empleados provisionales hasta cuando la caja de previsión le reconoció la pensión de jubilación, sin que existiera solución de continuidad en el pago, "por lo que no se aprecia un lucro cesante, en forma concreta" (folio 282), conforme está textualmente dicho en la sentencia, en la que igualmente dijo que al no haber lugar a dicha indemnización tampoco la había a la indemnización por mora.

III. EL RECURSO DE CASACION En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 19), que no fue replicada, el recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, "revocándola en su integridad" (folio 9) y "que en sede de instancia confirme en su totalidad la sentencia de primera instancia" (ibídem). Con esta finalidad le formula dos cargos que se estudian en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Acusa al fallo por falta de aplicación de los artículos 51 y 48 del Decreto 2127 de 1945; 1º, 8º, 9º y 11 de la Ley 6a. de 1945; 7º del Decreto 2351 de 1965; 29 de la Constitución Política; 19 y 55 del Código Sustantivo del Trabajo; 4º, 71, 177 y 305 del Código de Procedimiento Civil, "en relación con los artículos 16, 47, 48, 49, 50 y 52 (sustituido éste último artículo por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949) del Decreto 2127 de 1945 (reglamentario de los artículos 1º, 8, 9 y 11 de la Ley 6a. de 1945), 8º de la Ley 71 de 1988 y 9º de su Decreto Reglamentario 1160 de 1989, a consecuencia de lo cual se aplicó indebidamente el artículo 1º inciso 3 de la Ley 33 de 1985 y los artículos 25 de la C.P. y 9 del C. S. del T." (folio 9).

Para demostrar el cargo el recurrente reseña el contenido de las normas que considera violadas y, en lo pertinente de la argumentación, dice que el Tribunal incurrió en la violación directa de los principios de buena fe, lealtad procesal, derecho de defensa en caso de despido, carga de la prueba y congruencia de las sentencias, aduciendo que ignoró que las justas causas de despido que debe examinar el juez son las invocadas al momento de la extinción del contrato, lo que lo llevó a aplicar indebidamente el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, ya que le dio aplicación a la edad de retiro forzoso, que no fue la causal de terminación invocada para despedirlo, dejando de aplicar "la regla de la taxatividad de las causales de terminación del contrato de trabajo" (folio 12) y "dando cabida a causal no consagrada en norma alguna: el reconocimiento de anticipos pensionales la cual sustenta en el principio protector" (ibídem).

Asevera el impugnante que también dejó de aplicar "la regla de que las justas causas de despido extralegales sólo pueden ser de índole disciplinario" (folio 12) y la que afirma "era aplicable frente a las causales invocadas al momento del despido (reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio para el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional y reconocimiento de anticipos pensionales)" (ibídem).

SE CONSIDERA Lo primero que debe la Corte destacar es la falta de técnica en que incurre el recurrente al solicitarle a la Corte que "case totalmente la sentencia impugnada, revocándola en su integridad" (folio 9), conforme está textualmente pedido en la demanda, puesto que una vez anulado el fallo recurrido en virtud del recurso de casación es imposible, por sustracción de materia, que pueda ser revocado.

De igual manera cabe recordar que en los claros términos de los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo, en materia laboral el recurso de casación solamente procede por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, por lo que éstos son los tres únicos motivos técnicamente denunciables en casación. Sin embargo, dado que la "infracción directa" supone la inaplicación de la ley porque el fallador la ignora o porque se rebela contra lo que ella dispone, la Corte ha aceptado que en algunos casos existe equivalencia conceptual entre estas dos expresiones.

Los defectos de que adolece la demanda de casación tanto en el alcance de la impugnación, que es el petitum de ella, como en la expresión del motivo de violación por el que se acusa al fallo los puede la Corte dispensar, en la medida en que resulta posible entender lo pretendido por el recurrente y dado que, en rigor, la violación que finalmente atribuye al fallo es la de haber aplicado indebidamente el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, lo que bastaría para que el cargo se estudiara, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, cuya vigencia prorrogó por otro año más la Ley 377 de 1997, puesto que dicha disposición establece que es suficiente que el recurrente señale como violadas cualquiera de las normas de derecho sustancial que haya constituido "base esencial del fallo impugnado"; y en este caso no hay duda de que el fundamento del fallo impugnado fue el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, ocurre que aun cuando en el cargo se diga que no se discuten los hechos del proceso, es lo cierto que la discrepancia con la sentencia no es puramente jurídica, en tanto radica la inconformidad del recurrente en la circunstancia de haber fundado el Tribunal la decisión de absolver en una causal de terminación del contrato de trabajo distinta de la que invocó el patrono al momento de extinguirse el vínculo jurídico, pues, según él, el motivo aducido fue el de haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicios para la pensión convencional y haberle sido reconocidos anticipos pensionales.

Verificar si en verdad se dan las dos razones por las cuales afirma el impugnante que el fallo aplicó indebidamente el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, obligaría a la Corte a examinar las pruebas pertinentes del proceso para dilucidar si efectivamente el Tribunal dio por establecidas causales de terminación del contrato de trabajo distintas de las invocadas por la entidad empleadora al extinguirse el vínculo, dado que es en ese supuesto fáctico sobre el cual funda la acusación de incongruencia de la sentencia y la supuesta violación de los principios protectores que dice fueron ignorados por el juzgador de alzada.

Para la Corte es claro que de acuerdo con los hechos que encontró probados el Tribunal, la conclusión jurídica no podía ser otra que la aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, puesto que en ese momento Segundo Alberto Parra Moreno tenía más de 60 años de edad y había completado el tiempo de servicios suficiente para hacerse acreedor al derecho a la pensión, que son exactamente los supuestos de hecho previstos en el último inciso de dicha norma, y los cuales, como lo entendió acertadamente el Tribunal de Bogotá, facultan al patrono para retirar por jubilación al empleado oficial que cumpla 60 años de edad y que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos.

En igual sentido interpretó dicha norma la extinguida Sección Segunda de la Sala de Casación Laboral, la que por varias veces explicó que si bien es cierto que el reconocimiento de la pensión de jubilación no está expresamente consagrado en el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945 como una justa causa de terminación del contrato de trabajo, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 sí consagra el reconocimiento de la pensión de jubilación para los trabajadores oficiales como un modo legal de terminación del contrato cuando éstos lleguen a los 60 años de edad.

A manera de ejemplo pueden citarse las sentencias de 29 de agosto de 1994 (Rad. 6823) y de 10 de octubre del mismo año (Rad. 6864). Es más, el propio recurrente acepta expresamente que ese es el sentido de la norma. Por ello, funda su alegato de haber sido aplicado indebidamente el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 en la aseveración de no ser lícito que el patrono aduzca en el juicio causas o motivos distintos de los que expresó al trabajador al momento de terminar unilateralmente el contrato de trabajo; pero, como arriba quedó dicho, debido a que el Tribunal tuvo por establecido que la causa del retiro se dio "por haber cumplido el demandante los requisitos de edad y tiempo de servicio para el reconocimiento de la pensión de jubilación" (folio 281), verificar si éste fue el mismo motivo que en efecto se expresó al expirar el contrato de trabajo, o si fue otro diferente, exigiría un examen de las pruebas del proceso.

En consecuencia, el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO Acusa al fallo porque aplicó indebidamente los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 25 de la Constitución Política y 9º del Código Sustantivo del Trabajo y "dejo de aplicar indirectamente" (folio 13) los artículos 55 del Código Sustantivo del Trabajo; 7º del Decreto 2351 de 1965; 4º, 177 y 305 del Código de Procedimiento Civil; 8º de la Ley 71 de 1988; 9º del Decreto 1160 de 1989; 16, 47, 48, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 1º, 8º, 9º y 11 de la Ley 6a. de 1945.

Violación de la ley que se afirma en la demanda se produjo como consecuencia de los errores de hecho manifiestos que a continuación se copian: "1) Da por demostrado no estándolo que el demandante fue retirado del servicio por haber llegado a la edad de retiro forzoso (60 años de edad) y no da por demostrado que el actor no fue retirado del servicio por haber llegado a la edad de retiro forzoso (60 años de edad).

"2) Da por demostrado no estándolo que el pago transitorio de anticipos pensionales no habiendo sufrido interrupción alguna el actor entre el pago de salarios y las mesadas pensionales era causal de despido justo, y no da por demostrado estándolo que el pago transitorio de anticipos pensionales no habiendo sufrido interrupción alguna el actor entre el pago de salarios y las mesadas pensionales no se demostró fuese justa causa de despido.

"Como consecuencia de los anteriores errores de hecho manifiestos y evidentes da por demostrado no estándolo que actor fue despedido por justa causa comprobada y no da por demostrado estándolo que el actor fue despedido sin justa causa comprobada" (folio 14). En lo que presenta como demostración del cargo el recurrente afirma que el Tribunal incurrió en el primer error de hecho por haber apreciado erróneamente el boletín o carta de despido que obra a los folios 55 y 110 del expediente, porque dedujo que la única causa de su retiro fue la de haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio para el reconocimiento de la pensión, cuando para despedirlo se le invocaron dos causales de despido: a) reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio para la pensión convencional y b) su inclusión en la nómina de pago transitoria de nuevos pensionados por el término de dos años; causales que se dice en el cargo el patrono fundamentó en los artículo 7, 18 y 19 de las convenciones colectivas de trabajo correspondientes a los años de 1988, 1989, 1990, "sin precisar cuál o cuales de esas normas sustentan una u otra causal" (folio 15).

Asevera que son distintas las justas causas de despido de origen convencional, que fueron las que se invocaron para despedir, de la causal de terminación del contrato de trabajo prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que invocó el Tribunal; y que si este fallador hubiera apreciado correctamente la carta de despido, "aplicando los principios de la buena fe, lealtad procesal, derecho de defensa, congruencia y carga de la prueba" (folio 15), habría debido establecer si en la convención colectiva estaba previsto el reunir los requisitos para la pensión convencional como justa causa de despido y la legalidad de esta causal extralegal de despido; pero en vez de hacerlo, se limitó a constatar su edad y dar aplicación al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, norma que no era aplicable porque el despido no se fundamentó en que hubiera cumplido 60 años de edad.

Refiriéndose al que puntualiza como segundo error de hecho el recurrente plantea similares argumentos, añadiendo que debido a la falta de apreciación de la convención colectiva de trabajo en 1988 el Tribunal no advirtió que allí no se consagran justas causas de despido adicionales a las legales sino un derecho en favor de los trabajadores.

SE CONSIDERA Previamente conviene precisar que el Tribunal no dio por probado que Segundo Alberto Parra Moreno hubiera sido retirado del servicio por haber llegado a la edad de retiro forzoso --que además legalmente es la de 65 años y no la de 60 años que se indica en el cargo-- sino que tuvo por establecido que la causa del retiro fue el haber cumplido "el demandante los requisitos de edad y tiempo de servicio para el reconocimiento de la pensión de jubilación" (folio 281), como claramente está dicho en la sentencia. Asimismo, debe la Corte precisar que determinar si es o no justa causa de despido el pago transitorio de anticipos pensionales sin que hubiera existido interrupción entre el pago de los salarios y las mesadas pensionales, es cuestión eminentemente jurídica, y por tratarse de un punto de derecho, no puede dilucidarse mediante la vía escogida por el recurrente para formular este segundo cargo.

Explicado lo anterior, se procede al examen de las pruebas singularizadas por el recurrente, de lo cual resulta objetivamente demostrado lo siguiente: 1. El documento que el recurrente identifica como boletín número 815 de 15 de noviembre de 1990 (folio 55 y 110) es la comunicación mediante la cual la Secretaría de Obras Públicas hizo saber a Segundo Alberto Parra Moreno la "terminación unilateral del contrato de trabajo por pensión de jubilación".

En él aparece dicho lo que se copia a continuación: "Se da por terminado unilateralmente el contrato de trabajo de Segundo Alberto Parra Moreno, por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio, para el reconocimiento de la pensión de jubilación, a partir del 1º de diciembre de 1990, e inclusión en la nómina de pago transitorio [de] nuevos pensionados, con el 75% del promedio del salario mensual devengado, por el término de dos (2) años, desde el día de la desvinculación de la Administración, con base en los artículos 7o., 18 y 19 de las convenciones colectivas de trabajo correspondientes a los años 1988, 1989 y 1990, respectivamente" (subraya la Sala).

Del texto transcrito resulta evidente que el Tribunal no se equivocó al dar por establecido que el motivo aducido para la terminación unilateral del contrato de trabajo de Segundo Alberto Parra Moreno fue el haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios para que se le reconociera la pensión de jubilación. Que en el documento también aparezca dicho que se incluye a Parra Moreno en "la nómina de pago transitorio [de] nuevos pensionados, con el 75% del promedio del salario mensual devengado, por el término de dos (2) años, desde el día de la desvinculación de la Administración, con base en los artículos 7º, 18 y 19 de las convenciones colectivas de trabajo correspondientes a los años 1988, 1989, y 1990, respectivamente" (folios 55 y 110), antes que respaldar los planteamientos del recurrente, en cuanto ellos realmente puedan referirse a la apreciación de las pruebas, corrobora la convicción que se formó el fallador sobre el motivo o causa expresado por el patrono para terminar unilateralmente el contrato de trabajo; e igualmente respalda la aserción del Tribunal de que no hubo solución de continuidad en los ingresos que recibió Alberto Parra Moreno como trabajador y los que comenzó a percibir como pensionado, pues en el boletín figura que se le incluye en la nómina de nuevos pensionados por dos años para dar cumplimiento a lo dispuesto en las convenciones colectivas que allí se indican.

Esto significa que tampoco se equivocó el juez de apelación cuando asentó que al no haber existido solución de continuidad en los pagos que recibió el demandante "no se aprecia un lucro cesante, en forma concreta". 2. Es cierto que el Tribunal con fundamento en la copia de la hoja de vida del demandante dio por establecido que Segundo Alberto Parra Moreno nació el 15 de octubre de 1925 y por eso concluyó que "en la época que fue retirado del servicio tenía más de 65 años de edad" (folio 281); sin embargo, es infundada la afirmación del recurrente de haber establecido que su retiro del servicio se produjo por haber llegado a la edad de retiro forzoso, por cuanto de manera clara en la sentencia se asienta que "la causa del retiro se da por haber cumplido el demandante los requisitos de edad y tiempo de servicio para el reconocimiento de la pensión de jubilación" (ibídem).

Por ello resulta absolutamente irrelevante que el Tribunal haya establecido, sin equivocarse, que Parra Moreno tenía más de 65 años de edad, ya que dio por probado que fue el reconocimiento de la pensión de jubilación y no de la pensión de retiro por vejez el motivo aducido por el patrono para terminar el contrato. 3. Como está dicho, el Tribunal no tuvo por probado que la causa del retiro de Parra Moreno hubiera sido el cumplimiento de la edad de retiro forzoso --que no ocurre a los 60 años sino a los 65--, sino el haber cumplido él los requisitos de edad y tiempo de servicio para que le fuera reconocida la pensión de jubilación, razón por la que carece de todo fundamento la aserción que se hace en el cargo de que si el fallador hubiera apreciado correctamente la contestación de demanda --que es una pieza procesal y no un documento que obre en el proceso como prueba-- "habría concluido que no era del caso examinar la causal por no haber sido invocada en la carta de despido" (folio 16). 4.

Como la causa de retiro que dio por establecido el Tribunal fue la de "haber cumplido el demandante los requisitos de edad y tiempo de servicio para el reconocimiento de la pensión" (folio 281), conforme está claramente dicho en la sentencia, no existe fundamento alguno para concluir que no apreció "la certificación que obra a folios 38 y 111" (folio 16), tal como lo asevera el recurrente en la demanda de casación; y aun si se aceptara que no apreció ese documento, ello no tendría incidencia en la sentencia, pues exactamente ese es el hecho que allí se da por probado. 5.

Al comienzo quedó dicho que es una cuestión jurídica y no fáctica determinar si constituye o no justa causa de despido "el pago transitorio de anticipos pensionales", motivo por el cual la Corte no examinará las pruebas con las cuales se pretende demostrar el que se presenta como segundo error de hecho. No obstante, es pertinente anotar que de acuerdo con el artículo 7º de la convención colectiva de trabajo firmada el 12 de marzo de 1988, la entidad territorial demandada, entonces denominada Distrito Especial de Bogotá, se obligó a pagar transitoriamente, hasta por dos años, el valor correspondiente a las pensiones de jubilación, invalidez o enfermedad que correspondieran a los trabajadores de la Secretaría de Obras Públicas, mientras la Caja de Previsión Social Distrital "los incorpora en la nómina de pensionados" (folio 135).

Según dicha convención colectiva de trabajo, le asistiría razón a la ciudad de Santa Fe de Bogotá cuando al contestar la demanda en su defensa adujo que el retiro del servicio oficial de Segundo Alberto Parra Moreno además de estar fundado en lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, obedecía a un acuerdo convencional. En consecuencia, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Su�prema de Justi�cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de agosto de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que Segundo Alberto Parra Moreno le sigue a Santa Fe de Bogotá, D.C. Sin costas en el recurso porque no hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva�se al Tribunal de origen.

RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 10568 �página \* arábico�2�