CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 10552 Acta No. 14 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio adelantado en su contra por FABIOLA DEL SOCORRO SERNA.

I - ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, el Instituto recurrente fue llamado a juicio por Fabiola del Socorro Serna de Marulanda en nombre propio y en representación de su hija menor JEHIMY IVETTE MARULANDA SERNA, para que fuera condenada, en lo que interesa al recurso de casación, al pago de la pensión de sobrevivientes, con sus aumentos legales y mesadas adicionales en cada año. La demandante fundamentó sus pretensiones en que el 9 de julio de 1977 contrajo matrimonio con el señor FRANCISCO HERNANDO MARULANDA GOMEZ, dentro del cual nació JEHIMY IVETTE MARULANDA SERNA el 1º. de marzo de 1979.

Que el 16 de febrero de 1995 falleció su cónyuge habiendo cotizado 1054 semanas al I.S.S. Que solicitó el reconocimiento de la pensión de su finado esposo, solicitud que fue negada por Resolución No. 008206 de 1995 y en su lugar se reconoció una indemnización para ella y su menor hija. El Instituto de los Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda aceptó los hechos de acuerdo con los documentos presentados, advirtiendo que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva se debió a que no se reunían los requisitos señalados en el artículo 46 de la ley 100 de 1993 para tener el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Se opuso a las pretensiones y como excepciones propuso las que denominó inexistencia de la obligación, imposibilidad de que el ISS asuma el pago de una prestación económica que la entidad no ha reconocido como tal, compensación y prescripción de las mesadas. Mediante sentencia del 22 de agosto de 1997, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a FABIOLA DEL S. SERNA DE MARULANDA y a su hija JEHIMY IVETTE MARULANDA SERNA, en proporción del 50% para cada una de ellas, el derecho a la pensión de sobrevivientes, a partir del 16 de febrero de 1995, cancelando las mesadas vencidas desde aquella fecha junto con los aumentos legales más las mesadas de junio y diciembre.

Se autorizó al ISS a descontar de lo adeudado la suma de $1.816.666.oo reconocida a título de indemnización sustitutiva, lo absolvió de las demás peticiones de la demanda, negó la prosperidad de las excepciones y le impuso las costas del juicio. II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación interpuesta por ambas partes, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Corporación que por la sentencia aquí recurrida, confirmó la decisión de primer grado pero la modificó en cuanto precisó que el descuento de la indemnización sustitutiva reconocida por el ISS a favor de los demandantes, tendría efecto siempre y cuando se le hubiera entregado a los demandantes en forma material el valor anotado y no impuso costas por la alzada.

El Tribunal motivó así su decisión: “Es una realidad que con el régimen de la seguridad social, el Estado ha pretendido proteger de alguna manera a la clase trabajadora y a sus familiares, para que a través del ISS. o de una entidad prestadora y protectora de riesgos y mediante el aporte a título de cotizaciones o de ahorro individual, se les cubra determinadas contingencias que en principio estuvieron a cargo del empleador; previéndose en la legislación la obligación de los empleadores de afiliar a sus trabajadores al sistema general de pensiones, conforme a los Arts. 15, 17, 152 y S.S. de la ley 100 de 1993, 1 a 12 del D.R. 1642 de 1995 y 25 del Dto. 692 de 1994; lo que constituye la fuente principal para la obtención de los servicios y prestaciones, dentro de las que se cuenta la pensión de sobrevivientes reclamada en esta oportunidad.

“7º. Pero además de lo anterior, el causahabiente que se considere legitimado para reclamar la pensión de sobrevivientes, debe demostrar la calidad en la que comparece al proceso, así como los requisitos que se exigen para obtener el derecho al tenor de los Arts. 47 y 74 de la ley de seguridad social, 8 a 16 del Dto. 1889 de 1994 y 49 del Dto. 1295 de 1994.

En efecto, en tratándose de esta prestación dice el Art. 47 de la ley 100 d(sic) 1994 (sic), que están llamados a percibirla entre otros en forma vitalicia la cónyuge, y los hijos menores de 18 años o mayores hasta los 25 años incapacitados para trabajar por razones de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte.

“8º. En el Sub examine esta (sic) reclamando la esposa e hija legitima (sic) del causante, lo cual se acredita con los documentos de folios 8 a 10. “Pues bien, en relación con el derecho a percibir la pensión, dice el Art. 46 de la ley 100 de 1993: ‘Art. 46- Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: ‘1º.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y ‘2º. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

“Parágrafo. Para efecto del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley’. “Con amparo en las citadas disposiciones, la parte demandante le solicitó al Instituto de Seguros Sociales, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la que fue negada por resolución No. 008206 de 1995, con el argumento de que el asegurado Francisco H. Marulanda Gómez, en su ultimo (sic) año de vida solo había cotizado un total de 20 semanas, y que la ley habla de 26.

En dicha resolución se advierte que al momento de su muerte tenia (sic) cotizadas un total de 1054 semanas. “9º. Teniendo en cuenta lo anterior, es decir que el afiliado al momento de su fallecimiento contaba con 1054 semanas cotizadas, de las que solo 20 se habían cotizado en el año anterior a su deceso, estima la Sala que acorde con la filosofía saludable que inspiró la ley vigente de Seguridad Social, es innegable que los causahabientes tenían derecho a que se les reconociera y pagara la pensión implorada.

“Lo anterior, por cuanto obsérvese que las normas consagratorias de la pensión de sobrevivientes, no aparejan ningún régimen de transición que si (sic) expresamente se trajo en el Art. 36 de la ley 100 de 1993 para la pensión de vejez; con lo que se indica que en sana interpretación de las normas de seguridad social, en especial las que se han anotado con respecto a la pensión reclamada que tiende a proteger al núcleo familiar, ellas solo tienen vigencia para los afiliados posteriores; sobre todo cuando se refiere a las 26 semanas del año que antecedió a la muerte del afiliado y también con respecto a los asegurados que en el tránsito de legislación fallezcan y que apenas lleven el año de inscritos que hayan cotizado las 26 semanas, atendiendo los parágrafos del artículo 33 y 46 de la citada legislación, que constituye un caso excepcional en este tema.

“Lo anterior atendiendo los principios de universalidad y solidaridad en que se inspira la seguridad social, y la protección integral del núcleo familiar al tenor de los Arts. 42, 48, 53 y 95-2 de la Carta Política. “10º. Pero para los asegurados en el régimen anterior, basta con aplicarles la ley del momento, que lo serían los Arts. 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Dto., 758 del mismo año que señalan como requisitos para tener derecho a la Pensión de Sobrevivientes de origen común, el reunir 150 semanas de cotización sufragados en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, consagrándose para el efecto el principio de la condición mas beneficiosa a que se contrae el último inciso del Art. 53 de la Constitución, entendido tal principio en el sentido de que una nueva norma laboral, nunca puede servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador con respecto de la anterior; que si para el caso a estudio se aplicara a las demandantes el Art. 46 de la ley 100 de 1993, se estaría violando la norma constitucional anotada.

“En el anterior orden de ideas, si el asegurado al fallecer tenia(sic) 1054 semanas cotizadas, las normas aplicables son las propias del acuerdo apuntado, con lo que también se está a tono con el contenido del Art. 13 de la ley de seguridad social que autoriza tener en cuenta las cotizaciones efectuadas con anterioridad a la vigencia de la ley para efectos del reconocimiento de las pensiones.

“11º. Sobre el tema la Honorable Corte Suprema de Justicia en fallo de agosto 13 de este año enseñó: (transcribe apartes de la sentencia radicada bajo el número 9758). “12º. Por manera que, estima la Sala que el fallo que se revisa se encuentra ajustado a derecho, sin que haga ningún eco la sustentación presentada por la entidada demandada, debiéndose confirmar en su integridad y quedando implícitamente resueltos los medios exceptivos invocados”.

III - EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Instituto de Seguros Sociales y con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y en su lugar lo absuelva. Con esa finalidad propone un cargo en el que acusa a la sentencia de ser violatoria de “la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los Artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1.949,(sic) aprobado por el artículo 1º. del Decreto 758 de 1949,(sic) en relación con los Artículos 13, 36, 46 y 49 de la Ley 100 de 1.993 y en concordancia con los Artículos 42, 48, 53 y 95-2 de la Carta Política, dentro de la preceptiva consagrada en el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991”.

Acepta los supuestos fácticos de la sentencia del ad-quem. Afirma que teniendo en cuenta la fecha de la muerte del señor Marulanda Gómez, 16 de febrero de 1995, las disposiciones vigentes para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes eran las de la ley 100 de 1993 que establecen que el grupo familiar tiene derecho cuando el fallecido a pesar de haber dejado de cotizar para el sistema hubiese efectuado aportes por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al de su muerte, y en el caso solo aportó 20 semanas en este lapso.

Al no reunirse los requisitos señalados en la ley, al ISS le era imposible otorgar la pensión y en su defecto procedió al pago de la indemnización sustitutiva consagrada en el artículo 49 de la ley 100 de 1993. Explica que los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios aprobado por el Artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, son inaplicables y que no existe para esa modalidad específica un régimen de transición o que se esté ante un fenómeno de ultra-actividad que haga posible la aplicación de la norma anterior al caso.

Además, recuerda que el artículo 13 de la ley 100 de 1993 establece que los afiliados al Sistema General de Pensiones tienen derecho al pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, vejez y sobrevivientes conforme a lo dispuesto por esa normatividad, lo que resalta el empleo indebido de las disposiciones que sirvieron de base al fallo acusado.

Manifiesta que es indudable que se aplicaron en forma indebida las normas principales acusadas que no amparan la situación fáctica establecida en los autos. Concluye diciendo: “No se discute (sic) los beneficios establecidos en el Artículo 53 de la Carta Actual en especial su inciso final, pero si es conveniente analizar hasta donde puede llegar el razonamiento del sentenciador en el sentido que aunque exista una nueva reglamentación que regula una prestación específica, como es la pensión de sobrevivientes, se pueda acudir válidamente a una normatividad anterior y si ello es factible se emplee en forma completa dentro de la preceptiva del Artículo 21 del C.S.T. “Por razones obvias es conocida la sentencia de esa H. Sala del 13 de Agosto de 1.997 Rad. 9758 que sirvió como soporte jurisprudencial al Tribunal para respaldar su decisión en el sentido de aplicar el régimen anterior al vigente para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes al confirmar el fallo del a-quo, pero como el recurso de casación es inter-partes y no tiene un ámbito de aplicación general, impersonal o genérico, le permite a esa ilustre Corporación el nuevo examen de los textos sustanciales acusados en la vía y modalidad escogida frente a los hechos demostrados en el proceso y acogidos en la sentencia recurrida, dentro de los parámetros consagrados en el Artículo 230 de la C.N.” El demandante opositor afirma que el impugnante en su recurso extraordinario no planteó todos los fundamentos constitucionales que tuvo en cuenta el juzgador de segunda instancia, que el alcance de la impugnación es ininteligible y que el fallo es legal y acertado por lo que la sentencia se debe mantener.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El asunto a resolver es si el ad-quem aplicó o nó en forma correcta el ordenamiento jurídico al otorgar la pensión de sobrevivientes a la parte actora, teniendo como base de su decisión los siguientes supuestos de hecho establecidos por aquel en su sentencia: Que el causante estuvo afiliado al ISS, que había cotizado al momento de su muerte 1054 semanas, y que de ellas solo 20 se habían efectuado en el año anterior a su deceso producido el 1º. de febrero de 1995.

La Corte, en decisión citada por el Tribunal en la sentencia recurrida, dejó sentado su criterio sobre el alcance de las normas que se acusan como violadas por el ad-quem. A pesar de que el recurrente en la parte final de su recurso solicita “el nuevo examen de los textos sustanciales acusados en la vía y modalidad escogida frente a los hechos demostrados en el proceso” no encuentra la Sala motivos suficientes que lleven a cambiar su posición, que en el fallo de Agosto 13 de 1997 dejó fundamentada de la siguiente manera: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “’…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. ‘g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas’.

“Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuídos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen.” (Sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación 9758).

No prospera el cargo. A pesar de que el ataque no es eficaz, frente algunos de los conceptos incluidos por el Tribunal en su decisión, la Corte en su función unificadora de la jurisprudencia, considera necesario hacer las siguientes presiciones. Cuando el Tribunal dice que la ley 100 de 1993 solo se aplica a quienes se afilien con posterioridad a la vigencia de ese estatuto, desconoce frontalmente el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo y también, desde luego, las normas de transición de la ley 100 de 1993, que no le dieron a ese fenómeno de la vigencia temporal de la nueva ley un alcance tan excesivamente amplio que, en la práctica, dilataría en más de dos decadas la entrada en vigencia del nuevo régimen.

Según el citado artículo 16, las normas laborales tienen efecto general e inmediato, pero por vía de excepción, el legislador adopta normas de transición que permiten la aplicación de la ley anterior a situaciones que normalmente quedarían cobijadas por la ley nueva. Así mismo cuando entiende que en virtud del principio de la condición más beneficiosa “una nueva norma laboral, nunca puede servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador con respecto de la anterior”, le da un carácter absoluto que puede entrar en conflicto con otros postulados y que no consulta el sentido en el que ha sido admitido en anteriores decisiones de esta Sala.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de septiembre de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el juicio que FABIOLA DEL SOCORRO SERNA DE MARULANDA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso extraordinario a cargo de la impugnante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Rad. 10552 SALA DE CASACION LABORALPRIVATE SALVAMENTO DE VOTO Radicación 10552 Ante todo debo reconocer que soy yo quien ha cambiado de opinión en este punto de derecho, y no los demás integrantes de la Sala, pues cuando se dictó la sentencia de 13 de agosto de 1997 (Rad. 9758) estuve de acuerdo con el criterio explicado en esa oportunidad, según el cual la Ley 100 de 1993 no era aplicable a matrimonios o convivencias anteriores a ella, y que en tales casos para efectos de la pensión de sobrevivientes continuaba aplicándose la normatividad anterior al 1º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigor el nuevo régimen general de pensiones.

Sin embargo, la primera vez que se reiteró este criterio en la sentencia de 31 de marzo de este año (Rad. 10399), aclaré mi voto por considerar que no debía reproducirse el argumento relacionado con el denominado "principio de la condición más beneficiosa" supuestamente consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, debido a que la Corte Constitucional al interpretar dicha norma rechazó categóricamente que ello fuera así, y por cuanto las fallas técnicas del cargo eran motivo suficiente para que ese recurso no prosperara.

Ya en la sentencia dictada el pasado 17 de abril (Rad. 10406) salvé el voto explicando que aunque plausibles los argumentos expresados para reconocer a una viuda una pensión de sobrevivientes porque su esposo completó el número de cotizaciones que le habrían permitido recibir una pensión de vejez, de no haber fallecido, ocurría que ella no cumplía con los requisitos exigidos en la Ley 100 de 1993, que varió las condiciones para que procediera el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y estableció que el matrimonio o la convivencia como compañeros debía ser anterior al momento de adquirirse la condición de pensionado de quien fallece.

En mi criterio este cambio legislativo obliga a aplicar, sin excepciones, la nueva normatividad en todos aquellos casos en que el fallecimiento del pensionado se produce en vigencia de dicha ley, por razón del efecto general inmediato que ella tiene dado su carácter de norma de orden público. Ello porque realmente no encuentro fundamento constitucional o legal que autorice la solución que al asunto se da en la sentencia, puesto que no hay disposición constitucional que impida que una ley modifique la legislación anterior para establecer condiciones de causación de un derecho diferentes.

Como atrás lo dije, la Corte Constitucional no acepta que el artículo 53 de la Constitución Política consagre en su último inciso el denominado "principio de la condición más beneficiosa"; por eso en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995 asentó que tal norma se limita a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca; siendo, por consiguiente, posible que la nueva ley cercene las meras expectativas o simples esperanzas, que es lo único que en realidad se tiene mientras no pueda hablarse de un derecho adquirido por no haberse concretado una situación jurídica en vigencia de la norma modificada o derogada.

Eso significa que de acuerdo con el régimen constitucional en vigor, al igual que sucedía con la anterior Constitución Política, el derecho que ha ingresado al patrimonio de alguien no puede serle desconocido por la ley nueva; pero en la medida en que se está frente a una situación abstracta y no ante un derecho consolidado, sin que interese que tan cerca pueda estarse de adquirirlo, siempre existirá la posibilidad de que por disposición del legislador se cambie la ley.

No discuto que el esposo de Fabiola del Socorro Serna de Marulanda alcanzó a cotizar 1.054 semanas al Instituto de Seguros Sociales; mas ocurre que al fallecer el 16 de febrero de 1995 regía ya la Ley 100 de 1993, cuya vigencia para estos efectos comenzó el 1º de abril de 1994, la cual establece en su artículo 46 que los miembros del grupo familiar del afiliado que fallece tienen derecho a la pensión de sobrevivientes cuando éste se encuentre cotizando al sistema y haya cotizado por lo menos 26 semanas al momento de su muerte; pero si el fallecido había dejado de cotizar al sistema --que es el caso que aquí se dio-- debía entonces haber efectuado aportes por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte para que sus beneficiarios puedan recibir dicha pensión; supuesto de hecho que en este caso no se cumplió por cuanto Francisco Hernando Marulanda Gómez únicamente cotizó 20 semanas.

Soy el primero en aceptar que la solución legislativa pueda ser criticable; pero la sola circunstancia de que desde un punto de vista meramente teórico pueda criticarse una disposición legal no es razón suficiente para dejar de aplicarla. Además, considero que no debe pasarse por alto que cuando no procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el beneficiario que la reclama recibe una indemnización que sustituye la prestación periódica.

Esta última es la solución que para tal hipótesis de la ley. Me parece que es importante diferenciar el derecho del afiliado del derecho de sus beneficiarios, porque si se hace la debida y necesaria diferenciación entre uno y otro derecho resulta entendible que sean unas las condiciones que se exijan para que el afiliado adquiera el derecho a la pensión de vejez o invalidez, y otros los requisitos que deben cumplirse para que los miembros del grupo familiar puedan obtener como beneficiarios la pensión de sobrevivientes.

En la sentencia de 13 de agosto de 1997 se adujo que el deceso de quien al momento de fallecer no tenía el carácter de afiliado al Instituto de Seguros Sociales sucedió apenas tres meses y veintitrés días después de haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, como un argumento para justificar la supervivencia del régimen anterior. En este caso el fallecimiento de Francisco Hernando Marulanda Gómez ocurrió el 16 de febrero de 1995, de manera que si el sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993 entró a regir el 1º de abril de 1994, su muerte se produjo diez meses y quince días después de la vigencia del nuevo régimen pensional.

La pregunta que considero cabe hacer es la siguiente: ¿Hasta cuánto tiempo después de haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 continuara rigiendo el régimen derogado por esta ley? En el mismo fallo del cual me aparto se le llama la atención al Tribunal de Medellín, el cual, quizá queriendo encontrarle una respuesta adecuada a esa pregunta, asentó que la Ley 100 de 1993 sólo debía aplicarse a quienes se afilien con posterioridad a su puesta en vigor, haciéndole ver que esa interpretación dilataría "en más de dos décadas la entrada en vigencia del nuevo régimen", lo que se le dice por la Corte "desconoce frontalmente el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo", y también las normas de transición de la Ley 100 de 1993.

Pero si el régimen general de pensiones tiene efecto general inmediato, como se reconoce por la mayoría en la sentencia, y dentro de las disposiciones que regulan la transición del antiguo sistema al nuevo no se contemplan expresamente situaciones como la que aquí se resolvió al reconocer la pensión de sobrevivientes contra lo expresamente dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ¿cuál puede ser la razón para mantener vigente una normatividad derogada por virtud de lo dispuesto en el artículo 289 de dicha ley? Por mi parte hoy estoy convencido de que no existe ninguna razón de orden constitucional o legal para mantener en vigencia un régimen pensional derogado.

En un anterior salvamento de voto sostuve que los jueces deben resolver los asuntos sometidos a su decisión siguiendo los criterios que de manera imperativa señala el legislador y someterse a las normas jurídicas vigentes, pues no están autorizados para dejar de aplicar la ley por parecerles inconveniente o injusta, según su personal opinión. Ello porque de manera terminante y clara el artículo 230 de la Constitución Política dispone que los jueces están sometidos al imperio de la ley.

Por tal motivo la equidad no puede aducirse como fundamento para desvirtuar el derecho positivo vigente, so pretexto de suplir una laguna legal, pues por mandato constitucional los jueces están obligados a imponer la ley; y por esta razón, con el mayor respeto, quiero insistir en que este mandato constitucional de sometimiento a la ley cobra especial importancia social tratándose de la Corte Suprema de Justicia, debido a la innegable repercusión que sus fallos tienen en las decisiones de los demás jueces.

Confío en que estas razones sean suficientes para explicar mi cambio de criterio, y a fin de ser consecuente con mi nueva opinión, salvo mi voto. RAFAEL MENDEZ ARANGO Santa Fe de Bogotá, D.C., 7 de febrero de 1998