RZP(IBLICA DE COLOMBIA JUDICIAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL ACTA N° 37 RADICACION 10546 MAGISTRADO PONENTE: RAMON ZUÑIGA VALVERDE Santa Fe de Bogotá, D. C., siete de octubre de mil novecientos noventa y ocho. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario de NERY CORRAL ROJAS contra el BANCO POPULAR, por el Tribunal Superior de Cali el 30 de septiembre de 1997.

Reconócese al doctor Edgar Chacón López como apoderado de la demandante, en los términos y para los fines del mandato conferido a folio 36A del cuaderno de la Corte. A N T E C E D E N T E S El Señor NERY CORRAL ROJAS, a través de apoderado judicial, llamó a juicio al BANCO POPULAR, para que previo el trámite del proceso ordinario laboral declarara la nulidad del acta de conciliación y se ordenara el pago del excedente de cesantía e intereses de cesantía, dejado de pagar durante todo el tiempo de servicio, al pago de la indemnización moratoria e indexación de la suma que retuvo injustificadamente y correspondiente a la cesantía incluyendo como factor salarial la prima de antiguedad, y sus correspondientes intereses y agencias en derecho.

Fundamenta sus pretensiones con base en los siguientes hechos: El actor inició relación laboral con el Banco Popular, mediante contrato de trabajo, el 17 de enero de 1977, donde prestó servicios hasta el 14 de diciembre de 1992, teniendo por último cargo el de Gerente de la Agencia el Guabito de Cali con un salario base de $573.608.28. El Banco Popular, so pretexto de la política de modernización del Estado programó una serie de despidos colectivos indirectos sin que mediara autorización del Ministerio del Trabajo, el retiro de más de 2.000 trabajadores entre 1991 y 1993, para lo cual fue llamado individualmente a cada trabajador para comunicarle la decisión de privatizar la empresa, señalándose la desmejora salarial que podría sufrir cada trabajador y ofreciendo indemnización a cambio de renuncia. El 15 de diciembre de 1992 el demandante celebró audiencia de conciliación con la entidad demandada, la cual fue preparada y elaborada unilateralmente por esta última.

Dicha audiencia no puede hacer tránsito a cosa juzgada por cuanto no se cumplieron los parámetros que fijan los artículos 20 y 78 del C.P.L., no se dió cumplimiento al debido proceso, por tanto no puede ser válida la declaración que la actora hizo en el acta en el sentido de dejar a paz y salvo al Banco Popular por todos los conceptos originados del contrato de trabajo, ya que el 15 de diciembre de 1992 y la liquidación de prestaciones se efectuó en febrero 13 de 1993.

El Banco aceptó la renuncia de la actora el 15 de diciembre de 1992 y dentro de los 90 días siguientes canceló a título de cesantías la suma de $7.431.413.93, sin tener en cuenta la prima de antiguedad como factor salarial, la cual fue recibida por �la actora dentro de los doce meses previos a su retiro por la prestación de 15 años de servicio a la entidad.

La demandante dio cabal cumplimiento al mandato legal de agotar la vía gubernativa. Admitida la demanda y notificada la misma al Agente del Ministerio Público como también al apoderado judicial del banco, presentaron la correspondiente contestación. En donde el primero dijo respecto de los hechos, no constarle y, que además, debían probarse, proponiendo excepción de prescripción. El segundo aceptó del hecho primero la fecha de ingreso y retiro, que lo demás debía probarse, aceptó igualmente los hechos 5 y 8, de los demás dijo no constarle y que por tanto, de igual manera debía probarse.

Propuso como excepciones de �fondo: prescripción, inexistencia de la obligación, pago, compensación, cosa juzgada por firma de acta de conciliación, cobro de lo no debido, buena fe de la demandada y la innominada. Ha de observarse en lo que se refiere al desenvolvimiento del proceso, que el abogado Edgard Chacón López además de figurar como apoderado de la demandante, aparece en la actuación procesal actuando también como testigo, en prueba trasladada solicitada por la apoderada inicial de la actora, en el memorial por medio del cual modificó la demanda y que sus declaraciones, versan sobre asuntos de los que tuvo conocimiento en la época en que se desempeñaba como funcionario del Banco Popular.

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de fecha 3 de julio de 1997, dió por terminada la primera instancia condenando al Banco Popular a pagar a la demandante las siguientes sumas de dinero: “1.- …DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL SETECIENTOS ONCE PESOS CON SESENTA Y CUATRO CENTAVOS MCTE ($2.305.711.64) por concepto de excedente de cesantía y la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA CENTAVOS MCTE ($266.289.77) por concepto de saldo insoluto de intereses de cesantía. “2.- CONDENAR al BANCO POPULAR a pagar al señor NERY CORRAL, una vez ejecutoriada esta providencia, la suma de $25.052.64 diarios por concepto de moratoria a partir del 15 de marzo de 1993 hasta que se cancele el valor de la condena.

“3.- ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones formuladas por el actor. “4.- CONDENASE a la demandada a pagar el 70% de las costas.” (folios 260 y 261 C. 1) Inconforme la parte demandada con el fallo del a quo, interpuso recurso de apelación contra la misma, el cual fue desatado mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 1997, la cual fue confirmada en todas sus partes e impuso costas a la entidad demandada.

El Tribunal para fundamentar su fallo sostuvo entre otras: “…hemos explicado que la prima de antiguedad si es factor salarial, pues si bien es cierto se reconoce de acuerdo al tiempo de servicio, ello indiscutiblemente se origina en la prestación del servicio y como tal constituye factor salarial al liquidar el auxilio de cesantía, luego la decisión proferida en primera instancia fue acertada cuando dispuso la reliquidación del auxilio de cesantía, por ello entonces es menester impartir confirmación a la sentencia recurrida.

“Ahora bien, se duele el mandatario judicial de la disposición de primera instancia en el sentido de condenar a la demandada a pagar al actor la sanción moratoria cuando su pedimento fue errado, teniendo en cuenta que claramente se consignó en la demanda el pago de la sanción consignada en el articulo 65 del código sustantivo del trabajo, cuando debió demandarse el cumplimiento del articulo 11 del decreto 197 (sic) de 1949, en razón a la calidad de la demandada.

“Sinembargo (sic), esta Sala de Decisión encuentra que al juez de primera instancia en materia laboral, el legislador le otorgó las facultades extra y ultra petita, las cuales como bien sabemos le permiten dar más de lo pedido y lo no pedido, siempre y cuando haya sido demostrado durante el debate probatorio, por ello habiendo analizado la señora Juez de primera instancia la inexistencia de razones válidas para que la demandada se abstuviera de considerar como factor salarial la plurimencionada prima de antiguedad, debe esta Sala igualmente confirmar su decisión.” (folios 16 y 17 C. 2) EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso la parte demandada.

Como su trámite ya se cumplió en forma legal, procede la Corte a resolverlo, con fundamento en la correspondiente demanda y en el escrito de réplica presentado en su oportunidad por el demandante. ALCANCE DE LA IMPUGNACION “Se pretende mediante este recurso que la H. Corte, case la sentencia impugnada en cuanto confirmó lo decidido sobre la reliquidación de cesantías, intereses sobre la cesantía e indemnización moratoria, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo y cuarto del fallo del a-quo.

“En subsidio se aspira, en el evento puramente teórico de encontrar esa H. Corporación que la prima de antiguedad deba ser considerada como factor salarial, que la senten�cia del Tribunal sea casada en cuanto confirmó las conde�nas por concepto de cesantías e intereses sobre la cesan�tía e indemnización moratoria, con el fin de que la H. Corte, constituida en sede de instancia, modifique el monto del excedente del auxilio de cesantía determinando la base de liquidación de dicha prestación con la sesen�tava parte de la prima de antiguedad y revoque la condena por concepto de indemnización moratoria.

“A tal efecto, y con apoyo en la causal primera de casa�ción laboral (Artículo 60 del Decreto 528 de 1.964 y 7o. de la Ley 16 de 1.969), acuso la sentencia del H. Tribu�nal Superior del Distrito Judicial de Cali, individua�lizada anteriormente, de ser violatoria de normas sustan�ciales por los motivos que a continuación se expresan: “UNICO CARGO “La sentencia impugnada viola por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos lo. y 11 de la Ley 6a. de 1945, 18 del Decreto 2127 de 1945, 2o. de la Ley 65 de 1946, 6o. del Decreto 1160 de 1947, 22, 23, 26, 27, 28 y 29 del Decreto 3118 de 1968, y lo. del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 467 y 468 del C6diqo Sustantivo del Trabajo, como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el falla�dor de segunda instancia, originados en la falta de apreciación del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la entidad demandada (fo�lios 175 a 178) y de la diligencia de inspección judicial (folios 212 y 213) y en el equivocado exa�men de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el lo. de febrero de 1980 entre el Banco Popular y su Sindicato de Trabajadores (folios 25 a 37 y 226 a 238), de los documentos sobre pago de prima de anti�guedad (folios 214 a 216), de la liquidación del auxilio de cesantía y prestaciones sociales (folios 23 y 87), del acta de conciliación levantada en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali el 15 de diciembre de 1.992 (folios 19 a 22, 85 a 86, 171 a 174 y 200 a 201), de la contestación de la demanda y del memorial sustentatorio del recurso de apela�ción presentado por el Banco, en cuanto a las confesiones que contienen (folios 78 a 83, 262 y 263), y de los testimonios trasladados de Edgar Chacón López y de José Armando Mosquera Mejía (folios 128 a 133).

“Los errores manifiestos de hecho en que incurrió el sentenciador consistieron en lo siguiente: “1. Dar por demostrado, sin estarlo (al confirmar lo resuelto por el Juez de primera instancia), que el salario promedio mensual base de la liquidación de cesantía era de $751.579.16 y no de $573.608.28. “2. Dar por demostrado, sin estarlo (al confirmar lo resulto por el juez de primera instancia), que para determinar el salario promedio para liquidar la cesantía del señor Nery Corral Rojas, el Banco debía incluir la duodécima parte de la prima de antiguedad pagada al actor.

“3. Dar por demostrado, sin estarlo (al confirmar lo resulto por el juez de primera instancia), que el artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la sociedad demandada y su sindicato de trabajadores en el año de 1981, dispone que la prima de antiguedad tiene carácter salarial. “4. Dar por demostrado, sin estarlo (al confirmar lo resulto por el juez de primera instancia), que la prima de antiguedad es una de las primas extralega�les que integran el tercer factor para determinar el promedio mensual de lo devengado por un trabaja�dor del Banco Popular en el último año de servicios.

“5. No dar por demostrado, estándolo, que la única discrepancia, en relación con la liquidación del auxilio de cesantía, obedecía a no haber tenido en cuenta el Banco demandado la inclusión del valor correspondiente a la prima de antiguedad como factor salarial. “6. No dar por demostrado, estándolo, que a la prima de antiguedad pagada en el último año de ser�vicios le corresponde tan solo una quinta parte del valor de la prima y por ende una duodécima parte de la cantidad anterior para determinar la base sala�rial para la liquidación del auxilio de cesantía. “7.

No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular al no haber incluido la prima de antiguedad como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía procedió con fundamento en lo acordado en las normas convencionales vigentes a la terminación del contrato. “8. Dar por demostrado, sin estarlo (al confirmar lo resulto por el juez de primera instancia), que el Banco Popular adeuda al señor Corral Rojas por con�cepto de cesantía la suma de $2.305.711.64.

“9. No dar por demostrado, estándolo, que al señor Nery Corral Rojas el Banco le pagó la cantidad de $2.135.650.45, por concepto de prima de antiguedad por 15 años de servicios. “10. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular alegó razones atendibles a lo largo del proceso y procedió de buena fé al no incluir la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía.” (folios 12 a 15 C. de la Corte).

En la sustentación del cargo afirma que dado que el art.12 de la convención colectiva indicaba que el auxilio de cesantía se liquidaba como con el régimen previsto para el sector privado, era obvio que como la prima de antigüedad no era un pago habitual no podía ser tenido por la empresa como factor salarial. Que si se entendiera que la prima si era factor salarial para liquidar la cesantía solo podría tenerse en cuanta una sesentava parte de la prima de antigüedad como quiera que su causación era quinquenal y no una doceaba como en efecto la tuvo el tribunal.

Por último afirma, que como desde el principio el Banco tuvo el convencimiento de que la prima de antigüedad no era factor salarial como que carecía de naturaleza retributiva de servicios y así lo sostuvo a lo largo del proceso, considera que hubo buena fe empresarial y que siendo esta una interpretación razonable, no se hacía acreedor a la indemnización moratoria.

SE CONSIDERA La convención colectiva de trabajo suscrita en 1980, establece en su artículo 15 el “PROCEDIMIENTO PARA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA” y señala que para dicha liquidación se tendrán en cuenta los mismos elementos con que legalmente se liquida la misma prestación a los trabajadores particulares. Siendo esto así, es claro que para determinar si la prima de antigüedad constituía o no factor salarial el Juzgador necesariamente debía examinar las normas reguladoras de este aspecto en el C. S. del T. ya que a ese régimen remitía la convención colectiva de 1.980.

El artículo 127 del C.S. del T. incluye como elemento integrante del salario a las primas. Podría decirse, que el artículo 128 del mismo ordenamiento señala como pagos que no constituyen salario a las primas que recibe el trabajador ocasionalmente y por mera liberalidad. Sin embargo, la prima de antigüedad es una prestación que no depende de la liberalidad del patrono, ya que consagrada en una convención colectiva, es derecho adquirido de los trabajadores y por lo tanto, norma laboral positiva y obligatoria.

Era entonces de recibo que el tribunal hubiese considerado la prima de antigüedad como factor salarial, concluyendo que se trataba de una prestación habitual otorgada a los trabajadores con base en la prestación del servicio. De otra parte, las documentales correspondientes a la liquidación y pago de la prima de antigüedad de folios 214 a 216 que la censura cita como mal apreciadas, no desvirtúan la conclusión del ad quem relativa a la obligación de computar en la liquidación del auxilio de cesantía, la prima de antigüedad percibida por el accionante en el último año de servicios, toda vez que en tales documentales únicamente figura el procedimiento adelantado por el Banco para obtener aquella liquidación, y las sumas de dinero devengadas por el trabajador, sin que nada aporten al punto controvertido.

En suma los elementos probatorios citados por la censura no contradicen la conclusión del juzgador en punto a que debe incluirse la prima de antigüedad para efectos de liquidar la cesantía y sus intereses. Acerca del otro tema materia del ataque, esto es, la proporción que de la citada prima de antigüedad debe incluirse en la cesantía y sus intereses, observa la Sala que ese aspecto no fue objeto de la apelación formulada por el apoderado del Banco Popular (ver folios 262 y siguientes), motivo por el cual el Tribunal restringió su estudio a la procedencia del derecho a computar esa prestación, sin considerar aquél punto no sometido a su revisión. Por tanto el juzgador de segundo grado no pudo incurrir en yerro alguno respecto a la aplicación del porcentaje de la mencionada prima extralegal y de ahí que tampoco prospere la acusación en este aspecto.

Con referencia a la indemnización moratoria la Sala encuentra que del acta de conciliación vista a folios 19 a 22 se infiere que el Banco entendió que nada adeudaba al trabajador, puesto que allí se consignó que el demandante Nery Corral Rojas declaró “..a paz y salvo al Banco Popular por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo existente y que vincularon a las partes..”, y no obstante que la cesantía y sus intereses no fueron objeto de ese acuerdo de las partes tal como lo infirió el Tribunal, lo cierto es que necesariamente surge que la entidad procedió de buena fe, al tener el convencimiento razonable de que estaban satisfechos los derechos que correspondían al actor.

Es manifiesto entonces el error del juzgador, al no encontrar elementos de buena fe en el comportamiento del Banco, de forma que la censura es fundada y a lo anterior se agrega, dentro del análisis pertinente de instancia, que la conducta procesal de la entidad demandada permite confirmar su actuación de buena fe. En efecto, los documentos requeridos por el juzgado del conocimiento fueron puestos a su disposición por el Banco (folios 214 y siguientes), incluso los que sirvieron de fundamento a las condenas que le impusieran los juzgadores de instancia; de allí que también deba tenerse en cuenta que en el memorial de apelación explicó, para defender su posición, las razones que le daban la seguridad de obrar conforme a derecho al interpretar las normas convencionales y concluir que la periodicidad con que se efectuaba el pago de la prima de antigüedad, que calificaba de ocasional, no le imponían la obligación de tenerla como elemento del salario.

En consecuencia, al estar demostrada la buena fe de la empleadora, no procedía la sanción moratoria impuesta, de modo que se casará el fallo en cuanto confirmó la condena de primer grado, la cual será revocada por iguales razones, para absolver en su lugar a la accionada del reclamo respectivo. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de septiembre de 1997 en el juicio promovido por Nery Corral Rojas contra el Banco Popular, en tanto confirmó la condena impuesta por el a quo por concepto de indemnización moratoria.

En sede de instancia revoca dicha condena y en su lugar absuelve a la demandada. En lo demás se confirma la decisión del juzgado. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias serán de cargo de la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �15� Casación No. 10546