CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.143 Magistrado Ponente: Dr.FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y siete. Resuelve la corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 7 de diciembre de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá condenó a los procesados LUIS GUILLERMO FLORIDO VARGAS y JOSE ISMAEL FLORIDO VARGAS, a la pena principal de 10 meses de prisión, al hallarlos responsables del delito de hurto entre condueños, y los absolvió por el delito de falsedad por ocultamiento de documento privado.

Hechos y actuación procesal.- En el mes de agosto de 1988, Jorge Eliécer Baquero Cifuentes y los hermanos Luis Guillermo y José Ismael Florido Vargas, constituyeron una sociedad de hecho con el fin de comprar al Banco de Occidente una extensión de terreno ubicada en el sector de "Patio Bonito" de esta ciudad, por valor de sesenta y seis millones de pesos, y proceder a su comercialización en pequeños lotes.

La escritura de compra, por decisión de los socios, se hizo a nombre de Ernesto Cardona Vásquez, suegro de Luis Guillermo, quien, en tal condición, suscribía las escrituras de los lotes objeto de venta. Para el adecuado ejercicio de la razón social acordaron, así mismo, abrir una oficina en la calle 38 Sur No.99A-32, atendida por Rosa Cecilia Briceño Lizarazo, secretaria de Baquero Cifuentes, y Fay Zully Cardona y Nohora Clemencia Bustos, esposas, respectivamente, de Luis Guillermo y José Ismael Florido Vargas.

El manejo de los dineros de la sociedad se hacía a través de la cuenta de ahorros No.010-706796-8, de la Corporación de Ahorro y Vivienda CORPAVI, sucursal Kennedy, condicionada, en su administración, a la firma de los tres socios. Dicha cuenta fue abierta el 24 de agosto de 1988 (Fls.122-1). El ejercicio de la actividad social marchó sin problemas hasta el 17 de agosto de 1989, cuando los socios se reunieron, como periódicamente acostumbraban hacerlo, con el fin de repartir utilidades, enterándose Baquero Cifuentes, por boca de los hermanos Florido Vargas, de la existencia de una segunda cuenta de ahorros, abierta por ellos el 25 de julio de ese año, en la misma Corporación, pero en sucursal diferente (Normandía), donde se venían manejando dineros de la sociedad.

Esto disgustó a Baquero Cifuentes, quien exigió a sus socios cancelar la referida cuenta y trasladar sus saldos a la de Kennedy, una vez se efectuaran los retiros acordados en esa fecha por concepto de utilidades, que sumaron $15´124.000.oo, de los cuales $8´200.000.oo se tomaron de la cuenta de Normandía. Los hermanos Florido Vargas no solo no cancelaron esta cuenta, ni hicieron traslado de fondos, sino que, motu proprio, procedieron a liquidar la sociedad, de acuerdo con las cuentas que ellos mismos realizaron, auto-asignándose individualmente la suma de $3´000.000.oo, y dejando a su socio la suma de $2´700.000.oo, representados en efectos varios, según relación que le entregaron a través de su secretaria en los primeros días del mes de octubre de 1989 (fls.265).

En los días siguientes, José Ismael se presentó a la oficina de la sociedad a retirar los escritorios de su propiedad con sus respectivas sillas, lo cual hizo en presencia de Baquero Cifuentes y la secretaria Rosa Cecilia Briceño Lizarazo. En el mes de noviembre, Baquero Cifuentes, por intermedio de apoderado, formuló denuncia penal contra sus ex socios, acusándolos de haberse apropiado indebidamente de dineros de la empresa en cuantía de $10´934.833.33, y sustraído los libros y soportes contables de ésta.

Por estos hechos, el Juzgado 45 de Instrucción Criminal de Santa Fe de Bogotá abrió investigación, vinculó al proceso mediante declaración indagatoria a Luis Guillermo Florido Vargas (fls.65,149,233-1 y 368-2), José Ismael Florido Vargas (fls. 57,167-1 y 387-2), Fay Zully Cardona de Florido (fls.327-1), Nohora Clemencia Bustos de Florido (fl.364-1) y Ernesto Cardona Vásquez (fl.358-1), decretando medida de aseguramiento de caución prendaria contra los dos primeros, por los delitos de hurto entre condueños y falsedad por ocultamiento de documento privado (fls. 273, 302,325,326,442-1).

Cerrada la investigación, se la calificó el 19 de octubre de 1992 con resolución acusatoria respecto de los hermanos Florido Vargas, por los mencionados delitos contra el patrimonio económico y la fe pública, y preclusión de la investigación en relación con los otros indagados, decisión que, apelada, fue objeto de confirmación por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, mediante providencia de 28 de diciembre de 1992 (fls.459-2 y 15-4).

Rituada la causa, el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia el 22 de junio de 1994, mediante la cual condenó a Luis Guillermo Florido Vargas y José Ismael Florido Vargas a la pena principal de 24 meses de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como coautores responsables de los delitos imputados en la resolución de acusación. De igual manera, al pago de perjuicios materiales (referidos exclusivamente al delito de hurto) por valor de $14´513.263.58, discriminados así: Daño emergente (cuantía de lo apropiado): $5´350.362.21.

Lucro Cesante: $9´162.901.37 (fls.773). Apelado este fallo por la defensa y el apoderado de la parte civil, el Tribunal Superior de Bogotá absolvió a los acusados del ilícito de falsedad, por considerar inocua la conducta, además de no encontrarse establecida plenamente la autoría del hecho, manteniendo la condena por el delito de hurto entre condueños, pero en cuantía de $2´617.028.60.

Al redosificar la pena y liquidar de nuevo los perjuicios, impuso a los procesados diez (10) meses de prisión y la obligación de pagar, por daños materiales, la suma de $7´528.092.03 (fls.42-5). Contra esta decisión, interpuso oportunamente recurso extraordinario el representante judicial de la parte civil. La demanda.- Dos cargos, uno principal y otro subsidiario, presenta el casacionista contra la sentencia impugnada, ambos al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, así: Cargo principal: Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 224 y 372 del Código Penal, por errores de hecho, provenientes de falsos juicios de identidad.

En el desarrollo de la censura, sostiene que el delito de falsedad por ocultamiento de documento privado, descrito en el artículo 224 del Código Penal, se encuentra suficientemente probado en el proceso, puesto que los dos cuadernos de contabilidad que desaparecieron, se hallaban en las gavetas de los escritorios que fueron retirados por el procesado José Ismael Florido Vargas el 4 de octubre de 1989, en presencia de Jorge Eliécer Baquero Cifuentes y su Secretaria Rosa Cecilia Briceño Lizarazo.

Y, la existencia real y verídica de estos documentos, tiene también amplio y completo respaldo probatorio. En seguida, transcribe los apartes pertinentes de la sentencia de primera instancia, en donde se consignan las razones por las cuales se afirma le existencia del referido ilícito, para sostener, con apoyo en ella, que los elementos del ilícito se estructuran a cabalidad, si se tiene en cuenta que los dos cuadernos contenían toda la historia de las ventas fraccionadas del terreno, y fueron sustraídos con el claro propósito de borrar la prueba que con ellos se hubiera podido derivar para la liquidación de la sociedad.

De acuerdo con las pruebas arrimadas al proceso, las únicas personas que tenían poder dispositivo sobre los dos cuadernos eran los hermanos Florido Vargas, quienes los guardaban en las gavetas de sus escritorios, con llave, y el día que éstos fueron retirados, dichos documentos se encontraban en su interior, puesto que solamente ellos los manejaban.

La modalidad delictiva del artículo 224 del Código Penal encuentra, por tanto, amplio respaldo procesal, en razón a que el elemento tipificador denominado "ocultamiento", tiene plena comprobación en autos, como lo consideró el a quo al dictar sentencia y la Fiscalía al calificar el mérito probatorio del sumario. Luego de transcribir las consideraciones del fallo de segunda instancia que llevaron a la absolución de los procesados por el delito de falsedad, sostiene que el único motivo que el ad quem tuvo para ello fue el análisis que hizo del testimonio de Rosa Cecilia Briceño Lizarazo, en cuya apreciación incurrió en falso juicio de identidad, al desconocer su contenido integral, tergiversándolo.

Afirma que el Tribunal, en el análisis de este testimonio, tomó como soporte la posible contradicción en que habría incurrido la deponente, al sostener, primero, que los procesados se habían llevado los libros, y luego, ampliación, que no los vio sustrayéndolos, pero que no por esto se puede invalidar su dicho, puesto que su primera versión sigue vigente, con mayor razón si se tiene en cuenta que la testigo, en la diligencia de ampliación, se encontraba atemorizada y confundida por el despliegue realizado por el funcionario que la interrogaba y la presencia de los demás sujetos procesales.

Al dar por establecido el Tribunal que estaba en presencia de un hecho verdadero, sin estarlo, incurrió en un error de facto, en razón a que la nueva versión de la Secretaria, justipreciada por el a quo en su exacto valor probatorio, "carecía por completo de prueba suficiente para suprimir de un tajo el delito de falsedad por ocultamiento o destrucción en documento privado" (fls.110 y 111-5).

Se trata de un falso juicio de identidad, toda vez que el ad quem desconoció la primera versión de la testigo, habiendo tenido este error proyecciones en la parte conclusiva del fallo. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se condene a los procesados por los delitos de falsedad y hurto entre condueños, ordenando la entrega de los dineros depositados en la cuenta No.010-706796-8 de CORPAVI sucursal Kennedy, a su representado.

Cargo subsidiario: Afirma el casacionista que en el presente caso no se está en presencia de un delito de hurto entre condueños sino de estafa, y que, por tanto, se violó en forma directa la ley sustancial, por selección indebida del artículo 353 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 356 ejusdem. Expresa que el delito de estafa tiene amplio respaldo probatorio, siendo la apertura de la nueva cuenta de ahorros el inicio de los actos preparatorios del actuar delictivo de los hermanos Florido Vargas, pues, al suprimir la firma de su socio, allanaban el camino para inducir en error a Baquero Cifuentes y en esta forma apropiarse de más de $15´000.000.oo.

Siendo el hurto un ilícito de los llamados instantáneos, no podía ser aplicado en la sentencia, por cuanto el delito que se acomoda a la evidencia procesal es el de estafa, por las modalidades de su ejecución, "produciéndose por este motivo la violación directa de la ley sustancial, por haber incurrido el Tribunal en evidente error de apreciación probatoria".

Y Agrega: "El error en que incurrió el Tribunal consistió en que erróneamente valoró los elementos probatorios aportados al proceso y los calificó como integrantes del delito de hurto entre condueños, cuando esos mismos elementos de juicio confluían a que se calificara como delito de estafa. Por este motivo incurrió el sentenciador en falso juicio de convicción".

Apoyado en estas consideraciones pide a la Corte casar el fallo impugnado para que, en su lugar, se condene a los hermanos Florido Vargas como coautores responsables de los delitos de falsedad por ocultamiento y estafa, y se ordene la entrega a su representado de los dineros que se encuentran depositados en la cuenta de ahorros de CORPAVI sucursal Kennedy.

Alegato apreciatorio.- En extenso memorial, el defensor de los hermanos Florido Vargas solicita inicialmente a la Corte hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, decretando de oficio la nulidad de lo actuado por incompetencia, en razón a que la cuantía del hurto no sería la señalada en el fallo, sino mucho menor, y que, en tales condiciones, la conducta a lo sumo vendría a ser constitutiva de una contravención especial, conforme a lo dispuesto en la ley 23 de 1991.

Vicia, así mismo, de nulidad el proceso, el no haberse acreditado el origen lícito de los dineros objeto de apoderamiento, pues la ley civil exige, para que exista sociedad comercial, objeto y causa lícitas, y lo que se deduce en el presente caso es que los dineros eran producto de la realización y consumación del delito contemplado en la ley 66 de 1968; luego si no existía cosa en común de la cual los hermanos Florido Vargas pudieran ser legalmente socios, mal puede imputárseles apoderamiento de cuota en exceso.

Finalmente, se refiere a cada uno de los cargos formulados en la demanda para solicitar su desestimación. Concepto del Ministerio Público.- El Procurador Primero Delegado en lo Penal, al referirse a la primera censura, destaca su distanciamiento de la técnica del recurso, precisando, en primer lugar, que el demandante mezcla inapropiadamente las dos variantes de la causal primera de casación, al acusar la sentencia por infracción directa, no por errores de naturaleza jurídica, sino por un supuesto error de hecho por falso juicio de identidad respecto de un testimonio.

Además, si se analiza el cargo dentro del marco de la violación indirecta, habría de afirmarse falta de demostración, pues, antes que establecer tergiversación de la prueba, el actor enruta el reparo hacia un falso juicio de existencia por omisión parcial, al señalar, como lo hace, que el Tribunal fundamentó su decisión en la segunda versión de la testigo, desconociendo el contenido de su primera declaración. Más aún. Si se revisa la sentencia impugnada, se advertirá que el Tribunal confronta las dos versiones de la deponente para destacar sus contradicciones, resultando, por tanto, totalmente infundada la crítica que se formula sobre la base de su inapreciación. En suma, la controversia se reduce a una simple inconformidad en relación con la valoración de este medio de prueba por parte del juzgador, dentro de un análisis muy personal del demandante, que enfrenta al estudio objetivo de aquél, discrepancia inadmisible en sede de casación, donde la sentencia llega revestida de la doble presunción de acierto y legalidad.

Considera, en consecuencia, que el cargo debe desestimarse, al igual que la solicitud de entrega al denunciante de los dineros depositados en la cuenta de Ahorros de CORPAVI, sucursal Kennedy, no solo porque no justifica su petición, sino porque no puede perderse de vista que los dineros allí consignados pertenecen a la sociedad y no en particular a alguno de sus integrantes.

En relación con el segundo cargo, la Delegada sostiene que ni técnica ni conceptualmente al demandante le asiste razón, de una parte, porque incurre en el desacierto de cuestionar la valoración de las pruebas no obstante haber anunciado violación directa de la ley sustancial, y de otra, porque limita su fundamentación a la afirmación vaga y genérica de la configuración del delito de estafa, sin entrar a demostrar la concurrencia de cada uno de sus elementos estructurales.

Si, sumado a esto, se tiene en cuenta que el censor seleccionó equivocadamente la causal, puesto que debió invocar la tercera y no la primera, necesariamente se concluye que el ataque, así planteado, no tiene posibilidad ninguna de salir adelante. En punto al alegato de la defensa, pide a la Corte abstenerse de emitir pronunciamiento al respecto, recordando que el traslado a los no recurrentes es una oportunidad para que los sujetos procesales que no impugnaron el fallo puedan controvertir o coadyuvar los planteamientos de la demanda, no para formular ataques directos a la sentencia, como equivocadamente lo entiende el defensor de los procesados.

SE CONSIDERA: Cargo principal.- Insistentemente la Corte ha sostenido que cuando se plantea violación directa de una norma de derecho sustancial, el debate debe desarrollarse en el plano puramente jurídico, sin incursionar en el campo probatorio, puesto que dicha forma de infracción presupone conformidad absoluta del demandante con la declaración de los hechos y la apreciación de las pruebas realizadas por los juzgadores de instancia en la sentencia. Por esta razón, no deja de ser un contrasentido plantear, como lo hace el libelista en el caso sub judice, violación directa de la ley sustancial a partir de errores en la apreciación de las pruebas, pues cuando la ilegalidad del fallo se origina en un análisis de esta naturaleza, la forma de violación no puede ser directa sino indirecta.

Estos son principios elementales de técnica casacional, que todo demandante debe conocer y aplicar, si pretende tener éxito en la formulación de cargos al amparo de la causal primera. Además de este desacierto, el actor, en lugar de entrar a demostrar la existencia del error de hecho por falso juicio de identidad anunciado, consistente, como ya se dejó dicho, en la tergiversación del contenido del testimonio de Rosa Cecilia Briceño Lizarazo, se dedica a cuestionar su apreciación por razones que no corresponden a la naturaleza del cargo planteado, dando a entender, en un principio, que una de sus versiones fue ignorada, para luego insinuar que el juzgador marró en la valoración de su mérito, transitando de esta manera por las distintas modalidades de error de hecho, e introduciendo total confusión a la censura.

Oportuno es recordar que el error por falso juicio de identidad se presenta cuando el juzgador altera el contenido material de la prueba, poniéndola a decir lo que objetivamente no reza, y que su demostración presupone confrontar su contenido fáctico con la aprehensión material que de ella hizo el fallador, para, de este modo, poner de presente la alteración de que fue objeto, con indicación de las implicaciones de esta equivocación en la parte conclusiva del fallo, tarea que en manera alguna cumple el censor.

Sus alegaciones, aluden básicamente a la presencia de un error de existencia por desconocimiento del primer testimonio de Rosa Cecilia Briceño Lizarazo, quien declaró varias veces en el proceso (fls. 51, 415-1 y 88-2), y a uno de valoración por no haber sido apreciado correctamente su mérito, en postura claramente contradictoria. De todos modos, ninguno de estos yerrros tiene asiento real en el proceso, pues no es cierto que el ad quem haya ignorado la declaración inicial de la testigo, o desconocido su valor probatorio.

La apreciación de esta prueba es una verdad procesal incontrastable, y si el Tribunal terminó desconociéndola, no fue precisamente por haberla inadvertido, sino porque no le mereció credibilidad frente a las reglas de la sana crítica. Es más, si hipotéticamente se aceptara que el Tribunal se equivocó en la apreciación de este testimonio y, consecuencialmente, que la prueba que echa de menos el ad quem, relativa a la autoría del acontecer típico, está dada por la versión de esta deponente, la censura sería intrascendente, puesto que este no fue el motivo que llevó a la absolución de los hermanos Florido Vargas por el delito de falsedad, sino, básicamente, la inocuidad de la conducta, siendo el otro aspecto solo un argumento secundario, como se puede apreciar en los siguientes apartes de la sentencia: "Debe la Sala iniciar el análisis del presente asunto partiendo de la tipificación que hace el legislador del delito de falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado, contenido en el artículo 224 del Código Penal.

Aquí precisa decir que se hace alusión a la ocurrencia de una falsedad impropia por ocultamiento de documento privado (cuadernos que contenían las apuntaciones de contabilidad). Se ha establecido que el documento que se afecta con el ocultamiento no pierde su valor, por el contrario, simplemente se sustrae de su uso. El ocultamiento debe ser de tal embergadura (sic) que no se encuentre otro medio para demostrar lo que el documento ocultado contenía. En esencia, se da esta delincuencia (la falsedad por ocultamiento), cuando se priva a determinada persona de disponer del documento para acreditar o probar algo, que sólo puede ser probado o demostrado con el concreto documento sustraído del tráfico jurídico.

En el evento que examina la Sala, se tiene que con el ocultamiento de los libros de control donde se registraban las operaciones contables de la sociedad de hecho constituida por los señores Baquero Cifuentes y Florido Vargas, ésta no quedó a la deriva contablemente, ya que de nada serviría tener los libros contables si los documentos con los cuales se podía probar y establecer cuál había sido el desenvolvimiento de la sociedad estaban en manos de la persona a quien se quería perjudicar con el ocultamiento.

No se pierda de vista, además, que el proceso revela que el denunciante llevaba sus propias anotaciones contables en un cuaderno, que a la postre empleó para confeccionar el balance que le permite llegar a la conclusión que los hermanos Florido Vargas, se apoderaron de dineros de la sociedad que le pertenecían, en cuantía superior a los diez millones de pesos.

"Así las cosas, advierte esta instancia procesal, que en el caso que nos ocupa, este ocultamiento no logra poner en peligro un situación fáctica como lo es la relación de cuentas y gastos de la sociedad de hecho de la cual eran parte los señores Baquero Cifuentes y los hermanos Florido Vargas. Obsérvese que el ocultamiento de los dos cuadernos donde se llevaban anotaciones contables relacionadas con la venta de lotes (los que habían sido abiertos por las esposas de los procesados) deviene inocuo, pues el socio Baquero, con su cuaderno de anotaciones y los soportes contables que tenía en su poder (los que aporta a la investigación), pudo reconstruir todo el estado contable de la sociedad y determinar que estaba siendo víctima de los hermanos Florido Vargas, quienes se estaban apropiando en su provecho de los dineros de la sociedad, excediendo lo que les correspondía por sus cuotas.

La inocuidad del comportamiento de los procesados (dado por plenamente establecido que ellos fueron los que se llevaron los dos cuadernos que contenían apuntamientos contables con el fin de privar a Baquero de establecer el estado financiero de la sociedad de hecho) salta a la vista y sería razón más que suficiente para que la Sala proceda a revocar la decisión tomada por el funcionario de instancia, cuando resolvió condenarlos por el delito de falsedad por ocultamiento de documento privado" (fls.47 y 48-5).

Estas apreciaciones del Tribunal, ningún análisis merecieron para el libelista, al menos no dentro de los lineamientos propios de la técnica del recurso, siendo, por tanto, su planteamiento irrelevante, en la medida que solo toca uno de los aspectos que sirvieron de fundamento a la decisión absolutoria, pero no el principal. El reparo no prospera.

Cargo subsidiario.- El demandante no explica de qué manera la errada calificación jurídica de la conducta incidió en la tasación de los daños y perjuicios causados con el delito contra el patrimonio económico, desconociéndose,por tanto, el interés que podría asistirle para denunciar este desacierto, sobre todo si se tiene en cuenta que su pretensión solo puede fundarse en razones de orden patrimonial, atendida la condición jurídico procesal de la parte que representa.

Aún cuando este motivo sería suficiente para desechar el cargo, no es el único que lo hace inestudiable. Paralelamente, se advierten toda una serie de errores de carácter técnico, como equivocada selección de la causal, formulación de planteamientos incompatibles, y ausencia absoluta de sustentación, para citar algunos de ellos. La jurisprudencia de la Corte ha sido reiterada en sostener que cuando se propone por el demandante error en la calificación jurídica del delito, con compromiso del nomen iuris, la censura debe encauzarse por la vía de la causal tercera, por comportar nulidad del proceso, pero su fundamentación sujetarse a los parámetros y reglas técnicas de la causal primera, por tratarse, de todas maneras, de un error de juicio o in iudicando.

Además de este desacierto, el demandante incurre en el error de plantear, por la vía directa, violaciones de la ley sustancial provenientes de equivocaciones en la apreciación de las pruebas, cuyo origen tampoco concreta, haciendo que el reproche, en suma, advenga incontestable. Alegato apreciatorio.- El traslado a las partes no recurrentes es una oportunidad que la ley le otorga a quienes no impugnaron el fallo en casación para que se pronuncien sobre la demanda, bien para oponerse a sus pretensiones o para coadyuvarlas, mas no para controvertir la legalidad de la sentencia por iniciativa propia, como lo hace el defensor de los procesados en su escrito, puesto que esta facultad solo la tienen quienes han interpuesto el recurso.

Ninguna consideración, por tanto, ameritan sus alegaciones, máxime si se tiene en cuenta que las nulidades planteadas las hace depender de un eventual reconocimiento por parte de la Corte de situaciones fácticas distintas de las declaradas en el fallo, con las cuales manifiesta no estar de acuerdo. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Primero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada.

Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Rad.10526.Casación. Luis G. Florido V.- � �página \* arábico�1�