CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL ACTA N° 34 RADICACION 10523 MAGISTRADO PONENTE: RAMON ZUÑIGA VALVERDE Santa Fe de Bogotá, D. C., diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y ocho. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS CARLOS ALVAREZ HERNANDEZ contra la sentencia de 15 de septiembre de 1997, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio seguido por el recurrente contra INVERSIONES MEDELLIN S.A.

ANTECEDENTES Se inició el proceso con demanda presentada por LUIS CARLOS ALVAREZ HERNANDEZ contra INVERSIONES MEDELLIN S.A., con el fin de obtener el pago de la indemnización extralegal o legal por despido injusto, debidamente indexada, reajuste de la prima de servicios pagada a la fecha del despido; reajuste del auxilio de cesantía definitivo y de los intereses sobre la cesantía doblados y la indemnización por mora prevista en el artículo 65 del C.S.T.; el reconocimiento de la pensión de jubilación desde la fecha de terminación del contrato de trabajo; la indexación de la primera mesada y la indemnización por mora en el pago de la pensión de jubilación; el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año desde que se causó el derecho y las costas del proceso.

Para sus pretensiones manifestó que trabajó para la empresa desde el 29 de mayo de 1956 hasta el 30 de septiembre de 1993 cuando la empresa dio por terminado el contrato de trabajo sin preaviso legal en razón de que el I.S.S., le había reconocido la pensión de vejez; que el actor nunca presentó renuncia y que su último oficio fue el de Jefe de Transportes de la Fábrica de Medellín, que el último salario promedio devengado ascendió nominalmente a $857.505.oo mensuales; pero que el real percibido era superior a ésta suma en razón de que el trabajador recibió durante todo el contrato de trabajo una alimentación diaria a bajo precio que constituía salario en especie y no se tuvo en cuenta para la liquidación del auxilio definitivo de cesantía y sus intereses, que pese a lo anterior la prima de servicios no se liquidó a la terminación del contrato con el salario señalado por la empresa para liquidar el auxilio de cesantía, sino con uno muy inferior.

Que al pactar el derecho a la alimentación no se excluyó como factor salarial dado lo cual debe ser incluido dentro del salario; que tampoco se tuvo como base de la cotización para riesgo de I.V.M., razón por la cual las mesadas pensionales resultaron disminuidas en su valor real; afirmó también que las prestaciones extralegales las derivó el actor del pacto colectivo suscrito entre la empresa y sus trabajadores que siempre le reconocieron y pagaron aunque de manera deficiente en algunos casos; que al dar por terminado el contrato de trabajo la empresa no cumplió los procedimientos previstos en el pacto colectivo para tal efecto, dado lo cual el trabajador tiene derecho a la indemnización prevista en el pacto.

Por último manifiesta que como para el 1º de enero de 1967 el trabajador tenía más de 10 y menos de 20 años de servicios el trabajador tenía derecho al régimen de pensión compartida establecida por el artículo 60 del acuerdo 224 de 1966 emanado del I.S.S. Notificada la demanda, la empresa se opuso a todas las pretensiones, en cuanto a los hechos admitió que el trabajador había laborado para ella agregando que el contrato de trabajo había terminado por renuncia presentada por el actor en razón del reconocimiento de la pensión de vejez por el I.S.S., dijo además que el último salario se acreditaría en el proceso y que la alimentación a menor precio no constituía salario ya que no implicaba retribución directa del servicio agregando que las prestaciones sociales se había liquidado leal y legalmente.

En cuanto al hecho 6º manifestó “…es cierto que algunos derechos del demandante se originaban en el pacto colectivo existente en la empresa”; a los hechos 7º y 8º manifestó que ya habían sido explicados anteriormente. propuso como excepciones pago, prescripción e inexistencia de la obligación. Surtida la instancia el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín y sentencia de 22 de julio de 1997 absolvió a INVERSIONES MEDELLIN DE TODAS LAS SUPLICAS.

Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recuso de apelación. Surtida la alzada el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó en todas sus partes la sentencia proferida por el a-quo. Para fundamentar la providencia sostuvo que no había lugar a reconocer favor del trabajador la diferencia existente entre la pensión de jubilación y la de vejez en razón de que a pesar de haber tenido derecho a reclamar la de jubilación el actor nunca solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, dado lo cual no podía establecerse cual era la diferencia a cargo del patrono como quiera que de conformidad con la ley, esta se establece a partir de una pensión efectivamente reconocida y no de uno que hubiese podido reconocerse.

En lo atinente a la prima de servicios, el Tribunal apreció, que el actora había solicitado el reajuste con base en la solicitud de reajuste del salario en especie derivado de un mayor valor de los alimentos suministrados al trabajador, y no en el error originado según el actor, en el cálculo de la prima, dado lo cual consideró, que se trataba de un hecho nuevo que no había sido objeto de debate en las instancias.

RECURSO DE CASACION Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala de la Corte se procede a resolverlo, previo estudio de la demanda extraordinaria que no fue replicada: Con el alcance de la impugnación pretende el censor que: “…se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó la decisión del a quo de absolver a la empresa demandada por los conceptos correspondientes al reconocimiento de la pensión compartida de jubilación y al reajuste de la prima de servicios pagada a la fecha del despido, conforme se solicitó en la demanda, y en su lugar, convertida la Sala en sede de instancia, revoque la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, acogiendo las súplicas de la demanda por estos conceptos, condenando a la empresa accionada a reconocer y pagar a mi mandante la pensión compartida de jubilación desde la fecha de terminación del contrato de trabajo, el reajuste de la prima de servicios pagada a la fecha del despido y la indemnización por mora en el pago de estas prestaciones, tal como se solicitó en el libelo introductorio al proceso, proveyendo sobre costas en las instancias y en el recurso extraordinario” (fl. 10 C. Corte).

Con tal fin, formula dos cargos que la Sala procede a Despacharlos en el orden propuesto: PRIMER CARGO.- Acusa la sentencia de ser violatoria directamente, en concepto de infracción directa (falta de aplicación) de los artículo 53 y 58 de la Constitución Nacional, art. 14 y 260 del C.S.T., art. 8º de la ley 10/72; 36 de la ley 100/93; 60 y 61 del Acuerdo 224/66 del I.S.S., aprobado por el decreto 3041/66; 16 del Dcto 758/90., infracción que se produjo como consecuencia de la aplicación indebida de los arts. 259 del C.S.T., 72 y 76 de la ley 90/46.

Señala que los errores en que incurrió el Tribunal consistieron en: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor acordó con la empresa, en forma tácita, que a pesar de haber llenado los requisitos para tener derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, renunció a ese derecho al seguir laborando hasta que el I.S.S. asumiera el riesgo.

“2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante cumplió los requisitos exigidos para la pensión el 20 de junio de 1993. “3.- No dar por demostrado, estándolo, que los requisitos para acceder a la pensión de jubilación los cumplió el actor desde el 29 de mayo de 1976 cuando se completaron 20 años de servicio, con la edad ya cumplida para el efecto.

“4.- No dar por demostrado, estándolo, que al actor le asiste el derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación compartida con el ISS por haber tenido mas de diez años al servicio de la empresa para la fecha del 1 de enero de 1967. “5.- No dar por demostrada, estándolo, la diferencia pensional existente entre la pensión de vejez reconocida por el ISS y el monto de la pensión a que hubiere tenido derecho el trabajador, según el último salario promedio devengado.

Señala como pruebas erróneamente apreciadas: la demanda, la contestación, la partida de bautismo del actor, la carta de septiembre 29/93, el documento de liquidación de prestaciones sociales, la circular de 22 de septiembre de 1989 la resolución del ISS. En la demostración la censura sostiene, que los derechos y prerrogativas laborales tienen carácter de irrenunciables razón por la cual considera que la afirmación del Tribunal de que el trabajador había renunciado tácitamente a la pensión de jubilación no se avenía a derecho.

Aduce que el retiro no es un requisito para adquirir el derecho a la pensión de jubilación y solo se hace indispensable para su reconocimiento. Que el hecho de que no se le hubiese reconocido la pensión en razón de que el trabajador continuaba prestando sus servicios a la empresa”… no quiere decir que hubiera aceptado tácitamente la renuncia a esa prestación, como lo supone equivocadamente el fallo…” (folio 14).

Asume entonces que el trabajador estaba amparado por el artículo 260 del C.S. del T. aplicable en la modalidad de transición impuesta por el artículo 61 del Decreto 3041 de 1.966 y que por tal razón la mesada a que hubiese tenido derecho había de calcularse sobre la base del último salario devengado cuyo monto constaba en la liquidación definitiva de prestaciones sociales.

Dado lo cual con base en el cálculo de la pensión de jubilación debía determinarse la diferencia existente con la pensión de vejez para así establecer el monto de la diferencia a cargo de la empresa. SE CONSIDERA El cargo no está llamado a prosperar porque el recurrente contrariando la técnica de casación mezcla las dos vías por las que pueda acusarse la sentencia, pues plantea de manera expresa la violación directa de las normas con las que integra la proposición jurídica y denuncia la infracción directa de ellas, modalidad típica de la vía de puro derecho; sin embargo, simultáneamente puntualiza errores de hecho y en el desarrollo del cargo examina las pruebas del proceso, lo que únicamente puede hacerse por la vía indirecta.

Esta contradicción es suficiente para desestimar la acusación; pero si la Corte, procediendo con gran laxitud, entendiera que la mención de la vía directa de violación de la ley y el concepto de infracción directa señalado por el recurrente obedecen a un simple lapsus, y examinara el cargo como formulado por la vía indirecta, ocurriría, que tampoco prosperaría por ser lo cierto, que el fundamento de la sentencia es eminentemente jurídico y no fáctico.

En efecto, al resolver el Tribunal lo concerniente al reconocimiento de la pensión de jubilación con el fin de establecer la presunta diferencia pensional a la que en sentir de la censura estaba obligada la empresa, el Tribunal fundamentó la providencia en los siguientes términos: “ pero ocurre que como empresa y demandante, acordaron, si no en forma expresa, si en forma tácita, que a pesar de que el demandante llenó los requisitos para tener derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación por parte de la empresa, el día 20 de junio de 1.993, en que cumplió requisitos de edad y tiempo de servicio (más de 20 años de servicios y 55 años de edad), este seguía laborando hasta que el ISS asumiera el riesgo, o al menos esto fue lo que ocurrió en donde el trabajador solo se retiró cuando el ISS le notificó el reconocimiento de la pensión (30 de septiembre de 1.993), se tiene que entender que el ISS asumió el riesgo en su totalidad, porque la empresa y trabajador siguieron cotizando hasta llenar los requisitos exigidos por el Instituto de Seguros Sociales para asumir el riesgo y sin que se pueda pensar que exista diferencia pensional, porque el demandante nunca tuvo la calidad de pensionado a cargo de la empresa.

“Es que la diferencia que ordena la ley, es la diferencia que exista entre la pensión que venga reconociendo el empleador y la que reconozca el ISS, pero no la que posiblemente pudo haber devengado. “Para que se pueda hablar de pensión compartida, tenía el demandante, como bien lo afirma la falladora de primera instancia, que haber solicitado al empleador una vez llenó los requisitos de tiempo de servicio y edad, el reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en el articulo 260 del C.S. del T., pero como no lo hizo, nunca tuvo, como se dijo antes, la calidad de pensionado a cargo del empleador y no se le puede reconocer, con posterioridad a su renuncia, porque para dicha fecha el I.S.S. ya había asumido el riesgo”.

Del aparte transcrito se desprende, que la decisión del ad-quem fue tomada con base en una consideración puramente jurídica, como quiera que entendió, que para poder establecer el monto de la pretendida diferencia cuantitativa entre la pensión de jubilación y la de vejez era necesario, que el trabajador hubiese tenido la condición de pensionado con anterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez efectuado por el ISS y en consecuencia, que efectivamente hubiese devengado la mesada pensional derivada del artículo 260 del C.S. del T., pues de conformidad con el entendimiento que el Tribunal le dio al artículo 60 de la resolución 224 de 1.966, la diferencia pensional a cargo del patrono se calculaba con base en la diferencia resultante “ entre la pensión que venga reconociendo el empleador y la que reconozca el ISS, pero no, la que posiblemente pudo haber devengado.” Resulta entonces palmario que, fundada la sentencia en la interpretación que el Tribunal le dio al artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966 que consagra el régimen de transición, el cargo dirigido por la vía directa debió acusar la norma en el concepto de interpretación errónea ya que era ese el conducto expedito para precisar su genuina inteligencia. Dado lo anterior el cargo no está llamado a prosperar.

SEGUNDO CARGO.- Acusa la sentencia de ser violatoria directamente, en concepto de infracción directa (falta de aplicación), de las siguientes disposiciones sustantivas del orden nacional (atendiendo a las previsiones del art. 51 del Decreto 2651/91); arts. 127 y 129 (subrogado por los artículos. 14 y 16 de la ley 50/90), 306 y 65, 467 y 481 del C.S.T., arts 197 del C.P.C. en concordancia con el 61 y 145 del C.P.L. Señala que los errores en que incurrió el Tribunal consistieron en: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante no le era aplicable el pacto colectivo celebrado entre la empresa demandada y sus trabajadores.

“2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la reclamación de reajuste de la prima de servicios constituía un hecho nuevo que no fue pedido ni discutido en el proceso. “3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el fundamento legal para la solicitud de reajuste de la prima legal fue el mayor valor salarial originado en el salario en especie. “4.- No dar por demostrado, estándolo, que al actor le era aplicable el pacto colectivo vigente en la empresa, conforme a confesión de la misma demanda.

“5.- No dar por demostrado, estándolo que la empresa liquidó y pagó deficitariamente la prima legal de servicios, independientemente de que se tuviera en cuenta para ello el mayor valor salarial originado en el salario en especie. “6.- No dar por demostrado, estándolo, que la prima legal de servicios debió liquidarse con base en el promedio salarial, conforme se estipula en los artículos 6º, 10 y 11 del pacto colectivo”.

Como pruebas erróneamente apreciadas señala: la demanda; la carta de septiembre 26/96; pruebas dejadas de apreciar; la contestación de la demanda; el poder otorgado por la empresa, el documento contentivo de la liquidación de prestaciones y el pacto colectivo. Plantéa la demostración afirmando que no es cierto que la petición de reajuste de la prima de servicios hubiese sido solicitada con base en el reconocimiento de la existencia de un salario en especie derivado de un mayor valor de la alimentación que le era suministradas al trabajador, como que en su sentir en la petición correspondiente de la demanda no se hizo alusión a ese concepto.

Que el documento de folio 79 al reiterar el ajuste de esa prestación, el actor tampoco hizo referencia al salario en especie y que, “…por lo menos esta es otra lectura que puede hacerse del documento, y no la que, a mi juicio realizó en forma equivocada la sentencia”. (fl. 17 C. Corte). Agrega además que el Tribunal no tuvo en cuenta el folio 11 que registra la liquidación de prestaciones sociales en el que la prima de servicios causada entre el 1º de julio de 1993 y el 30 de septiembre del mismo año aparece liquidada con el salario básico allí consignado sin aducir motivo legal por el que no la haya calculada con base en el promedio devengado por el trabajador.

Aduce que el pacto colectivo si le era aplicable al trabajador en razón de que al contestar el 6º punto de la demanda la empresa había admitido “…es cierto que algunos derechos del demandante se originaban en el pacto colectivo existente en la empresa de la que deduce la censura la aplicabilidad del pacto al trabajador” (fl. 18 C. Tribunal) lo que determinó en su sentir, que no se aplicara el artículo 8º del pacto colectivo que establecía las bases de liquidación de las primas de servicio y consecuencialmente, ni se hubiese tenido en cuenta, los artículos 10 y 11 del mismo pacto en los que se consagraban como factor salarial las primas extralegales y se establecian que serian pagadas con base en el promedio de lo devengado en el último semestre, situación que determinó una liquidación deficitaria y consecuencialmente la causación de la indemnización moratoria.

SE CONSIDERA El cargo no está llamado a prosperar porque el recurrente contrariando la técnica de casación mezcla las dos vías por las que pueda acusarse la sentencia, pues plantea de manera expresa la violación directa de las normas con las que integra la proposición jurídica y denuncia la infracción directa de ellas, modalidad típica de la vía de puro derecho; sin embargo, simultáneamente puntualiza errores de hecho y en el desarrollo del cargo examina las pruebas del proceso, lo que únicamente puede hacerse por la vía indirecta.

Esta contradicción es suficiente para desestimar la acusación; pero si la Corte, procediendo con gran laxitud, entendiera que la mención de la vía directa de violación de la ley y el concepto de infracción directa señalado por el recurrente obedecen a un simple lapsus, y examinara el cargo como formulado por la vía indirecta, ocurriría, que tampoco prosperaría. En efecto, primeramente se referirá ésta Sala a la aplicabilidad del pacto colectivo vigente para la época del despido entre la empresa y sus trabajadores, del cual obra copia auténtica en el expediente con la correspondiente certificación de depósito oportuno ( folios 30 a 70).

Al efecto ha de decirse, que si bien el trabajador no aparece suscribiendo el pacto colectivo ni arrimó certificación donde constara expresamente su adhesión posterior a él, es lo cierto, que el artículo 51 del C.P. L. consagra como principio general el de la libertad probatoria, razón por la cual el hecho de que el trabajador se beneficiaba de dicho pacto podía ser demostrado con cualquier prueba como que para esos efectos la ley no exige solemnidad especial.

Evidente resulta entonces, que el trabajador era beneficiario del mencionado pacto como quiera que la demandada confesó tal circunstancia a través de su apoderado judicial cuando al contestar el sexto hecho de la demanda introductoria dijo: “Es cierto que algunos derechos del demandante se originaban en el pacto colectivo existente en la empresa.” afirmación ésta, de la que no puede colegirse cosa diferente.

En cuanto al señalamiento de la existencia de un medio nuevo en lo atinente a la pretensión de reajuste de la prima de servicios, el ad-quem concluyó, que durante el trámite de la primera instancia el actor fundamentó ésta pretensión con base en la existencia de un salario en especie derivado de la alimentación suministrada por la empresa y solo con ocasión del recurso de apelación, pasó a sustentar la misma pretensión argumentando que el reajuste se fundaba en la liquidación deficitaria efectuada a la terminación del contrato de trabajo que obra a folio 11 del expediente.

Al respecto habrán de decirse varias cosas. En primer término, en el texto de la pretensión correspondiente de la demanda el actor solicitó:” Reajuste de la prima de servicios pagada a la fecha del despido.” (folio 2). Así mismo, al referirse a la prima de servicios en el hecho tercero de la demanda el actor afirmó: ”Inclusive, pese a lo anterior, la prima de servicios causada a la terminación del contrato no se liquidó con el salario de $857.505, que estableció la empresa para la liquidación del auxilio de cesantía, sino con uno muy inferior.” De las transcripciones se infiere, que en verdad el accionante no condicionó la existencia del déficit de la liquidación de la prima de servicios en el supuesto incremento que generaría el salario en especie originado en la alimentación que le suministraba la empresa, sino más bien, que deprecó el reajuste, con base en el hecho de que la liquidación definitiva de la prima había resultado deficitaria en razón de que al calcularla, la empresa había tomado una suma diferente a la del promedio salarial de $857.505,oo devengado por el actor en el último año de trabajo.

Siendo esto así, resultaba evidente, que invocar la existencia de dicho deficit al interponer el recurso de apelación, no constituía medio nuevo, por lo que habrá que concluirse, que el cargo en lo atinente a este aspecto resulta fundado. Empero, si así se declarara, ésta Corporación encontraría en sede de instancia que la jurisprudencia desarrollada por ésta misma Sala ha establecido, que la base salarial pertinente para la liquidación de la prima de servicios, es el salario promedio calculado con base en los ingresos obtenidos por el trabajador en el semestre en que se causa la prestación, o en la fracción de ese semestre igual o superior a tres meses, dado lo cual, resultaría impertinente computar para efectos de determinar dicho promedio, ingresos percibidos en periodos anteriores al liquidado.

Dado lo anterior, para demostrar el promedio salarial aplicable en el sub- exámine, era menester establecer los salarios devengados entre el 1 de julio de 1.993 y el 30 de septiembre de ese mismo año si fuese el artículo306 del C.S. del T. la norma aplicable. Con todo, el artículo 8 del pacto colectivo del cual como se vio el trabajador era beneficiario, establecía que: todas las primas legales y extralegales se liquidarían con base en promedio salarial del último semestre.

Si en gracia de discusión se interpretase que ésta norma se refiere al último semestre trabajado, el periodo pertinente para realizar el cálculo del salario promedio para liquidar la prima de servicios sería el comprendido, entre el 1 de abril y el 30 de septiembre de 1.993. Sin embargo, ni los ingresos percibidos en los tres últimos meses, ni los devengados durante el último semestre laborado, aparecen demostrados en el expediente, situación que imposibilitaba establecer el salario promedio de uno u otro periodo.

En cuanto al promedio que registra la liquidación definitiva de prestaciones sociales que obra a folio 11, no es otro que el utilizado para efectos de la liquidación del auxilio de cesantía, dado lo cual, en los términos del artículo 253 del C.S. del T. corresponde al último año de servicios y no, al del último semestre y menos, al del último trimestre laborado.

Como quiera que la censura no demostró cual era el salario promedio para calcular la liquidación de la prima de servicios y en consecuencia no aparece la base cuantitativa exigida tanto por la norma legal como por la contractual colectiva, es lo cierto, que en sede de instancia la Corte hubiese llegado a la misma conclusión del Tribunal sobre esta pretensión dado lo cual el cargo no está llamado a prosperar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, N O C A S A la sentencia de 15 de septiembre de 1997, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio que LUIS CARLOS ALVAREZ HERNANDEZ le sigue a INVERSIONES MEDELLIN.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, Notifíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen. RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �20� Casación No. 10523