CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 10522 SAÚL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ o CARLOS ESAÚ VÁSQUEZ VELOZA Proceso No 10522 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.122 Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil dos (2002). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto a nombre del procesado SAÚL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ o ESAÚ VÁSQUEZ VELOZA, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 28 de noviembre de 1994, mediante el cual confirmó, con modificación a la pena accesoria, la sentencia anticipada emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad el 30 de septiembre de 1994, que lo condenó a la pena de cuarenta (40) años de prisión, como autor responsable del delito de homicidio homogéneo y sucesivo en concurso con el de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual y al pago de los perjuicios materiales y morales causados con la infracción.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Aquellos ocurrieron el 7 de abril de 1994, hacia las seis y cuarenta y cinco de la mañana aproximadamente, cuando la señora Carmen Galán Pinilla y su hija menor Diana Marcela Caldas Galán se dirigían al colegio donde ésta cursaba estudios y a la altura de la Calle 42 con Carrera 21 fueron sorpresivamente atacadas con disparos de arma de fuego que de inmediato produjeron la muerte de la menor a causa de la lesión que presentó en la región occipital derecha, y el posterior deceso de la señora Galán Pinilla, cuando era atendida en un centro hospitalario de esta ciudad, a consecuencia de una lesión recibida en la región occipital izquierda.

Momentos después de ocurridos los hechos, se logró la captura del sujeto que se identificó como SAÚL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien manifestó haber escondido el arma en las inmediaciones de un caño del sector, donde efectivamente un auxiliar bachiller de la policía encontró un revólver marca Smith y Wesson, calibre 38 especial. Las primeras diligencias fueron adelantadas por la Fiscalía 324 de la Unidad Primera de Investigación Previa y Permanente, que dispuso la apertura de investigación el 7 de abril de 1994, procediendo a escuchar de inmediato en indagatoria al implicado.

El asunto pasó al conocimiento de la Fiscalía 87 de la Unidad Primera de Vida, despacho que resolvió la situación jurídica del indagado el 12 de abril siguiente con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio, uno de ellos en la modalidad de imperfecto, pues para ese momento se desconocía el fallecimiento de la señora Carmen Galán Pinilla, que posteriormente se le dio a conocer al implicado en diligencia de ampliación de indagatoria (fs. 84 y 104 C. 1).

A lo largo del trámite también fueron vinculados Luis Crisanto Vásquez Veloza e Iván Raúl Caldas González, quienes fueron cobijados con medida de aseguramiento de detención preventiva, según resolución del 17 de mayo de 1994. En esa misma decisión se admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por el apoderado de la señora Teresa Pinilla Forero, en su calidad de progenitora y abuela de Carmenza Galán Pinilla y Diana Marcela Caldas Galán, respectivamente (fs. 292 C. 1).

Los señores Armando Caldas González y José Jairo Caldas González fueron escuchados en indagatoria, sin que respecto del primero se haya proferido medida de aseguramiento y en cambio el segundo fue afectado con detención preventiva, por los delitos de homicidio, en concurso (fs. 269 y 362 C. 1). A Luis Alfonso Oliveros y Oscar de Jesús Vallejo Ramírez también se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, a través de las resoluciones de 4 y 29 de agosto de 1994, respectivamente (fs. 148 y 222 C. 2).

La Fiscalía ordenó el cierre parcial de la investigación, respecto de SAÚL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ el 29 de agosto del año en mención, decisión contra la cual el procesado interpuso recurso de reposición y manifestó su deseo de acogerse a la terminación anticipada del proceso, petición que fue atendida por el ente instructor, que llevó a cabo la correspondiente diligencia el 15 de septiembre de 1994.

En ella, el procesado aceptó los cargos que se le formularon por homicidio agravado en concurso y porte ilegal de armas. Las diligencias fueron enviadas al reparto de los Jueces Penales del Circuito, correspondiéndole al Juzgado Quinto de esta especialidad dictar el fallo anticipado de primer grado que el Tribunal Superior de Bogotá, por virtud de recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, confirmó con modificación a la pena accesoria que la redujo a diez (10) años, mediante providencia contra la cual se interpuso el recurso de casación que se procede a desatar.

LA DEMANDA: Tres cargos formula el censor contra el fallo del Tribunal, al amparo de la causal primera de casación. PRIMER CARGO.- Atribuye el libelista la violación directa de la ley sustancial por considerar que el fallo censurado incurre en un erróneo proceso de hermenéutica jurídica que condujo a la indebida aplicación del artículo 66 numeral 7º del Código Penal, y a que se dejaran de aplicar disposiciones constitucionales que nutren la interpretación de la ley en materia penal, como son los artículos 29 y 230 de la Carta Política, el principio de favorabilidad, los principios generales del derecho, todos ellos legalmente desarrollados en los artículos 6º del Código Penal, 6º y 10 del Código de Procedimiento Penal, y 27, 28, 29, 30 y 31 del Código de Procedimiento Civil.

Explica al respecto, que a la investigación fueron vinculados varios individuos de los cuales finalmente quedaron José Jairo Caldas, Luis Crisanto Vásquez Veloza y Óscar de Jesús Vallejo Ramírez, a quienes se les imputó como forma de participación criminal la de coautores. Al momento de debatir el Tribunal el pedimento de la defensa de que se excluyera la circunstancia genérica de agravación punitiva contenida en el numeral 7º del artículo 66 del Código Penal, desechó tal solicitud con el argumento de que se debía hacer una interpretación de dicha causal atendiendo a su espíritu, según el cual el término complicidad no se circunscribe simplemente a esa forma particular de participación delictual, sino que su sentido es más amplio y se refiere “al concurso material de varias personas en la comisión del reato”.

De lo que se colige, que basta con que concurran dos o más partícipes en la ejecución del injusto, para edificar la circunstancia de agravación rebatida. Además, para sustentarlo se respaldó en la sentencia de casación de fecha septiembre 30 de 1946. El censor discrepa de tales consideraciones por los siguientes motivos: 1- Contraían de manera abierta las reglas básicas de hermenéutica jurídica contenidas en la legislación civil, lo que conduce a sostener que cuando el numeral 7º del artículo 66 citado utiliza el término complicidad, en sana interpretación jurídica se ha de aceptar y aplicar el contenido semántico del mismo, pues de manera clara la ley sustantiva penal, en su artículo 24, define y caracteriza esta especial forma de participación criminal.

Afirma que en el desarrollo de la teoría general del delito, la expresión “complicidad” ha adquirido un status de inconfundible contenido y precisión y que ante la claridad de su concepción, la limitación de la actividad interpretativa en cuanto a su exclusión, surge evidente. 2.- El propio legislador en materia penal, diferencia las formas de participación en las empresas delincuenciales y muestra de ello son las disposiciones que regulan su acepción y consecuencias jurídico – penales.

(arts. 23 y 24 del Código Penal). Luego de referir la diferencia entre autoría y complicidad, advierte que en el asunto en examen no existe persona vinculada al plenario en calidad de cómplice y en cambio militan sendos proveídos que imputan el grado de participación criminal a título de coautoría. 3.- El fallo en que se respalda el Tribunal para sostener su tesis no puede valorarse como vigente, si se tiene en cuenta que el mismo hace referencia a la normatividad contenida en el Código Penal de 1936, época en la que irradiaba la corriente demarcada por la escuela positivista, con odioso énfasis en la peligrosidad del sindicado.

Y, 4.- Estima que el esfuerzo interpretativo del Tribunal, no tiene otro objetivo que el de hacer más gravosa la situación del procesado, con lo que desconoce claros principios que abogan por la interpretación más favorable para los destinatarios de la actividad punitiva del Estado. SEGUNDO CARGO.- Acusa la sentencia del Tribunal por violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 64 del Código Penal.

Asegura el libelista que conforme al acervo probatorio obrante en la actuación, las resoluciones judiciales y en especial, las múltiples salidas procesales de su patrocinado, permiten afirmar que su participación en el esclarecimiento de los hechos fue activa. La información aportada por el procesado fue oportuna y eficaz, al punto que las decisiones producidas por los funcionarios judiciales se apoyaron en las atestaciones incriminatorias de éste para vincular a los restantes partícipes de los hechos punibles.

A pesar de ello el Tribunal no reconoció la causal de atenuación contenida en el numeral 8º del artículo 64 del Código Penal, con fundamento en que la aceptación de la responsabilidad penal del procesado lo fue en razón del acogimiento a la figura de la sentencia anticipada. Que esa aceptación de responsabilidad por parte de RODRÍGUEZ GONZÁLEZ no obedeció al sentido de responsabilidad penal de quien quiere evitar una injusta vinculación de personas que no participaron en los hechos, sino al afán de obtener el beneficio punitivo que le representaba la terminación anticipada del proceso.

Y, finalmente, que la pura información sobre algunas personas que intervinieron en el punible, no evita la injusta sindicación de terceros, que a la postre puedan resultar vinculados al proceso. Estima el libelista que la Sala del Tribunal incurre en confusión respecto de la terminación anticipada del proceso, contenida en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal vigente para ese momento, y de la diminuente genérica punitiva que impetra a favor de su representado, que está relacionada ella con los criterios de dosimetría penal que el sentenciador debe tener en cuenta.

Explica las consecuencias de cada figura y concluye que ninguna relación puede predicarse respecto de ellas. No comparte el argumento de la Colegiatura al sostener que lo buscado por su defendido era beneficiarse con la rebaja punitiva, pues para acogerse al instituto de la sentencia anticipada basta la aceptación de los cargos, sin que sea necesario que el sometido suministre información respecto de partícipes de los hechos, como equivocadamente lo da a entender la Sala Penal del Tribunal.

En opinión del censor, es desatinado el argumento de que la información suministrada no evita por sí sola la injusta sindicación de terceros que a la postre puedan resultar vinculados al proceso, porque la causal aminorante aducida busca premiar al procesado que contribuya con la administración de justicia en la indicación certera de los partícipes del hecho y evitar por esta vía que se involucre a terceras personas ajenas a los hechos.

La Sala de decisión, en su fundamentación, va más allá de las exigencias contempladas en la norma, al pretender que el procesado beneficiado con la atenuante impida la vinculación de personas ajenas a los hechos, lo que traería efectos verdaderamente nugatorios. Agrega que el Tribunal debió ser consecuente con el reconocimiento que hace de que su representado suministró información que permitió la captura y vinculación de otros procesados, y favorecerlo con la aminorante punitiva.

Y si queda alguna duda en torno a la atenuante genérica invocada, debió darse plena aplicación a lo previsto en el artículo 65 del Código Penal, que permite tener en cuenta cualquier otra circunstancia análoga a las consagradas como de atenuación punitiva. TERCER CARGO.- También por la vía directa de la ley sustancial, manifiesta que el Tribunal incurrió en interpretación errónea del artículo 61 del Código Penal.

Afirma que en la citada norma se concretan los criterios a ser considerados por el juez al momento de imponer la pena, entre los cuales se cuenta el grado de culpabilidad, aspecto que le representó al procesado un incremento de diez (10) años en el quantum punitivo impuesto. El sentenciador fundamenta el incremento por razón del grado de culpabilidad, en la “incuestionable intensidad del dolo” que soporta en la ponderada planificación de las tareas criminales, la promesa remuneratoria económica y el ataque en estado de indefensión. Para el censor ese soporte argumentativo es errado, porque se olvida que el mayor reproche en términos punitivos, por razón de las citadas circunstancias, se había aplicado al proceso propio de la adecuación típica, cuando se imputó el artículo 324, dada la concurrencia de las causales de agravación contenidas en los numerales 4º y 7º, que conllevaron al aumento de la pena privativa de la libertad en un monto de quince (15) años.

Entonces, mal podría atribuirse simultáneamente unas mismas circunstancias para adecuar el hecho punible al artículo 324 del Código Penal y al mismo tiempo para agravar la pena, al amparo del artículo 61 del mismo ordenamiento, vulnerando palmariamente el principio universal del non bis in ídem. La misma situación se presenta en torno a “la ponderada planificación de las tareas criminales”, circunstancia también invocada por la Sala de Decisión para desestimar su argumento defensivo, ya que este mismo supuesto fue valorado como causal genérica de agravación punitiva, según el artículo 66 numeral 4º del Código Penal, con lo que nuevamente se desconoce el non bis in ídem.

De otra parte, el hecho de que se tenga dicha causal genérica de agravación como soporte para no partir del mínimo en la tasación de la pena, no responde a la necesidad, proporcionalidad y racionalidad que debe acompañar toda consecuencia jurídico–penal, máxime cuando se evidencia la concurrencia de causales genéricas de atenuación punitiva.

Solicita se case la sentencia y se dicte la de reemplazo, adecuando el monto de la pena a cada uno de los motivos que fueron objeto de censura en cada uno de los cargos. CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL En cuanto al Primer Cargo, para esa representación del Ministerio Público, olvida el casacionista que más importante que la interpretación exegética de la norma que objeta como indebidamente aplicada, resulta su análisis sistemático que es el que preserva en su integridad el ordenamiento jurídico y fija en su exacto alcance cada una de las disposiciones que lo integran, de acuerdo con los criterios de política criminal que sirvieron de inspiración a las normas correspondientes.

La causal genérica de agravación contenida relativa a “obrar en complicidad de otro”, no puede entenderse en los términos restringidos a que alude el artículo 24 del Código Penal, pues el fundamento de tal criterio de graduación punitiva no viene dado en razón a la actividad del autor sobre el cómplice para que éste participe en el delito, sino por la mayor dañosidad que implica para el bien jurídico la actuación mancomunada de dos o más personas y las dificultades que surgen para la víctima de defenderse de la lesión o puesta en peligro la pluralidad de autores.

Lo que motiva el incremento punitivo no es la existencia de una condición que hace peligroso al autor del hecho, sino la mayor desprotección del bien jurídico frente a la acción conjunta de dos o más personas. Así lo impone la inspiración culpabilista del Código Penal de 1980, donde la pena se fija en razón a la culpabilidad del autor del hecho individualmente considerado y no en función de su peligrosidad social.

Explica además que dentro de los supuestos de la legislación, está el de proteger los bienes jurídicos, en lugar de castigar la peligrosidad del autor y por ello la interpretación de la diminuente debe ser acorde con tales criterios de creación legal. Respecto del Segundo Cargo, señala que la falta de aplicación del artículo 64 - 8 es aducida incorrectamente por el censor, pues del contenido de la sentencia aparece evidente que el Tribunal sí examinó el contenido de la disposición para establecer su inoperancia como circunstancia de atenuación punitiva.

En cuanto a los restantes argumentos propuestos en la censura, estima el Procurador Delegado que estos debieron proponerse al amparo del cuerpo segundo de la causal primera de casación, pues las razones aducidas por el ad quem para no atenuar la pena por esta causal no se restringen a la concurrencia de beneficios, sino que consideró la naturaleza de las intervenciones del procesado para determinar que la mera información de algunas personas que intervinieron, no evita la eventual sindicación de terceros que puedan ser vinculados al proceso.

La discrepancia que surge entre los planteamientos de la sentencia y los del censor es acerca de la apreciación jurídica que se hace con respecto al contenido de las diversas intervenciones procesales de RODRÍGUEZ GONZÁLEZ y si con ello evitó o nó la injusta sindicación de terceros, aspecto que se remite al campo netamente probatorio. Recuerda sin embargo, que para la configuración de dicha causal se requiere que el procesado, frente a una realidad procesal concreta, haya impedido la vinculación de personas ajenas a la infracción como presuntos sindicados, pero no fue consagrada para “premiar” la contribución de un incriminado con la administración de justicia, como lo cree el libelista.

Luego de mostrar que en el expediente no obra prueba de tal actividad por parte del procesado, concluye manifestando que el cargo no debe prosperar. En cuanto a la Tercera Censura, explica el Delegado que contrario a la opinión del demandante, el grado de culpabilidad no se refiere a las “formas de culpabilidad” sino a los “motivos determinantes del delito” que se estableció como criterio para graduar la pena, aludiendo a ello el Tribunal con la expresión “intensidad del dolo” que desafortunadamente sustentó con las expresiones relativas a circunstancias que también fueron tenidas en cuenta como causales de agravación. El grado de culpabilidad debe analizarse desde el ámbito del juicio de reproche que se le hace a quien actúa en contra de las previsiones legales, considerando las posibilidades concretas que el autor del hecho haya tenido para obrar en forma diversa.

Las condiciones objetivas particulares (personales y sociales) permiten la graduación de la culpabilidad y para ello es necesario acudir a los aspectos objetivos (preparación del hecho, modalidades, circunstancias de agravación) que demuestren que el agente pudo haber actuado de otro modo. En tales condiciones considera que no se vulneró el non bis in ídem, en tanto no se agravó la sanción dos veces con fundamento en idénticas circunstancias.

Solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES PRIMER CARGO.- Plantea el censor la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 66 numeral 7º del Código Penal de 1980, consistente en “obrar con complicidad de otro”, en consideración a que a todos los involucrados en la investigación, se les imputó como forma de participación criminal la de coautores.

Siendo las circunstancias de agravación punitiva aquellas situaciones de carácter objetivo o subjetivo que inciden sobre la gravedad del delito, en tanto modifican la punibilidad para aumentarla o disminuirla teniendo como base el monto establecido en el tipo básico, no es posible pretender equipararlas a otros conceptos cuyo ámbito de aplicación está claramente delimitado por la normatividad penal.

Como bien lo señaló el señor Procurador Delegado en su concepto, las normas contenidas en el Estatuto Punitivo no pueden interpretarse de manera aislada, atendiendo solo a su tenor literal, sino de manera sistemática, en conexidad con las demás disposiciones, para entender con mayor claridad los distintos fenómenos jurídicos regulados por ellas.

Cuando el legislador consagró como circunstancia de agravación punitiva el “obrar con la complicidad de otro”, no lo hizo para referirse exclusivamente a la complicidad como factor que se deriva de la participación, sino como una situación que torna más gravosa la conducta punible cuando se ejecuta por dos o más personas. Por ello, es mayor el compromiso penal para quien realiza el hecho con la colaboración de varias personas, independientemente del aporte que éstas hayan efectuado, porque así se asegura el éxito del plan criminal, la certeza de la realización del hecho, el logro de la impunidad y coloca a la víctima en estado de indefensión. Entre más individuos colaboren en el acto delictivo, mayor será el menoscabo sufrido por el bien jurídico, lo cual se traduce en un mayor grado de cuantificación penal.

En esas condiciones, no resulta contrario a los criterios de graduación de la pena, que el Tribunal Superior de Bogotá haya decidido dar aplicación a la citada circunstancia genérica de agravación, como tampoco que haya soportado su criterio en la sentencia de casación del 30 de septiembre de 1946, porque dicha decisión interpreta claramente lo que se ha venido señalando en el cuerpo de esta providencia, esto es, que la citada causal “tiene su verdadero fundamento jurídico en la mera pluralidad de sujetos activos del delito, esto es, su aplicación se hace imperativa por el hecho de ser dos los participantes del hecho ilícito…”.

No advierte la Sala que de ese contexto se derive una posible tendencia peligrosista por virtud de la época en que fue emitida, como lo asegura el censor. Todo lo contrario, de allí se infiere que este motivo de agravación punitiva está inspirado en la mayor probabilidad de menoscabo a los bienes jurídicos cuando con el concurso de varias personas se ha perpetrado su vulneración o puesta en peligro, mas no, en consideración a que la actividad del autor frente a la del cómplice, genera, por tener esa condición, un mayor compromiso penal.

El cargo no prospera. SEGUNDO CARGO.- Pregona el libelista la falta de aplicación del artículo 64 numeral 8º del Código Penal de 1980, porque según él, su representado intervino activamente a lo largo de la actuación procesal y la información aportada para el esclarecimiento de los hechos fue oportuna y eficaz, al punto que las decisiones producidas por los funcionarios judiciales se soportaron en sus atestaciones incriminatorias para vincular a los restantes partícipes del hecho punible.

En otras palabras considera que el comportamiento del procesado se enmarca dentro del motivo de atenuación punitiva consistente en “evitar la injusta sindicación de terceros”, porque gracias a los datos suministrados por éste evitó que terceros ajenos al acaecer delictivo, se vieran involucrados en la investigación. Sin ningún argumento que respalde su aporte interpretativo, asegura el censor que el objetivo de esta causal de atenuación punitiva es premiar al procesado que contribuya con la administración de justicia en la identificación de los partícipes del hecho y por esa misma vía evitar la injusta sindicación de terceros.

Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, esta vía de ataque implica que el demandante acepte los hechos en la forma como vienen declarados en el fallo, que se tienen como plenamente demostrados, y la forma como el juzgador apreció las pruebas, habida consideración de que este tipo de censuras únicamente admiten discusiones en torno a la equivocada aplicación del derecho.

Si se trata de la falta de aplicación de un precepto sustancial y el ataque se propone por la vía directa, como ocurre en este caso, también tiene la carga de señalar los fundamentos en que apoya el reproche con miras a acreditar que entre el texto de la norma y lo fácticamente declarado por el juzgador existe plena correspondencia y por tanto es necesario proceder al reconocimiento de los efectos legales allí consagrados.

Sin embargo, como el libelista en sus reflexiones discrepa de las apreciaciones del fallador en torno a la intervención de su representado, ya que según él, RODRÍGUEZ GONZÁLEZ suministró información y permitió la captura y vinculación de otros procesados, tal como lo indica el acervo probatorio y con ello evitó la injusta sindicación de terceros, debió acudir a la vía indirecta de la ley sustancial, en aras de acreditar un posible yerro en la apreciación de las pruebas, que impidió al juzgador hacer tal reconocimiento a favor del sentenciado.

Pero independientemente de la presencia de esas fallas de orden técnico, que obviamente impiden la prosperidad del ataque, estima la Sala que el alcance que pretende darle el libelista a esta causal de atenuación excede los efectos que el legislador le otorgó, los cuales no pueden modificarse ni extenderse a actuaciones no previstas en ella.

Esta aminorante punitiva – evitar la injusta sindicación de terceros - mira el aspecto subjetivo del procesado en tanto proyecta con su información una actitud reinvindicatoria, de buena fe por evitar que personas ajenas a los hechos tengan que soportar las consecuencias de una investigación penal, lo que le representa una pena más benigna, siempre que de la realidad probatoria contenida en la actuación resulte palpable que gracias a su intervención, impidió que personas inocentes hubiesen tenido que soportar los rigores del proceso penal.

La injusta vinculación de terceros no se evita, como lo entiende el censor, mediante el simple señalamiento de otros autores de los hechos, sino a través de la información clara y veraz de que esas otras personas no deben ser llamadas a rendirle cuentas a la justicia. Conforme a esos parámetros resulta razonado el fundamento del Tribunal para no aplicar la diminuente reclamada, sustentado en que la aceptación de responsabilidad efectuada por SAÚL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, suministrando información que permitió la captura y vinculación de otros procesados, no refleja ese sentido de responsabilidad de quien quiere evitar la injusta sindicación de terceros, sino el afán de obtener el beneficio punitivo generado por acogerse a la sentencia anticipada.

Es que como acertadamente lo mencionó la Procuraduría, y ahora lo reitera la Sala, en el expediente no obra ninguna constancia de que el procesado RODRÍGUEZ GONZÁLEZ en sus intervenciones se hubiese pronunciado en tal sentido. Lo único que aparece evidente, es que cuando se refería a otros partícipes de los hechos, como es el caso de un tal “José”, a quien desde un principio mencionó como coautor del hecho, nunca aportó información que permitiera su individualización ni mucho menos su ubicación. Y si bien nunca ofreció datos certeros sobre este personaje, con quien presuntamente ya había tenido algún trato, en una de sus intervenciones - mayo 9 de 1994 -señaló como posible autor del hecho al procesado José del Carmen Caldas, de quien con anterioridad - abril de 1994 - había negado su conocimiento (fs. 103 y 202 C. 1).

Y qué no decir de las posteriores manifestaciones del procesado, cuando ya se había proferido el fallo de segundo grado, donde insistentemente expresó que la sindicación de los hermanos Caldas se debió a la presión recibida (fs. 4 y s.s. C. Corte). Dicha realidad probatoria deja sin piso cualquier consideración en torno a que el procesado era merecedor se la circunstancia genérica de atenuación reclamada por el libelista.

Por esa razón, no hay lugar a atribuirle al fallador confusión respecto del concepto y los alcances del fenómeno de la terminación anticipada del proceso con el de la diminuente punitiva que reclama el libelista, cuando en forma clara y precisa la negativa a tenerla en cuenta para dosificarle la pena al sentenciado, está soportada en la falta de elementos de juicio que permitieran suponer la posible sindicación de terceros de manera injusta, y en cambio sí, la palpable evidencia de querer acogerse a la figura de la sentencia anticipada, en aras de obtener la rebaja punitiva que le fue reconocida por el a quo.

El cargo no prospera. TERCER CARGO.- Aduce el libelista que el Tribunal incurre en violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 61 del estatuto punitivo vigente para ese momento, motivo de censura que como ya se dijo, implica la correcta selección de la norma, pero al interpretarla, el juzgador le otorga alcances que no se derivan de ella.

El desacuerdo del libelista se concreta en la manera como se fundamenta el “grado de culpabilidad” de su patrocinado, en consideración a que se tuvieron en cuenta aspectos que ya habían sido considerados al realizar el proceso de adecuación típica del delito de homicidio agravado y al momento de graduar la pena. En efecto, “el grado de culpabilidad” del agente, como factor que delimita el poder punitivo del Estado en la medida que protege el derecho a la libertad, es uno de los aspectos que debe tener en cuenta el juzgador al momento de realizar la respectiva graduación punitiva.

Dicho concepto, no es nada distinto al juicio de reproche que se hace por desatender las previsiones normativas a quien actúa en contra de ellas, pudiendo y debiendo hacerlo de otro modo y con apego a la ley. Conforme a ese criterio, la pena se viene a sustentar en la intensidad del dolo, que se traduce en la voluntad consciente de atentar contra los bienes jurídicos, lo que necesariamente conlleva a establecer cuál fue el grado de conciencia y libertad del agente o los motivos que incidieron para decidirse por su realización. Para determinar ese criterio de graduación de la pena, necesariamente el funcionario judicial tiene que remitirse a las constancias que sobre tales aspectos obren en el proceso, sin que la valoración de las mismas para la determinación de otros aspectos implique el desconocimiento del non bis in ídem.

En este caso, no hay duda del elevado daño causado y del mayor grado en la determinación y voluntad criminales por parte del procesado. El hecho de haberse planeado acabar con la vida de dos personas totalmente desconocidas para éste y recibir a cambio una determinada suma de dinero, aprovechando las pocas o nulas probabilidades de defensa de las víctimas, quienes fueron atacadas por la espalda, se traduce sin duda en un comportamiento que merece un elevado reproche, lo que el fallador interpretó como la mayor intensidad del dolo y que sirvió como soporte para medir el grado de culpabilidad del sentenciado, sin que ello implique la doble aplicación de una sanción. No le asiste razón al censor en el fundamento de su cargo, y por ello no puede prosperar.

Observa la Sala que ha operado la prescripción de la acción penal respecto del delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal imputado al procesado SAÚL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ. El 15 de septiembre de 1994 la Fiscalía llevó a cabo diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, lo que en términos del artículo 37 del anterior Código de Procedimiento Penal (artículo 40 de la Ley 600 de 2000) equivale a la resolución acusatoria.

A la fecha de la presente decisión ha transcurrido un término superior a los cinco (5) años que corresponden como término prescriptivo a partir de la ejecutoria de la acusación, por lo que así habrá de declararse y en consecuencia reducirse en la proporción en que fue incrementada por ese delito. Así, de acuerdo con los parámetros de la sentencia de primer grado, por uno de los homicidios agravados se partió de cincuenta (50) años de prisión y atendiendo a la concurrencia del otro homicidio y del porte ilegal de arma, conforme al artículo 26 del Código Penal, incrementó dicho quantum en diez (10) años, para un total de sesenta (60) años.

Así mismo, al aplicarle la diminuente de una tercera parte por virtud de la sentencia anticipada, en el equivalente a veinte anos (20), le fijó en definitiva una pena de cuarenta (40) años de prisión. Como el juzgado no discriminó el monto en que se aumentó la pena por efecto del porte, ésta se disminuirá en un (1) año, que es el mínimo señalado por la ley para ese delito, que se descontará del total de la pena a imponer, la cual queda en cincuenta y nueve (59) años de prisión, a la cual se le debe restar la tercera parte que corresponde por efecto de la sentencia anticipada, quedando en definitiva como pena a imponer al procesado, la de treinta y nueve (39) años y cuatro (4) meses de prisión. No sobra advertir que con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, es posible que se deban aplicar las disposiciones allí consagradas en virtud del principio de favorabilidad.

Sin embargo, la Sala no adquiere competencia para decidir sobre tal aspecto, ante la ejecutoria de la sentencia, sino que pasa a manos del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 79 – 7 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - DECLARAR prescrita la acción penal respecto del delito de porte ilegal de armas, y en consecuencia, disponer la cesación de procedimiento a favor del procesado SAÚL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, en relación con este punible. SEGUNDO.- NO CASAR la sentencia objeto de impugnación. TERCERO.- Declarar que la pena por el doble homicidio agravado queda reducida a treinta y nueve (39) años y cuatro (4) meses de prisión, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva.

CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GOMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 27