CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 136 Santafé de Bogotá, D.C., septiembre nueve de mil novecientos noventa y ocho. VISTOS Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ISIDRO SILVA TORRES, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, mediante la cual confirmó la proferida en primera instancia por el Juzgado 67 Penal del Circuito de la misma capital, por cuyo medio se condena al acusado a la pena principal de 22 meses y 20 días de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, por haberlo hallado responsable del delito de hurto agravado.
HECHOS En la sentencia recurrida los sintetizó así el Tribunal: “El señor Jaime Eduardo Vásquez Rubio en su calidad de subgerente de la empresa Servicio Andino Limitada, formuló denuncia en la que manifiesta que el día anterior, esto es el 15 de agosto de 1990, el contador de la compañía hizo algunas verificaciones en la caja referente a unas órdenes de preparación de vehículos que se encontraban a cargo del señor Isidro Silva, por cuanto dichas órdenes llevaban bastante tiempo y no habían sido reportadas como canceladas.
Al realizar el arqueo se establecieron faltantes de dinero en varias órdenes de reparación, citando al efecto un número de 25 facturas. El contador Conrado Osorio increpó al cajero sobre el faltante, que asciende a dos millones quinientos mil pesos, obteniendo como respuesta que había retirado el dinero a título de préstamo, lo que se le contradijo manifestándole que era “un simple robo a la Compañía” y que Silva luego de reconocer el delito procedió a firmar un documento autorizando retener sus prestaciones y suscribiendo cinco letras de trescientos mil pesos cada una, para cubrir el monto del faltante”.
ACTUACION PROCESAL Con base en la anterior denuncia el Juzgado 28 de Instrucción Criminal con sede en Santafé de Bogotá decretó la apertura formal de la investigación y vinculó mediante indagatoria a Isidro Silva Torres, a quien al entrar en vigencia el nuevo Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía 209 Delegada de la Unidad 9ª de Patrimonio de este Distrito Capital le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención, por el delito de hurto.
Perfeccionada y clausurada la investigación, se calificó su mérito con resolución de acusación por el injusto de hurto con las circunstancias de agravación consagradas en los artículos 351-2 y 372 del Código Penal. Al revisar por apelación esta decisión el 17 de febrero de 1994, la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá y Cundinamarca la confirmó en su integridad, adicionándola en el sentido de estimar la comisión del punible en la modalidad concursal descrita en el artículo 26 del mismo estatuto punitivo.
Cumplida la etapa de la causa, el Juzgado 67 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá profirió sentencia condenatoria en contra de Isidro Silva Torres imponiéndole la pena principal de 22 meses y 20 días de prisión como autor responsable del delito de hurto agravado, en los términos imputados en la resolución acusatoria de segunda instancia, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, y le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional.
El 2 de diciembre de 1994, en sede de apelación, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, impartió confirmación integral a la sentencia de primer grado, con la adición de “condenar al procesado a pagar como perjuicios materiales el equivalente a doscientos cuarenta y tres ( 243) gramos oro, a favor de Servicio Andino Limitada, en un término de seis (6) meses”.
LA DEMANDA Tres cargos formula el casacionista contra la sentencia de segundo grado, dos por la causal primera y otro más por la tercera. PRIMER CARGO: La sentencia es violatoria en forma indirecta de normas de derecho sustancial, por la apreciación errónea del testimonio del denunciante JAIME EDUARDO VASQUEZ RUBIO, toda vez que el fallador le dio a este medio probatorio “un alcance objetivo que no tiene, un sentido que no responde a su contenido fáctico, pues lo tomó en cuenta junto con varias órdenes de reparaciones de vehículos para concluir que la conducta atribuida al señor Isidro Torres tipificó el delito de hurto, cuando tales elementos de juicio indican claramente que se trató del delito de abuso de confianza”.
En la fundamentación del reproche el actor transcribe un fragmento de la declaración de Jaime Eduardo Vásquez Rubio para resaltar que el procesado tuvo en su poder las facturas de cobro durante los meses de marzo, abril y mayo de 1990, y el arqueo de caja sólo vino a hacerse el 15 de agosto del mismo año por parte de la empresa afectada. Esta prolongada conservación de las facturas en poder del acusado, así como la falta de vigilancia y control de parte de la entidad sobre los dineros y documentos al cuidado del cajero Silva Torres, dice el casacionista, constituyen una tenencia fiduciaria que se erige como postulado esencial para tipificar el delito de abuso de confianza y no el de hurto agravado como fue la calificación dada a la conducta por la Fiscalía General de la Nación y confirmada por los juzgadores de instancia. La equivocada valoración del testimonio en mención, radica para el recurrente en el hecho de no haber tenido en cuenta el Tribunal la manifestación allí contenida sobre la permanencia de los documentos en poder del acusado durante varios meses, lo que legalmente implicaba una tenencia con disponibilidad jurídica sobre los mismos, elemento sustancial del abuso de confianza desconocido por los juzgadores, cuya consideración ahora reclama.
SEGUNDO CARGO. Lo hace consistir el libelista en la “violación indirecta de normas de derecho sustancial por apreciación errónea de las órdenes de reparación de vehículos automotores Nos. 46554, 46526, 46820, 47020, 7206 y 7213, visibles en los folios 38, 39, 48 y 53 a 55”. La fundamentación de este reproche en nada difiere de la anterior, y como normas sustanciales que por igual fueron violadas en ambos casos cita los artículos 349, 351 numeral 2º, 26 y 372-1 del Código Penal, porque el tribunal en el fallo “equivocadamente tomó en cuenta las ordenes de reparación de vehículos automotores ya reseñadas y junto con el testimonio del denunciante señor Jaime Eduardo Vásquez Rubio, concluyó que la conducta atribuida a Isidro Silva Torres en su condición de Cajero único de Servicio Andino Ltda., tipificó el concurso homogéneo de hurto”, cuando a juicio del impugnante dichas probanzas conducen a demostrar es la existencia de un delito de abuso de confianza.
TERCER CARGO. Considera el recurrente que el fallo de segunda instancia se profirió “con quebrantamiento del debido proceso”, porque el Tribunal no podía adicionar la sentencia de primer grado en el sentido de imponer al procesado la obligación de pagar la cantidad de 243 gramos oro en favor de la empresa defraudada por concepto de indemnización del daño material causado.
Si el a-quo omitió la condenación en perjuicios, dice el actor, el Tribunal no podía pronunciarse al respecto declarando la obligación, porque conforme a lo preceptuado en el artículo 217 del C. de P. P. le estaba vedado ocuparse de aspectos diferentes a los que eran objeto de la impugnación, con mayor razón si el procesado era apelante único.
Para el libelista el argumento del ad-quem en el sentido de que “la sentencia de primera instancia fue incompleta al no pronunciarse el Juez sobre los perjuicios, cuando las penas deben ser aplicadas integralmente y no de manera parcial”, quebranta el debido proceso por desconocimiento de los artículos 217 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Política, que contienen prescripciones exceptivas contrarias a las aplicadas por el sentenciador.
En el petitum el demandante solicita a la Corte que, con fundamento en los cargos por la causal primera, case el fallo recurrido y en su lugar profiera uno de carácter absolutorio en favor de Isidro Silva Torres. Y de prosperar la censura fundada en la causal tercera, lo esperado es la declaratoria de nulidad del numeral primero de la sentencia impugnada, mediante la cual se le condenó al pago de los perjuicios causados con la infracción. CONCEPTO DEL PROCURADOR El Procurador Segundo Delegado en lo Penal sugiere no casar la sentencia recurrida, con apoyo en las siguientes razones: Al considerar que los dos cargos formulados por el censor al amparo de la causal primera presentan idéntico contenido argumentativo, los examina conjuntamente para concluir solicitando su rechazo, pues es su criterio que la demanda adolece de insalvables yerros técnicos.
Es así como afirma que al invocar el casacionista la violación indirecta de la ley sustancial por errónea interpretación del testimonio del denunciante y de los documentos contentivos de los pagos cancelados y apropiados por el procesado, le era inexcusable probar la existencia de los yerros tanto como demostrar que sin ellos otra hubiera sido la suerte del procesado, porque de lo contrario, “como sucede con los dos primeros motivos de casación propuestos, se quedan sus argumentos en el mero enunciado, sin fundamentar el reproche”.
De otro lado, como los argumentos del censor estuvieron orientados a probar la existencia de un error en la denominación jurídica del hecho punible por el cual se juzgó a Isidro Silva Torres, porque a su juicio éste no incurrió en el delito de hurto agravado por la confianza sino en el de abuso de confianza, es equivocada la vía escogida para su formulación, toda vez que un reproche de esta naturaleza debe presentarse por el camino de la causal tercera de casación y no por el de la primera, como lo planteó el libelista, “así entonces, precisa el Ministerio Público, resulta inapropiado, en esta extraordinaria sede de casación, plantear mixturas de violación indirecta de la ley sustancial, y errónea calificación, al interior de un mismo cargo, por cuanto tales mixtiones inapropiadas (absolución -para el caso del error de hecho-, nulidad -para el caso de la errónea calificación-) se tornan contradictorias”.
En cuanto se relaciona con el cargo por la causal tercera, con apoyo en doctrina de esta Sala, el Agente del Ministerio Público afirma que “tal reproche, por su misma naturaleza, conduce indefectiblemente a la improsperidad, en la medida que el perjuicio comporta consecuencia de índole civil -que no penal- generada en el delito cual es la obligación de indemnizar.
Por ello hacer su tasación o hacer ajustes cuánticos a la condena de conformidad con los parámetros legales, no comporta exceso en las facultades del superior ni desconocimiento de los parámetros reglamentados del artículo 217 del Código adjetivo, cuando el inferior omite fijarla”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Causal primera de casación. Como en la formulación de los dos primeros cargos por violación indirecta de la ley sustancial el actor acude a comunes argumentos para censurar los presupuestos probatorios del fallo, invocando aparentemente una misma modalidad de error, es procedente el estudio conjunto de los mismos.
Mucho es lo que ha insistido la jurisprudencia acerca de las exigencias de lógica y precisión inherentes a este extraordinario recurso, por cuya virtud no puede ser sustentado, como aquí ocurre, con una alegación libre y propia de las instancias ya superadas. En este sentido, caben las siguientes glosas al libelo: 1.- Cuando el actor formula los cargos como violación indirecta de la ley sustancial “por apreciación errónea del testimonio del denunciante señor JAIME EDUARDO VASQUEZ RUBIO” -el primero- y “apreciación errónea de las órdenes de reparación números 46554, 46526, 46820, 7206 y 7213” -el segundo-, omite señalar si la disfuncionalidad se presenta por haber incurrido en aquella labor el Tribunal en errores de hecho o de derecho, esto es, por haber fundado su raciocinio acerca de tales pruebas en falsos juicios de existencia o de identidad, en el primer evento, o en falsos juicios de legalidad o de convicción, en la segunda hipótesis, advirtiéndose en este caso que es prácticamente imposible la configuración de la última modalidad del error de derecho en tratándose de pruebas no sometidas en su estimación a una tarifa previamente establecida por el legislador.
Empero, si excusando como no es debido en esta sede las prohibiciones del principio de limitación que rige el extraordinario recurso, se llegare a deducir de la demanda que lo pretendido es la postulación de errores de hecho en la apreciación de dichas pruebas a consecuencia de falsos juicios de identidad, al seleccionar esta vía, lo menos que se podía esperar del casacionista era que concretara con su debida demostración las equivocaciones fácticas del sentenciador, sin olvidar su trascendencia en el fallo; mas nada de ello intenta porque su discurso se dedica simplemente a discutir la valoración que del haz probatorio hizo aquél, soslayando poner de manifiesto que en la sentencia atacada se hubiese incurrido en algún yerro con respecto a la apreciación del testimonio de Jaime Eduardo Vásquez Rubio y de los documentos que soportaban la cancelación de los pagos efectuados por los clientes de la empresa, de cuyos valores se apropió el procesado, ya sea porque el sentenciador mutilara o tergiversara el contenido fáctico de tales medios de convicción o bien porque hubiera desconocido las reglas de la lógica, de las ciencias o de la experiencia en el análisis crítico de dichas probanzas.
Es que deducir del testimonio del denunciante Jaime Eduardo Vásquez Rubio, cuando indica que el acusado mantuvo bajo su poder por varios meses las facturas que fueron oportunamente canceladas, así como del doloso ocultamiento de tales documentos, “una tenencia fiduciaria”, como lo hace el censor, para sobre esta base construir la hipótesis del abuso de confianza y presentar como un error la consideración del hurto que hizo el Tribunal, no pasa de ser una gratuita e inmotivada presunción, constitutiva apenas de una particularísima interpretación de los hechos, que deja de lado la denuncia y comprobación de algún yerro fáctico -siendo esta la vía escogida por el actor para derrumbar la sentencia cuestionada-, para en su lugar oponer la propia valoración de tales medios de prueba en perjuicio de la razonada y más autorizada apreciación que de los mismos hizo el fallador, desviando en esta forma la demanda de casación a los fines que son propios de un alegato de instancia. 2.- Aparte de las protuberantes fallas que se acaban de destacar, hay otra inconsistencia técnica de la demanda, en punto a estos dos primeros cargos, que la deja sin posibilidad de éxito.
En efecto, si se repara la argumentación presentada por el libelista en los dos reproches formulados a la sentencia bajo el ámbito de la causal primera de casación, se verá que va encaminada a discutir un supuesto error del sentenciador que lo llevó a una equivocada calificación jurídica de la conducta del procesado. Es que como el censor no plantea la atipicidad absoluta del hecho que describe la apropiación indebida del acusado de los dineros de la empresa Servicio Andino Ltda., sino que afirma ser constitutiva esa conducta no de hurto agravado en los términos del artículo 351-2 del C. Penal, sino de abuso de confianza, resulta apenas obvio que de prosperar la casación no se podría acudir al fallo de sustitución propio de la causal invocada -la primera- toda vez que al proceder a cambiar la condena de hurto por la de abuso de confianza se estaría profiriendo un fallo en desacuerdo con la resolución de acusación, dando pábulo al segundo motivo de casación (artículo 220-2 del C. de P.P.).
Por manera que si la calificación dada por el juzgador fue errada, como lo pregona el casacionista a lo largo de su libelo, el remedio en sede de casación no estaría en la causal aducida -la primera- sino en la tercera, pues la falencia que la origina vicia de nulidad todo lo actuado a partir de la misma resolución calificatoria. Con todo, no encuentra la Corte que se haya hecho una equivocada calificación que auspicie la sanción oficiosa de nulidad, pues bien resaltó el sentenciador que dentro de las funciones asignadas al procesado Silva Torres estaba la de recibir el pago de las facturas y hacer el mismo día un arqueo de las cantidades recolectadas con miras a la entrega del recaudo al contador de la empresa para los fines fiscales subsiguientes, lo que implicaba para él el recibo del dinero a un título no traslaticio de dominio y por consiguiente sin disponibilidad jurídica sobre el mismo, todo lo cual dejaba bien clara la tipicidad del punible de hurto agravado.
Los cargos deben desestimarse. Causal tercera de casación. Invocando la violación directa de los artículos 29 de la Constitución Política y 2l7 del C. de P. Penal, el casacionista plantea un motivo de nulidad, originado en el hecho de que la sentencia de primer grado sólo fue apelada por la defensa, lo que dejaba al Tribunal sin competencia para condenar al procesado al pago de los perjuicios en favor de la empresa afectada, tanto más cuando ello no constituía el tema del recurso.
Así mismo, consciente de que por estar relacionado el cargo exclusivamente con la indemnización de perjuicios su formulación debía hacerse conforme a las normas que regulan la casación en materia civil, para soslayar este mandato del artículo 221 del Código de Procedimiento Penal, el demandante manifestó que se acogía a la regulación penal porque la impugnación de la condena en perjuicios “no es objeto único del recurso, ya que también anuncié y sustenté a través de dos cargos la causal primera de casación”.
Lamentablemente, el alcance que el casacionista da al artículo 221 del Código de Procedimiento Penal está en abierta contradicción con la reciente interpretación que a dicho precepto le ha dado la Corte, cuando el ataque de la demanda es mixto, esto es cuando comprende censuras contra la sentencia por aspectos penales y también civiles, en sendos cargos autónomos.
En efecto, modificando expresamente la jurisprudencia anterior, mediante fallo del 30 de julio de 1996 (acta 109 de julio 24), con ponencia del Magistrado Ricardo Calvete Rangel, se dijo: “Sobre este tema la Sala expresó en providencia de noviembre 25 de 1993, que cuando el delito cumple con el requisito de la pena exigido para que sea procedente el recurso de casación, “el censor podrá atacar la sentencia en los aspectos que a bien tenga, incluidos los perjuicios”, criterio que aquí se recoge, pues si bien el artículo 221 del Código de Procedimiento Penal establece que cuando el recurso tenga por objeto únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia, se podrá admitir sin consideración a la pena que corresponde al delito o delitos, ello no significa que también opera al contrario, esto es, que el cumplir con el requisito de la pena releve de la necesidad de que para impugnar los perjuicios se cumpla la exigencia de la cuantía requerida en materia de casación civil, y la invocación de sus causales.” Y más adelante precisa el mismo fallo: “c) Si el censor pretende formular cargos contra la sentencia respecto del tema penal, y también en materia exclusivamente de indemnización de perjuicios, como es el caso que nos ocupa, puede hacerlo en la demanda en capítulos separados, pero respecto de cada uno de los tópicos que pretende cuestionar se deben reunir sus respectivos requisitos, es decir, para lo primero la pena máxima prevista, y para lo segundo la cuantía que en ese momento se exija en casación civil”.
Esta es, exactamente, la situación planteada en la demanda que se estudia, pues si bien los dos primeros cargos están referidos a temas penales, el tercero toca exclusivamente con la condena en perjuicios, lo que imponía la necesidad de fundamentar el reproche en las causales de la casación civil y con observancia de la cuantía que allí se establece para acceder al recurso extraordinario.
Ahora bien, como la condena en perjuicios que reprocha la demanda se hizo en cuantía “equivalente a doscientos cuarenta y tres (243) gramos oro”, y éste al momento de la impugnación (enero de 1995) se cotizaba a $ 10.996.24, es obvio que el monto de la pretensión ($ 2´672.086.32) está muy por debajo de lo que a la sazón era la cuantía para tener acceso al recurso de casación civil, pues ésta se hallaba fijada en $ 27´440.000.oo.
Lo anterior deja sin interés para recurrir al demandante en cuanto se relaciona con este cargo, razón más que suficiente para que la Sala desestime lo pertinente del libelo sin otras consideraciones. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada.
Cópiese, devuélvase al Tribunal de origen y Cúmplase. JORGE E. CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �17� Casación N° 10.516 ISIDRO SILVA TORRES Casación N° 10.516 ISIDRO SILVA TORRES