10487(14-07-98) — Corte Suprema

10487 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 10487 Acta No. 26 Magistrado Ponente: GERMÁN VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) julio de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpusieron las partes contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali, dictada el 5 de septiembre de 1997 en el juicio ordinario laboral que promovió GLORIA MATILDE MEJIA VALLEJO contra el BANCO POPULAR. 1.

ANTECEDENTES Gloria Matilde Mejía Vallejo demandó al Banco Popular para obtener el reajuste de la cesantía, indemnización convencional por despido sin justa causa, indexación, lucro cesante, intereses comerciales, indemnización moratoria y pensión de jubilación. En la primera audiencia de trámite solicitó como petición principal el reintegro con los salarios, prestaciones y bonificaciones dejados de percibir.

Dejó como subsidiarias las pretensiones de la demanda inicial. Para fundamentar las anteriores pretensiones afirmó que trabajó al servicio de la entidad demandada desde el 2 de octubre de 1972 hasta el 30 de octubre de 1992; que devengó un salario básico de $233.059.95; que en el momento en que cumplió los 20 años de servicios el banco le pagó una prima de antigüedad de origen convencional; que estuvo afiliada a la organización sindical Uneb; que la demandada suscribió con este sindicato diferentes convenciones colectivas y en ellas se convinieron beneficios extralegales, como la mencionada prima de antigüedad; que para la liquidación final de prestaciones sociales la demandada no incluyó la prima de antigüedad como factor de salario, con lo cual transgredió la cláusula 19 de la convención colectiva; que desde el año 1991 la demandada inició una campaña de presión tendiente a la desvinculación de un número considerable de empleados que trajo como consecuencia la eliminación de varias dependencias; que la demandante fue obligada a negociar un retiro compensado económicamente para lo cual se redactó un acta de conciliación en la que existió error del consentimiento de la actora, pues la renuncia no fue voluntaria y a ella se le indujo a creer que la oferta económica correspondía con la indemnización convencional.

El Banco se opuso a las pretensiones aduciendo que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo expresado en conciliación judicial con efectos de cosa juzgada y dijo que efectuó el pago cabal de las prestaciones, que llevan incluidos todos los factores de salario. Propuso las excepciones de carencia de acción o derecho, inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, pago, prescripción, compensación y cosa juzgada.

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 15 de mayo de 1987, declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto de la indemnización convencional por despido y condenó al Banco al pago de $4.006.042.08 por reajuste de cesantía y a una indemnización moratoria de $11.614.84 diarios desde el 1º de noviembre de 1992.

De las restantes pretensiones absolvió.

2. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Ambas partes apelaron la decisión anterior y el Tribunal Superior de Cali, en la sentencia aquí impugnada, la confirmó con una modificación en cuanto al valor de la cesantía, que redujo a la suma de $1.480.780.60. Las consideraciones que tuvo en cuenta para esa resolución fueron estas: a. En lo relacionado con la conciliación dijo: "Reclama la demandante la nulidad del acta de conciliación celebrada entre las partes por cuanto se encuentra afectado de fuerza y dolo el consentimiento otorgado por aquella en el referido acuerdo.

"Esta corporación no encuentra fundamento al argumento esgrimido, pues la prueba recaudada y consistente en las declaraciones de terceros y en la resolución Nº 003543 del 15 de diciembre de 1.994 expedida por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social no da cuenta ni de la fuerza ni menos del dolo pretendido por el demandante. "En efecto: "José Ferley Loaiza Díaz (fl. 259 vto.), Gloria Inés Betancourth Agudelo (fl.262 vto.) y Pedro Eli Rua Perez (fl.261) fueron expresos en manifestar que no estuvieron presente en ninguna de las charlas que las directivas del banco tuvieron con la demandante con el fin de lograr el arreglo conciliatorio y menos en la firma del acta correspondiente.

En ese sentido si alguna circunstancia les llegó a su conocimiento fué por el propio informe dado por la demandante. Confirma la tesis expuesta la circunstancia de que los dos primeros testigos dejaron de prestar sus servicios a la demandada en fecha anterior a la que lo hizo la demandante. "A más de lo anterior, suficiente de por sí para restarles cualquier valor probatorio a los testimonios, se configura en todos una causal seria de sospecha que compromete su credibilidad ya que se encuentran demandando al banco por idénticos hechos, con similares pretensiones e incluso apoderados judicialmente por la misma persona.

En ese estado es claro que les asiste a los testimoniantes un indiscutible interés en el éxito del trámite Judicial de su compañera en la medida en que ese resultado influye en las actuaciones de cada uno de los deponentes. "Es obvio, de otra parte, que las declaraciones trasladadas de los testigos Edgar Chacon López (fl. 493) y José Armando Mosquera Mejía (fl.496) carecen de todo valor probatorio por cuanto, como lo dispuso la Juez a�quo, fueron allegadas al proceso con violación del procedimiento probatorio legalmente establecido.

"Tampoco la resolución Nro. 001934 del 14 de Junio de 1.994 ni la 003543 del 18 de octubre del mismo año extendidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad social (fls. 420 a 432) nos dejan ver alguna clase de dolo o fuerza ya que de lo único que dan cuenta es de una sanción que se le impuso a la demandada por haber hecho uso del ius variandi respecto algunos trabajadores (dentro de los cuales no se encuentra la demandante) en contravía de lo pactado convencionalmente sobre la materia.

"En dichos términos no se desprende de esos actos administrativos fuerza alguna en contra de la demandante para lograr el consentimiento que aprobó el acuerdo plasmado en el acta conciliatoria, y menos existencia de dolo con el mismo fin. "Por último, tampoco es de recibo el argumento según el cual hay objeto ilícito por cuanto no hubo un plan de retiros aprobado por la Junta directiva del banco o por la presidencia de la República.

"El conflicto del cual conoce esta corporación pertenece al grupo de los jurídicos e individuales. Lo primero por cuanto lo que se discute es la aplicación de unas normas para derivar de ellas sus consecuencias jurídicas en favor de la demandante, y lo segundo por cuanto en la discusión se halla comprometido un trabajador y un empleador individualmente considerados buscando confluir en un asunto de alcance concreto y particular que solo afecta a las dos partes comprometidas.

"Tal discusión está regida por las normas propias que reglan los servicios personales prestados por los trabajadores oficiales a la administración pública las cuales obedecen al principio de los mínimos en el sentido de que contractualmente las partes pueden mejorar los derechos que establece la ley, al igual que les está dado también acordar todo lo que a bien tengan respecto de su continuidad contractual, la separación del cargo del trabajador, sobre indemnizaciones, etc., siempre y cuando, se recalca, tales negociaciones no afecten los derechos mínimos del servidor público.

"En ese sentido no encuentra la corporación fundada la obligación de la demandada de implementar un plan de retiro para negociar la salida de la demandante ni de un grupo de trabajadores oficiales, pues se repite, si ello se logra por la vía de la contratación sin perjudicar derechos ciertos e indiscutibles, bien venido sea. La procedencia del dinero con lo que pague la demandada los derechos conciliados y la causa que la llevó a contratar, son cuestiones ajenas al trabajador.

"Por las razones expuestas la validez del acta conciliatoria celebrada para pactar el retiro de la demandante es completamente legal y ha hecho tránsito a cosa juzgada resultando inamovible ese acuerdo por mandato de los artículos 20 y 78 del C. de P. Laboral, todo lo cual impide que prosperen las peticiones de indemnización y pensión sanción buscados por la demandante.

"No resulta lo mismo empero con relación a los demás derechos pretendidos en la demanda ya que ellos no fueron objeto del acuerdo convencional tal como en el mismo lo dejaron expuesto las partes al decir que. (Subrayas fuera del texto). El Tribunal concluyó que las partes conciliaron cualquier derecho surgido de la terminación del contrato de trabajo. b. Sobre prestaciones sociales consideró que no fueron materia de la conciliación pues el pago se efectuó con posterioridad. c. Respecto de la prima de antigüedad consagrada por el artículo 17 de la convención colectiva de 1981 (folio 320), dijo el Tribunal que por corresponder a un derecho que se causa cada cinco años es discutible que se trate de un pago regular, periódico y permanente que pueda constituir salario; pero que, sin embargo, resulta incontrovertible que la convención colectiva ordena tenerla en cuenta para liquidar las prestaciones por ser una prima extralegal, según deducción que extrajo del artículo 19 de la convención de 1981 (folio 322).

En seguida textualmente dijo: "El carácter salarial de la prima de antigüedad era tan evidente que el propio director nacional de salarios de la entidad demandada así lo aceptó y recomendó a la demandada proceder de conformidad tal como se desprende del concepto por aquél rendido en documento de folios 487 y ss, a pesar de lo cual la demandada actuó en contravía. Desde luego que no por ello únicamente, tal rubro adquiere carácter salarial, sino por el acuerdo convencional ya referido pero este hecho es relevante para efectos de la buena o mala fe con que procedió la empresa".

El Tribunal determinó que la demandada debía reajustar el auxilio de cesantía teniendo en cuenta la prima de antigüedad, en suma de dinero que concretó y por la cual hizo la correspondiente condena. d. Sobre la pena por mora expresó: "Ahora, en cuanto a la sanción moratoria impuesta, tal decisión debe respaldarse, ya que a pesar de que fue convenio de las partes el tomar todas las primas, sin excepción alguna, como factores de salario para efectos de cuantificar el auxilio de cesantías, no se procedió así en claro desconocimiento al mandato convencional.

Tal proceder anómalo de la demandada confirma la mala fé que se presume en el no pago total o parcial de los derechos sociales del trabajador al momento de la terminación del contrato de trabajo y la demandada no trajo ningún argumento sólido que la desvirtúe para dar paso a la buena fé exonerante de la referida sanción". RECURSO DE CASACION DE LA PARTE DEMANDANTE Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó las absoluciones que dedujo el Juzgado, para que, en la subsiguiente sede de instancia revoque el fallo de primer grado y en su lugar declare no probada la excepción de cosa juzgada, declare nula por objeto ilícito o por dolo la conciliación que celebraron las partes y condene al banco demandado a reintegrar a la demandante y a pagarle, indexados, los salarios y prestaciones legales y convencionales dejados de percibir, o, en subsidio, para que en la misma función de instancia condene al banco al pago indexado de la indemnización convencional, con deducción de lo recibido con ocasión de la conciliación, la pensión sanción de jubilación, las cotizaciones del Seguro Social, así como las costas de las instancias.

Con ese propósito la recurrente formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, que fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa al Tribunal de violar indirectamente y por aplicación indebida los artículos 40 y 30 del decreto 3130 de 1968; 8º del decreto 1050 de 1968; los artículos 20 transitorio y 29 y 53 de la Constitución Nacional; el 8º de la Ley 171 de 1961; el 74 del decreto 1848 de 1969; 1 y 4 de la Iey 33 de 1985; 1, 11, 17, 46 y 47 de la ley 6ª de 1945 y del decreto 2127 de 1945 los artículos 18, 47, 48 y 52 sustituido por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949; 20 y 78 del CPL en relación con los artículos 467 y 468 del CST y el artículo 1508 del CC.

Comienza por decir que formula la impugnación por la vía indirecta a causa de errores de hecho al no apreciar el Tribunal que durante los años 1991 y 1993 la demandada redujo su planta de personal en 3.323 trabajadores, incluyendo a la demandante, y no advertir que el banco utilizó un proceso ilegal de conciliaciones y renuncias negociadas sin observar que su condición de sociedad de economía mixta del orden nacional le imponía hacerlo en la forma indicada en sus estatutos, que no contemplaban esa situación ni fueron reformados y porque al estar vigente el artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional la supresión o reestructuración solamente era posible con la expedición de un Decreto del Gobierno Nacional que facultara a la demandada para ofrecer a sus trabajadores un plan de retiro voluntario que permitiera negociar y conciliar el retiro del personal con indemnización o bonificación, lo que no se dio.

Deduce la conciliación celebrada con la demandante carece de soporte legal y al vulnerar la Ley la convierte en acto ilícito y nulo. Puntualiza de la siguiente manera los errores de hecho: "1.-) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada entre los años 1991 y 1993, redujo su planta de personal en 3.323 trabajadores, más del 50%, por medio de conciliaciones y renuncias negociadas.

"2.�) No dar por demostrado, estándolo, que la reducción o racionalización de la planta de personal, incluido el cargo desempeñado por la demandante, se adelantó sin facultad conferida por los ESTATUTOS, convención o mandato legal; o decreto del Gobierno Nacional dictado en desarrollo del articulo TRANSITORIO 20 de la Constitución Nacional; o un plan de retiros que permitiera pagar la indemnización por la terminación de la relación laboral.

"3.�) Dar por demostrado, contra toda la evidencia procesal, que la demandante concilió y negoció válidamente la terminación de la relación laboral; que la conciliación hace tránsito a cosa juzgada; cuando del acervo probatorio se desprende inequívocamente que la reducción de la planta de personal y la conciliación vulneran la Ley". Dice que los errores fueron consecuencia de la falta de apreciación de unas pruebas y la apreciación errónea de otras y al respecto textualmente anota: "CALIFICADAS: Interrogatorio de parte absuelto por la representante de la demandada Silvia Martínez Rondanelli (folios 67�69);

B) Documento auténtico (folios 129�382) especie de cuadro estadístico emitido por la demandada. En la casilla que dice "Conciliación � Renuncias voluntarias "se indica que por éste motivo se retiraron del Banco en el año 1991 la cantidad de 938 trabajadores; en 1992 salieron 1199 y en 1993 lo hicieron 1.186 para un gran total de 3.323 retirados en ese periodo como resultado de la racionalización o reducción de la planta de personal.

Igualmente se constata que en enero de 1991 laboraban en la entidad 6.587 trabajadores quedando después de la ilegal reducción menos del 50%; C ) Inspección Judicial (folios 355�357) contestación cuestionario of. marzo 15/96 folios 380�381�382�393) donde se constata que para el retiro de los trabajadores con renuncia negociada y conciliación la empresa no ofreció plan de retiros voluntarios; que para cancelar las sumas conciliadas no se constituyó previamente provisión de fondos; la planta de personal autorizada (folios 389�390 ) y la planta de personal modificada (folios 393-394) sin que se aporte documento que explique que resoluciones o actos autorización (sic) esa supresión de la planta de personal de Manizales; y se constata que el cargo desempeñado por la demandante fue suprimido en la modificación de la planta;

D) Documento auténtico �Informe a la Asamblea General de Accionistas� del Presidente de la entidad folios 142�143 dice textualmente: "En materia de costos de personal se consolido el programa de ajuste de la planta reduciéndola a 4.000 empleados con contrato a término indefinido ". E ) ESTATUTOS (folio 130�138 y 363�378); RESOLUCIÓN no. 0041 de marzo de 1992 (folios 115-126);

Renuncia (folio 44); aceptación (fol. 45); Documentos auténticos copias enviadas por la Regional del Trabajo de Caldas sobre acta de conciliación, certificado de la Superintendencia Bancaria; No aparece el PODER con que actuó la representante del Banco Dra. Silvia Martínez; Convención colectiva de 1992 (folios 544�564).� El art. o clausula 4 establece la indemnización por retiro;

Afiliación al sindicato (fol. 396); Registro civil nacimiento (fol 9). "PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS "CALIFICADAS: Acta de conciliación, examinada al margen de los elementos probatorios allegados al proceso; Resoluciones 1994 y 003543 del Ministerio del Trabajo y Seguridad social. "NO CALIFICADAS: Testimonios de José Ferley Loaiza Días (259 v. - 261);

Gloria Inés Betancurt Agudelo ( Fols. 263 v. 264); Pedro Eli Rua (fol. 261�263); traslada (sic) de Edgar Chacón López (fols. 493) y José Armando Mosquera (fols. 496 y ss.) a quienes se les resta valor probatorio a favor de la actora". Después de transcribir el aparte de la sentencia del Tribunal relativo a la presunta nulidad de la conciliación, la recurrente dice: "Limita el Tribunal el examen de pruebas únicamente a las indicadas en los párrafos trascritos.

Desconceptúa los testimonios de José Ferley Loaiza Díaz, Gloria Inés Betancurt Agudelo y Pedro Eli Rua Pérez, porque tienen demandas donde afirman la comisión por parte de la demandada de los mismos hechos que dieron origen al proceso de la actora; cuando por el contrario demuestran la masacre laboral que se dio en el Banco Popular en los años 1991 a 1993 en su ilegal reducción de la planta de personal con el único fin de su posterior; y las Resoluciones Nro. 001934 del 14 de junio de 1994 y la Nº 003543 del 18 de octubre del mismo año del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social mediante las cuales se sanciona a la demandada por trasladar trabajadores que no aceptaron la oferta de porque la demandante no se encuentra entre los trabajadores victima de acto de coacción y fuerza de la empresa; pasando por alto que en está última resolución se dice: ( Resolución obrante a folio 430 del expediente).

"Y concluye el Tribunal: " (SUBRAYO) "Las normas que gobiernan el régimen jurídico a que está sometida la demandada limitan expresamente sus actos y actividades; son normas de Orden Público de imperativo cumplimiento y respeto; y ante su violación no puede, como lo pretende el Tribunal, ser indiferente el trabajador, mucho menos pueden serlo los Jueces y Magistrados de ia República.

"El artículo 40 del Decreto 3130 de 1968, aplicable a las sociedades de economía mixta del orden nacional, como era la demandada por la época de los hechos materia del proceso, por indicarlo así el artículo 3º de ese Estatuto en concordancia con el artículo 8º del Decreto 1050 de 1968, dispone: " (El subrayado no es del texto). "Con el documento auténtico (folios 129 y 328 ), prueba no apreciada en la sentencia impugnada, se comprueba que durante el período comprendido entre los años 1991 y 1993 el banco de 3.323 trabajadores, incluyéndose entre ellas la de la demandante; y que la alcanzó más del 50% puesto que en enero del 91 laboraban 6.587 personas y al finalizar el año 93 quedaban únicamente 3.264.

"En el Interrogatorio de parte (folios 67�69), prueba tampoco apreciada en la sentencia, la demandada pretendiendo justificar el procedimiento adelantado para negociar y conciliar el retiro voluntario de esos 3.323 trabajadores afirma que; que fueron retirados "aproximadamente 2.000 trabajadores; que se hizo; que se aprobó; y conceder también se aprobó; que la liquidación se obtenía; que la suma de $11.500.000.00 entregada a la actora fue llevada al rubro de; que la reducción de la planta de personal fue aprobada sin recordar el número de Resolución; y finalmente a la pregunta No 19, que es del siguiente tenor: CONTESTO:.

"La Inspección Judicial (folios 355�357), prueba tampoco apreciada en la Sentencia impugnada, el oficio de contestación al cuestionario formulado por la actora (folios 380�381) demuestra que la demandada, contrario a lo sostenido en el Interrogatorio de Parte, para negociar el retiro de la demandante y conciliarlo por la suma de $11.500.000.00; así como para modificar y reducir la planta de personal donde laboraba la recurrente y suprimir el cargo que desempeñaba en la Sucursal de Manizales (folios 389�390�393�394) no tenía ni, ni mucho menos se expidieron Resoluciones por el Gobierno Nacional o la Junta Directiva de la empleadora.

"En el oficio en mención (fol. 380) la demandada pretende subsanar la contradicción en que incurre entre lo afirmado en el Interrogatorio de parte y lo verificado y reconocido en la Inspección Judicial argumentado que sus. "Pero de las anteriores pruebas, no apreciadas por el Tribunal, se comprueba plenamente que la demandada sí adelantó la reducción de la planta de personal de que da cuenta su Presidente en el Informe a la Asamblea de Accionistas (folio 143) cuando dice textualmente que; pero la se adelantó sin soporte legal que la facultara a terminar la relación de los trabajadores oficiales con renuncias negociadas con indemnizaciones; que ese no fue aprobado por el Gobierno Nacional, ni por la Junta Directiva; que tampoco se expidieron que fueron puestas en conocimiento de los trabajadores para enterarlos de la política de la Empresa Oficial; demostrándose por consiguiente, que el Tribunal al no apreciarlas, incurrió en los errores manifiestos de hecho 1 y 2 indicados en este cargo.

"Los ESTATUTOS de la demandada (folios 130�138 y 363�378), ni la Resolución 0041 de 1992 (folios 115�126), contienen facultad que la autorice para en la forma y monto como se demostró con las pruebas dejadas de apreciar por el Tribunal; por esa razón la supresión de 3.323 trabajadores y los cargos por ellos desempeñados, incluidos la demandante y la terminación de sus contratos de trabajo por medio de renuncias negociadas y conciliaciones indemnizatorias no previstas en los ESTATUTOS, ni en otro mandato legal o convencional, confirman que al no considerarlo en la Sentencia impugnada el Tribunal violó el artículo 40 del Decreto 3130 de 1968 al aplicarlo indebidamente.

"Es pertinente anotar que la Renuncia (folio 44) presentada por la demandante por el hecho que a ella no se refiera expresamente la sentencia impugnada y sí lo haga la del Juez A�quo, no puede considerarse como soporte fáctico de aquella porque en la de primera instancia se dice:. Esta consideración claramente involucra la como parte de la conciliación celebrada entre las partes y la descarta como la causa de la terminación de la relación laboral que solamente se dio por el pago de la suma de $11.500.000.00 pactados como indemnización en el acta de conciliación. "Se hace más evidente el desprecio de la demandada por las normas estatutarias y legales que la gobiernan si consideramos que el Ministro de Hacienda y Crédito Público ejerce o ejercía de la entidad y presidía la asamblea de Accionistas (art. 19 de los estatutos), y bien podía obtener y expedir del Gobierno Nacional un decreto que desarrollara las facultades contenidas en el artículo TRANSITORIO 20 de la Constitución Nacional para ofrecer a sus trabajadores, como se hizo, por ejemplo, en Telecom, o la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero; para reducir o reestructurar la planta de personal y conciliar la terminación de los contratos de trabajo, a falta de facultad ESTATUTARIA o LEGAL, como lo exige perentoriamente el artículo 40 del decreto 3130/68, por lo cual se violó flagrantemente esta norma Constitucional y por consiguiente los artículos 25, 29 y 53 de la Carta Política; y la Sentencia impugnada al aplicar indebidamente esas normas las violó en detrimento de la actora.

"Fueron violadas en la sentencia impugnada, además, la Ley 6ª de 1945 arts. 1, 11, 17, 46 y 47 y sus decretos reglamentarios 2127 de 1945 artículos 18, 46, 47, 48, 49 y 52 sustituido por el art. 1º del Decreto 797 de 1949 en cuanto la CONCILIACION ilegal, puesto que no fue el resultado de un proceso adelantado conforme a un procedimiento ESTATUTARIO; o un plan de retiro voluntario expedido en obedecimiento a un mandato legal, no es un modo legal y justo de terminación de la relación laboral de un trabajador oficial, como lo es la demandante; porque las normas señaladas establecen los únicos modos legales de terminación de la relación y las sanciones indemnizatorias que conlleva su violación. "Igualmente fueron violadas las normas sustanciales relacionadas con la seguridad social de la demandante que fue retirada arbitrariamente del servicio con mas de 20 años de laborar para la demandada; normas consagradas en el art. 8º de la Ley 171 de 1961 y art. 74 del Decreto 1848 de 1969 en concordancia con el artículo 1 y 4 de la Ley 33 de 1985.

"La Honorable Corte Suprema de Justicia ha sostenido: (Sentencia de 6 de julio de 1992 �rad. 4624� Ponente Dr. RAFAEL BAQUERO HERRERA). "Si el Ad�quem hubiera apreciado las pruebas que dejó de apreciar y hubiera apreciado correctamente las que apreció erróneamente, habría evitado incurrir en los errores de hecho señalados y habría concluido, por el contrario, sin duda alguna, que se violaron las normas sustanciales indicadas y que por ello la conciliación celebrada entre las partes tiene objeto ilícito; que por esta razón es NULO y no hace tránsito a cosa juzgada y como consecuencia hubiera condenado a la demandada a las pretensiones incoadas por la actora.

"Ante los errores manifiestos de hecho cometidos por el Tribunal que lo condujeron a la indebida aplicación de las normas indicadas anteriormente el cargo debe prosperar, por lo que la Sala de Casación en Sede de Instancia, debe proceder en la forma pertinente señalada en el Capitulo sobre alcance de la impugnación". El banco opositor sostiene, a su vez, que no necesitaba facultades legales para conciliar pues se lo permitían los artículos 20 y 78 del CPL y que la improcedencia de la conciliación prevista por el artículo 23 ibídem solo estuvo contemplada para las entidades de derecho público mas no para la demandada que era sociedad de economía mixta.

Y agrega que la conciliación plural que se dio no hace nula la individual de la demandante, siendo que, por otro lado, no se demostró que el consentimiento de ella hubiese estado afectado por error, fuerza o dolo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al rededor del tema de la validez de la conciliación que celebraron las partes el Tribunal abocó el examen de estos dos aspectos: la presunta presencia de un vicio del consentimiento de la demandante en ese acto conciliatorio y la supuesta ilegalidad de la conciliación por objeto o causa ilícitas derivadas de la violación de las normas jurídicas que reglaban la actividad del Banco Popular.

Textualmente dijo el Tribunal sobre el segundo de esos temas: "Por último, tampoco es de recibo el argumento según el cual hay objeto ilícito por cuanto no hubo un plan de retiros aprobado por la Junta directiva del banco o por la presidencia de la República. "El conflicto del cual conoce esta corporación pertenece al grupo de los jurídicos e individuales.

Lo primero por cuanto lo que se discute es la aplicación de unas normas para derivar de ellas sus consecuencias jurídicas en favor de la demandante, y lo segundo por cuanto en la discusión se halla comprometido un trabajador y un empleador individualmente considerados buscando confluir en un asunto de alcance concreto y particular que solo afecta a las dos partes comprometidas.

En consecuencia, mal puede pensarse que la sentencia del Tribunal incurrió en el error de hecho consistente en no haber dado por demostrado que la demandada, en el período reseñado, redujo su planta de personal mediante conciliaciones y renuncias voluntarias, incluso en la proporción señalada por la censura, que si bien no la menciona expresamente el Ad-quem, ello obedece a que precisa que lo que está decidiendo corresponde a una situación individual.

Al proponer el segundo de los errores de hecho la recurrente dice que el Tribunal no tuvo por demostrado que la reducción de la planta de personal, que incluyó a la demandante, se adelantó sin que el banco tuviera facultades para ello y sobre el particular hace énfasis en los estatutos de la entidad y en las normas de la reforma administrativa de 1968, así como en el artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional.

Aunque el Tribunal no citó expresamente los estatutos que rigieron a la entidad entre los años 1991 y 1993, la falta de apreciación de esa normatividad no habría sido suficiente para que ese juez colegiado modificara el sentido de la resolución judicial sobre la base de que la conciliación carecía de apoyo en los estatutos, porque el fallador estimó que en la situación individual de la demandante, el banco empleador había procedido apoyado en los artículos 20 y 78 del CPL, o sea que no se requería de una precisa autorización estatutaria para conciliar con la demandante la terminación de su contrato de trabajo, toda vez que esa autorización estaba dada por las citadas normas del código procesal citado.

Por otra parte se observa que lo desarrollado en torno de este segundo error de hecho corresponde al campo jurídico pues la recurrente asegura que la reducción o racionalización de la planta de personal del banco demandado se realizó sin apoyo en un mandato legal, o reglamentario del Gobierno Nacional o en el artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional, lo cual pertenece a un cuestionamiento de derecho y no de hechos.

Y aún en ello la argumentación (jurídica) del cargo no puede compartirse. Esta Sala de la Corte, en sentencia del 24 de marzo de este año (expediente 10.030) dijo sobre el particular: "Como lo afirma el banco en su réplica, para celebrar conciliaciones no requería de una facultad legal expresa diferente a lo que disponen los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo; y dado el carácter de sociedad de economía mixta del Banco Popular, la improcedencia de la conciliación que preveía el artículo 23 de dicho código no lo cobijaba, por cuanto ella se refería a las personas de derecho público, debiendo entenderse por tales la Nación, los departamentos y los municipios.

Por lo demás, conviene recordar que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-033 de 1º de febrero de 1996 declaró inexequible el precepto, de manera que durante su vigencia, y con mayor razón ahora, el demandado estaba facultado para celebrar válidamente conciliaciones con sus trabajadores, a fin de precaver un litigio eventual o definir una controversia que se hubiera planteado ante los jueces del trabajo" Al proponer el tercero de los supuestos errores de hecho la recurrente asegura que las pruebas revelan sin equívoco alguno que la reducción de la planta de personal y la conciliación vulneran la ley, con lo cual el cargo repite la argumentación sobre la que descansa la demostración de los otros dos errores.

El cargo, en consecuencia, no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa al Tribunal por violar indirectamente por aplicación indebida "el articulo 30 del Decreto 1050 de 1968 y arts. 5, 6 y 8 ibídem; art. 30 del decreto 3130 de 1968; Ley 6ª de 1945 arts. 1, 11, 17, 46 y 47 y sus decretos reglamentarios 2127 de 1945 arts. 18, 47, 48 y 52 sustituido por el art. 1º del Decreto 797 de 1949; arts. 8º de la Ley 171 de 1961; art. 74 del Decreto 1848 de 1969; arts. 1 y 4 de la ley 33 de 1985; arts. 20 y 78 del C.P.T.; en relación con los arts. 467 y 468 del C.S.T.".

Después de singularizar las pruebas que el Tribunal apreció erróneamente y las que dejó de apreciar, la recurrente señala los siguientes errores de hecho: "1�) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada como sociedad de economía mixta del orden nacional debía tener facultades Estatutarias o Legales, o plan de retiros voluntarios, que la facultasen y autorizaran a entregar a la demandante a titulo de conciliación por la renuncia negociada la suma de $11.500.000.00.

"2�) Dar por demostrado, sin estarlo, contra toda la evidencia procesal, que la demandada y la actora conciliaron válidamente la terminación de la relación laboral; que la conciliación hace tránsito a cosa juzgada siendo que vulnera la Ley. Para la demostración de los errores de hecho dice: "La Sentencia no trae consideración alguna sobre la licitud o ilicitud del pago de la indemnización o bonificación de $11.500.000.00 por la renuncia negociada o conciliación de la demandante, dada la naturaleza jurídica de la entidad demandada que por la época de la terminación de la relación laboral y la conciliación, tenía la condición de Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional y la actora la de trabajadora Oficial.

"Por el contrario valida el comportamiento de la entidad Oficial con la siguiente consideración: " (SUBRAYO ). "Las normas que gobiernan el régimen jurídico a que están sometidas las sociedades de Economía Mixta del orden Nacional, como era la demandada por la época de los hechos de autos, limitan expresamente sus actos y actividades; son normas de Orden Público de imperativo cumplimiento y respeto; trasgredirlas puede conducir a la comisión de hechos punibles; y ante su violación no puede, como lo pretende el Tribunal, ser indiferente el trabajador, mucho menos pueden serlo los Jueces y Magistrados de la República.

"El artículo 30 del decreto 1050 de 1968 ordena: ". (El subrayado no es del texto). "Conforme con lo ordenado en el articulo 8º de este decreto y el articulo 30 del Decreto 3130 de 1968, la norma trascrita es aplicable a las sociedades de economía mixta del orden Nacional, como es o era la demandada, que recoge esa categoría en el artículo 1º de sus ESTATUTOS.

"Para que la demandada pudiera NEGOCIAR y CONCILIAR por mutuo acuerdo la terminación de la relación laboral y destinar la suma de $11.500.0000.00 a favor de la trabajadora oficial que actúa como demandante para PAGAR la INDEMNIZACION o BONIFICACION por el retiro de la empresa, al tenor de la norma transcrita debía tener consagrada en sus ESTATUTOS o en norma LEGAL esa FACULTAD.

"Del examen cuidadoso de los ESTATUTOS (folios 130�138 y 363�378) y la RESOLUCION 0041 de 1962 (folios 115�126), que el Ad�quem no apreció, se deduce que no contienen la FACULTAD para que la demandada pudiera para negociar la renuncia de la trabajadora, conciliar, pagarle por ese hecho $11.500.000.00 y dar por terminada la relación laboral por mutuo acuerdo, estableciendo de hecho, una causal de terminación del contrato laboral de los trabajadores oficiales no consagrada en la Ley 6ª de 1945 arts. 1, 11, 17 y su decreto Reglamentario 2127 de 1945 arts. 18, 46 y 47.

"En el Interrogatorio de parte (folios 67 �69), prueba no apreciada en la sentencia impugnada, la demandada pretendiendo justificar el procedimiento adelantado para negociar y conciliar el retiro voluntario de los trabajadores por la época que lo hizo la demandante afirma "; que la suma de $11.500.000.00 entregada a la actora fue llevada al rubro de; y preguntada por el funcionario que autorizó la entrega de la suma a titulo de conciliación y la forma como lo hizo, respondió: PREGUNTA No. 13.� CONTESTO:.

"La Inspección Judicial (folios 355�357), prueba tampoco apreciada en la sentencia, el Oficio de contestación al cuestionario formulado por la actora (folios 380�3131) demuestra que la demandada, contrario a lo sostenido en el Interrogatorio de parte, para negociar y conciliar el retiro de la demandante y bonificarla con la suma de $11.500.000.00 no aprobó, ni tenía un plan de retiros voluntarios que le permitiera cuantificar la indemnización; y en esta ocasión procesal pretende explicar su contradicción con lo sostenido en la declaración de parte diciendo que sus.

"Con el documento auténtico (folios 129 y 382), no estimado como prueba por el Tribunal, se comprueba que en el periodo 1991 a 1993 la demandada concilió 3.323 trabajadores que presentaron y que fueron llevadas al rubro. "Demuestra irrefutablemente que los dineros con que se pagaron las conciliaciones no estaban autorizados en el presupuesto; que no provenían de una cuenta con esa destinación exclusiva, el informe del Presidente del Banco a la Asamblea de Accionistas (folios 142�145), documento auténtico que tampoco fue apreciado en la sentencia, cuando al referirse al ESTADO DE GANANCIAS Y PERDIDAS (folio 145) anota: " ".

". "Como la demandada no tenía plan de retiros voluntarios legalmente aprobado; ni facultad ESTATUTARIA para, no hizo, ni podía hacerlo, las reservas presupuestales para cancelar las sumas conciliadas, o la previa provisión de fondos para esos gastos; por ello como lo informa su Presidente a La Asamblea de Accionistas fueron llevados al ESTADO DE GANANCIAS Y PERDIDAS; en un hecho claramente ilícito que demuestra la violación del artículo 30 del Decreto 1050 de 1968, puesto que el pago de los $11.500.000.00 que por conciliación recibió la demandante fue autorizado por el Presidente y vicepresidente de Personal que no tienen FACULTAD ESTATUTARIA para hacerlo; hecho confesado en la diligencia de Interrogatorio de Parte.

"Y se hace más evidente el desprecio de la demandada por las normas estatutarias y legales que la gobiernan si consideramos que el Ministro de Hacienda y Crédito Público ejerce o ejercía de la entidad y presidia la Asamblea de Accionistas (art. 19 de los estatutos), y bien podía obtener y expedir del Gobierno Nacional un decreto que desarrollara las facultades contenidas en el artículo TRANSITORIO 20 de la Constitución Nacional para ofrecer a sus trabajadores un PLAN de retiros voluntarios que le permitiera cuantificar la suma que podía conciliar con servidores, a falta de facultad estatutaria o legal como lo exige el art. 30 mencionado y como lo hicieron otras entidades oficiales como Telecom, Ica, Caja Agraria, etc.

"La sentencia viola la Ley 6ª de 1945 arts. 1, 11, 17 y su decreto reglamentario 2127 de 1945 arts. 18, 46 y 47 que establecen las causales legales para dar por terminada la relación laboral de los trabajadores oficiales porque la conciliación ilegal, admitida por el Ad�quem, no es forma legal para hacerlo. "Viola, igualmente, las normas sustanciales relacionadas con la seguridad social de la demandante que fue retirada del servicio, arbitrariamente, con más de 20 años de laborar para la demandada, por lo que se le debe la pensión sanción consagrada en el art. 8º de la Ley 171 de 1961 y art. 74 del decreto 1848 de 1969 en concordancia con los arts. 1 y 4 de la ley 33 de 1985.

"Si el Ad�quem hubiera apreciado las pruebas que dejó de apreciar y hubiera apreciado correctamente las que apreció erróneamente, habría evitado incurrir en los errores manifiestos y ostensibles de hecho señalados, y habría concluido por el contrario, sin duda alguna, que se violaron las normas sustanciales indicadas en este cargo, y por ello hubiera declarado que la conciliación es NULA porque vulnera la Ley y habría condenado a la demandada conforme lo pedido".

El cargo concluye con la transcripción de la misma sentencia de la Corte que cita y transcribe en el primero. El banco opositor reitera aquí que para celebrar la conciliación no requería de decreto presidencial o de la autorización de los estatutos porque el derecho a celebrar la conciliación se le confiere el artículo 78 del CPL. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se dijo al despachar el primer cargo, el Tribunal no desconoció que el banco demandado efectuó con sus trabajadores conciliaciones y negociaciones que dieron lugar a la reducción de la planta de personal en el lapso comprendido entre el año 1991 y el año 1993, sino que, basado en el particular examen de la situación de la demandante y apoyado en los artículos 20 y 78 del CPL estimó que no se había producido una terminación ilegal de la relación de trabajo como la que propone la demanda.

El cargo, en realidad, no contiene planteamientos esencialmente distintos de los que se formularon en el primero y por lo mismo no prospera. EL RECURSO DE CASACION DEL BANCO Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto condenó al pago del reajuste de la cesantía y a la indemnización moratoria, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y en su lugar absuelva a la demandada.

Pretende, en subsidio, que se case parcialmente la sentencia recurrida en lo referente a las condenas por cesantía e indemnización moratoria, para que, en sede de instancia, ajuste tales condenas con base en el verdadero salario devengado durante el último año de servicios. Con ese propósito presenta un cargo contra la sentencia del Tribunal, que fue replicado.

Acusa la violación indirecta por aplicación indebida "de los artículos: 1°, 11, 17 y 36 de la ley 6ª de 1945, 1° y 2° de la ley 65 de 1946; 1° y 6° del Decreto 1160 de 1947, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 32, 47 y 59 del Decreto 3118 de 1968, artículo 5° literal 1) del Decreto 1045 de 1978, artículo 3° de la ley 41 de 1975, artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la ley 153 de 1887; 19 del C.S.T, artículos 1617, 1626 numeral 2°, 1627, y 1649 del Código Civil; y 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 20 y 78 del C.P. Laboral".

Puntualiza los siguientes errores de hecho: "1° Dar por demostrado, sin estarlo, que el artículo 19 de la convención colectiva del 28 de diciembre de 1981, celebrada entre el Banco y su sindicato dispone que la prima de antigüedad tiene carácter salarial y se computa para liquidar la cesantía. "2° No dar por demostrado, estándolo, que la prima de antigüedad no tiene carácter salarial, según el artículo 17 de la convención celebrada el 28 de diciembre de 1981.

"3° No dar por demostrado, estándolo, que el Banco pagó a la actora las acreencias laborales legales y extralegales, en forma completa, y por tanto, no existe obligación de su parte de efectuar el reajuste de cesantía. "4° No dar por demostrado, estándolo, que la prima de antigüedad no hace parte de las llamadas para liquidar cesantía según la convención, por cuanto según ésta, los factores salariales de la prima y de la cesantía son iguales según los numerales 3° de los artículos 17 y 19 de la convención. "5° Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco demandado adeuda a la actora por concepto de cesantía la suma de $1.480.780.60.

"6° Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante devengó el último año de prestación de servicios la suma de $348.445.45, incluyendo la prima de antigüedad, cuando dicha prima no corresponde a lo devengado en 12 meses (1 año) sino a lo devengado en un quinquenio, que tiene 60 meses, o sea que la prima no debe dividirse por 12 sino por 60.

"7° No dar por demostrado, estándolo, que al recibir la actora la suma de $11.500.000.00 en conciliación se declaró a paz y salvo por todas las acreencias laborales, conciliación que tiene efecto de cosa juzgada para las acreencias reclamadas en este proceso. "8° No dar por demostrado estándolo, que el Banco procedió de buena fé al no incluir la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar la cesantía, interpretando así la convención colectiva".

Sostiene que los errores del Tribunal fueron consecuencia de la equivocada apreciación de la convención colectiva de 1981, la conciliación, el documento que registra el pago de prima de antigüedad (folios 109 a 111) y la liquidación final de prestaciones. Para demostrar los errores del Tribunal dice: "Si el ad�quem hubiese apreciado correctamente las anteriores pruebas habría encontrado que la prima de antigüedad en el artículo 17 de la convención colectiva de trabajo suscrita en diciembre de 1981, no es factor salarial para liquidar la cesantía. "Veamos el porqué: "El parágrafo del artículo 17 de la convención colectiva de trabajo de 1981 establece que la prima de antigüedad convencional se liquida con base en los siguiente factores.

"1º. "2°. "3° Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de causación del derecho, por concepto de primas de servicios (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones>. "Obsérvese como el tercer factor esta integrado, según la convención por la prima de servicios, las primas extralegales y prima de vacaciones, lo que significa que dentro del concepto de no cabe la prima de antigüedad puesto que ese numeral 3° se refiere precisamente a la forma como se liquida la prima de antigüedad, es decir que, si se acepta la apreciación errada del sentenciador respecto a que la prima de antigüedad está implícita en el concepto de, tendría que incluirse ésta en la liquidación de la misma prima de antigüedad, lo cual seria absurdo, ya que las partes no convinieron que para liquidar la prima de antigüedad se debía tener en cuenta la propia prima de antigüedad como uno de los factores para liquidarla, es decir, no pactaron liquidación de prima sobre prima.

"Ahora bien, si el ad�quem hubiese analizado correctamente el artículo 19 de la convención colectiva de 1981 que se refiere al procedimiento para liquidar la cesantía, habría observado que los factores para liquidarla son exactamente los mismos que trae el artículo 17 de la citada convención para liquidar la prima de antigüedad. Los numerales 3° de los artículos 17 y 19 de la convención de 1981 coinciden en un todo, circunstancia que despeja cualquier duda, pudiéndose afirmar, sin temor a equivocarse, que la prima de antigüedad convencional no tiene la connotación de prima extralegal.

"En otras palabras, el ad�quem incurrió en error de hecho al no advertir que los factores salariales que establece la convención de 1981 en los numerales tercero de sus artículos 17 y 19, son los mismos para la prima de antigüedad y para la cesantía, lo que significa que al incluirse como factor salarial las en la liquidación de la prima de antigüedad, se está excluyendo ésta de plano. "En la liquidación de cesantía y prestaciones sociales que obra a folio 3 del expediente, las partes le dieron el tratamiento de " a las que tienen ese carácter en la convención colectiva de trabajo, que son la prima extralegal semestral y la prima extralegal anual, y no a la prima de antigüedad que no lo tiene.

Tan es así que la demandante en la liquidación no manifestó ni hizo reclamo alguno, declarando a paz y salvo por todo concepto de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones y demás conceptos de carácter laboral al Banco demandado (subrayo). "Aún más, teniendo en cuenta los artículos 17 y 19 de la convención colectiva de 1981, para el Banco demandado estaba perfectamente claro que la prima de antigüedad no tiene el carácter de, y por esa razón no la incluyó en la liquidación de cesantías.

"De no haber incurrido el ad�quem en la errónea apreciación de considerar la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar la cesantía, no hubiese condenado al reajuste de cesantía, y por consiguiente no hubiera condenado al pago de la indemnización por mora, consecuencia del aludido reajuste. "Pero si en gracia de discusión aceptácemos que dentro de la expresión, se debe incluir la "Obsérvese como la incidencia económica de la prima de antigüedad en la liquidación del auxilio de cesantía es mínima.

Qué relevancia puede tener para el Banco incluir en la liquidación final de prestaciones sociales la prima extralegal semestral y la prima extralegal anual y por qué dejar de incluir la prima de antigüedad? Por tener la convicción, como contratante de la convención colectiva de trabajo, que la prima de antigüedad nunca fue pactada como factor salarial para liquidar la cesantía. "Porqué iba a dejar de pagar el Banco Popular por concepto de cesantía la suma de $1.480.780.60, a que fue condenado por el ad quem, si por otra parte, mediante un acto conciliatorio le entregó a la demandante la suma de $11.500.000.00, según el acta respectiva visible a folios 46 a 47.

"Si el Tribunal hubiese analizado correctamente las anteriores pruebas, habría concluido que las razones expuestas por el demandado para no incluir la prima de antigüedad en la liquidación del auxilio de cesantía eran válidas, que siempre actuó de buena fé y que no afectó los intereses patrimoniales de la actora por cuanto además del pago de su salario y prestaciones sociales, le dio una suma adicional de $11.500.000.00.

"Con relación a la buena fe del Banco es importante que se tenga en cuenta las siguientes circunstancias que permiten fácilmente comprobar que en todo momento, mi representado actuó de buena fé respecto a las pretensiones de la demanda: "1° La actora firmó a satisfacción la liquidación definitiva de cesantías y prestaciones sociales que obra a folio 112 del expediente, sin dejar constancia de inconformidad.

"2° El Banco liquidó la cesantía conforme lo establece el artículo 19 de la convención colectiva suscrita en diciembre de 1981 bajo una interpretación razonable del mismo. "3° El demandado afirmó desde el momento de contestación de la demanda la carencia del derecho por parte de la demandante al reajuste de cesantía. "4° Cuando la forma de liquidar una prestación es susceptible de diferentes interpretaciones, no puede afirmarse que se trata de un derecho cierto e indiscutible.

"Todo lo anterior demuestra la buena fe del Banco, por lo cual es inexplicable el error de apreciación en que incurrió el sentenciador cuando no existen elementos de juicio dentro del expediente que desvirtúen las pruebas de buena fe a favor de mi representado. En consecuencia, la condena por salarios caídos es injusta ya que, por lo menos, existe duda razonable a favor del Banco de haber pagado la cesantía con una incidencia en primas, muy superior a la real.

"Pero si lo anterior no fuere aceptado por la H. Sala, en subsidio, como lo he propuesto en el alcance de la impugnación resulta que la prima de antigüedad no se devenga toda en el último de los 20 años de servicios, aunque su pago sea total en este último año, ya que proviene de servicios prestados en un quinquenio o sea que se causa por 60 meses, y solo la quinta (5ª) parte corresponde al último año; o sea que si el salario promedio de la actora según la liquidación final de la cesantía fue de $233.059.95, y si la prima de antiguedad pagada el 1° de octubre de 1992 fue $1.384.626.12 su 60a. parte (aproximada al mayor) seria de $26.410.45, que sumada al salario de la liquidación daría un guarismo real de $259.470.40, mensuales y así la base salarial para la condena se disminuiría para la cesantía a $528.209.00, y el salario diario para la condena de la sanción moratoria seria de $8.647.00".

El cargo concluye con la transcripción de una sentencia de esta Sala de la Corte y con la cita de otras. La opositora dice, a su turno, que la prima de antiguedad del artículo 17 de la convención colectiva de 1982 es extralegal y que por ello debe tenerse en cuenta para liquidar la cesantía. Observa que la conciliación y la cosa juzgada que de ella emana no afectó la liquidación de prestaciones sociales, porque ese no fue el objeto de aquélla, que por lo demás, es posterior en el tiempo.

Y agrega que "( ) la inclusión de tales prestaciones en la declaratoria de paz y salvo aparentemente hecha por mi representada a favor de la demandada en el párrafo siguiente, resulta, a todas luces, inane y no podía llamar a engaño a ésta, que fue, sin duda, la que lo redactó. Por donde bien se ve que esta posición suya carece de todo fundamento, por lo que no puede servir, por falta de seriedad y de razonabilidad, para exculpar su conducta omisiva ( )" e igualmente le resta seriedad a la alegación de la demandada sobre el carácter ocasional de la prima de antiguedad.

Observa que no fue mínima la incidencia de esa prima sobre el reajuste del auxilio de cesantía, sino cercana al 50%, y que tampoco es exigua frente a la cantidad pagada por el banco con ocasión de la conciliación, porque, anota, el pago no fue por generosidad sino para comprar la renuncia de la demandante. Recuerda que la deuda patronal, sin importar su monto, no exonera de la sanción moratoria, que el pago de una suma grande no justifica la falta de pago de otra menor, que los finiquitos preimpresos no tienen valor distinto al de comprobar el recibo de las sumas consignadas en el correspondiente documento, dado el carácter irrenunciable de los créditos laborales y que no sirve "( ) a ese propósito la alegación a última hora traída a cuento por el censor, de que la demandada, por incidencia de las primas que tuvo en mientes para liquidar el auxilio de cesantía de mi acudida, tomó un valor superior al que hubiera, en rigor, correspondido computándolas con la inclusión de la de antiguedad.

Porque, en efecto, ni ello resulta cierto, ni la demandada, en el curso del trámite del proceso, acudió a este sorpresivo expediente para excusar su incumplimiento. Parece, pues, que se trata de un hecho nuevo, inaceptable en casación". Dice al final que según el numeral 3 del inciso 1º del artículo 19 de la convención colectiva de 1982, fue bien aplicada por el Tribunal al tomar la doceava parte de la prima de antiguedad para la base de la liquidación de la cesantía, toda vez que se devengó, la prima, durante el último año de servicios, que es lo que destaca el texto convencional cuya redacción habla del promedio mensual de lo devengado durante el año o la fracción anterior a las liquidaciones parcial o definitiva.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tres motivos de inconformidad propone la censura frente a la sentencia del Tribunal. El primero tiene que ver con el reajuste del auxilio de cesantía; el segundo, con la indemnización por mora, y el tercero con el verdadero salario de la demandante con el cual debieron liquidarse las condenas impuestas. En ese orden se decidirán. 1.

Es cierto que el artículo 19 de la convención colectiva de 1981 no menciona expresamente la prima de antigüedad como factor de salario que deba tenerse en cuenta para liquidar la cesantía, pero la dicha prima está incluida dentro del concepto de primas extralegales, de manera que sin duda su origen es de tal naturaleza. Esto conduce a concluir que por este aspecto no se presentó el error ostensible de hecho denunciado por la censura. 2.

El segundo punto corresponde a lo resuelto por el Tribunal sobre la sanción por mora. El Tribunal, aunque admitió alguna duda sobre el carácter salarial de la prima de antigüedad, estimó que por ser de origen extralegal o convencional cabía dentro del conjunto de primas extralegales tenidas en cuenta para conformar la base de liquidación de algunos derechos convencionales.

Respaldó la resolución condenatoria que impusiera el juzgado en punto a la indemnización moratoria basado en que, a pesar de que la convención no excluyó prima extralegal alguna de la base para liquidar la cesantía, el banco demandado desconoció ese mandato convencional que el juzgador de segundo grado calificó como claro. Anotó, adicionalmente, que el banco no presentó un argumento sólido que justificara su buena fe.

Es palmar que el Tribunal erró al emitir esas apreciaciones. En efecto: 1. En la contestación a la demanda el banco dio razones que si bien no han sido compartidas por la Sala, sí reflejan el porqué de su actitud de no tener en cuenta la prima de antigüedad al efectuar la liquidación del auxilio de la cesantía de la trabajadora. Pero además, es verdad que la convención colectiva no señala expresamente que la prima de antigüedad es factor de salario y si se ha llegado a concluir tal naturaleza respecto de este rubro es porque se le entiende incluido dentro de la expresión genérica de prima extralegal, lo cual hace aceptable la duda que sobre el particular plantea la demandada.

Debe recordarse que para los efectos de identificar la buena fe del empleador, no es necesario que su argumento sea jurídicamente acertado, sino que las razones que tiene para considerarlo válido sean atendibles. De otro lado, la bonificación que el banco le entregó a la demandante con ocasión de la conciliación, desde luego tuvo fundamento en la terminación del contrato de trabajo, pero también avaló la convicción de la demandada de no estar debiendo suma alguna, pues es razonable creer, en principio, que quien da una bonificación de tal monto no está pretendiendo maliciosamente evitar un pago menor.

Finalmente, la tesis que adujo la demandada desde la contestación de la demanda sobre la identidad que existe entre las cláusulas 17 y 19 de la convención y la posibilidad de que la prima de antigüedad pudiera convertirse en un multiplicador al infinito cuando se trata de fijar el valor de la cesantía, ha sido un tema de constante preocupación en el medio laboral frente a ese tipo de disposiciones, de manera que, a pesar de que aquí ese multiplicador no se presenta, sí muestra que el ente empleador tenía la convicción de estar pagando la cesantía correctamente y que, por lo mismo, no actuó de mala fe.

El Tribunal no consideró esas circunstancias que resultan ostensibles partiendo de la contestación de la demanda, la liquidación de cesantía, la constancia del pago bonificatorio y del texto de las cláusulas 17 y 19 convencionales. La deficiencia en el estudio probatorio por parte del Tribunal, condujo a la comisión del octavo desatino fáctico de que lo acusa la censura, por lo que el cargo prospera por este aspecto. 3.

Conviene precisar que el tema de la adopción o no la prima de antigüedad como factor salarial no es un medio nuevo en casación. La oposición del Banco demandado frente a la incidencia salarial de dicha prima fue absoluta. Por lo demás, aunque no se hubiera alegado ese punto de manera específica, podía ser asumido por los juzgadores de instancia para proferir una condena de la forma como fue impuesta por el Tribunal.

El tema propuesto por la censura también fue estudiado y definido por la Sala en la sentencia del 11 de noviembre de 1997, radicación 9981. En esa ocasión se dejó sentada la orientación de la Corte sobre el particular, así: " "De lo anterior resulta innegable que el fallo recurrido es desacertado cuando le suma al salario mensual una doceava de la prima de antigüedad para obtener el promedio mensual con el cual liquida las cesantías, y deducir en consecuencia que su valor total asciende a ”.

Si en ocasiones se ha aceptado dividir por 12 el valor de la prima de antigüedad para obtener su incidencia en el salario promedio mensual del último año, ello obedece a que la convención colectiva admite, entre varios, tal entendimiento. Pero al analizar más detenidamente la cláusula y dado el efecto salarial que se le atribuye al pago correspondiente, se encuentra que ello lo asocia necesariamente a la prestación del servicio y como retribución del mismo, por lo que resulta consecuente tener en cuenta todo el tiempo de causación para la generación del derecho, que en este caso supone lapsos de cinco años, es decir, sesenta meses.

Lo dicho pone en evidencia que el Tribunal incurrió en el sexto error de hecho que le imputa la censura. Por tanto, el cargo prospera en este punto. Como consideraciones de instancia, la Sala observa: En cuanto a la indemnización moratoria, resultan suficientes las que se consignaron al resolver la acusación, por lo que al quedar demostrado que la entidad demandada actuó de buena fe en el pago que hizo al actor de sus derechos laborales causados a la terminación del contrato de trabajo, no puede dar lugar a la condena por la sanción moratoria.

En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado en ese aspecto, para disponer en su lugar la absolución correspondiente. De acuerdo con la liquidación final de cesantía y prestaciones sociales visible al folio 48, la demandante devengó durante el último año de servicios un salario promedio mensual de $233.059.95. De otro lado, recibió la suma de $1.384.626.12 por concepto de prima de antigüedad.

La sesentava parte de esta última cantidad es $23.077.01. Por tanto, el salario base de liquidación de la actora para efectos del auxilio de cesantía corresponde a la suma de $256.137.05. El monto total de dicha prestación social asciende a $3.287.092.10 y como se le pagó la suma de $2.990.936.02, se le adeuda por concepto del reajuste de la cesantía la suma de $296.156.10.

Se modificará la condena impuesta por el Juzgado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 5 de septiembre de 1997 por el Tribunal Superior de Cali en el juicio que GLORIA MATILDE MEJIA VALLEJO adelanta contra el BANCO POPULAR en cuanto al mayor valor que dedujo por la condena al reajuste del auxilio de cesantía y en cuanto confirmó con modificaciones la condena por indemnización moratoria.

En sede de instancia,

RESUELVE

1. Modificar la condena impuesta por el Juzgado relativa al reajuste del auxilio de cesantía en el sentido de fijar la condena por la dicha pretensión en la suma de $296.156.10. 2. Revocar la condena dispuesta por el Juzgado por concepto de indemnización moratoria, y, en su lugar, absolver a la demandada de esta indemnización. NO CASA EN LO DEMAS LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las dos instancias serán de cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Rad. 10487 Casación 10487 Gloria M, Mejía V. Vs. Banco Popular �PÁGINA � �PÁGINA �1�