10470(11-03-98) — Corte Suprema

10470 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 10470 Acta No. 08 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., once (11) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso JORGE MAMERTO BOHORQUEZ GUTIÉRREZ contra la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca, dictada el 29 de agosto de 1997 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER S.A. 1.

ANTECEDENTES Jorge Mamerto Bohórquez Gutiérrez demandó a Industrias e Inversiones Samper S.A. para obtener su reintegro y el pago de los salarios legales y convencionales dejados de percibir, la declaración de continuidad del contrato y el reajuste de primas semestrales de los tres últimos años de servicios. Solicitó, en subsidio del reintegro, el reajuste de la indemnización por despido, la prima proporcional convencional de navidad, el reajuste de la cesantía y de sus intereses, la indemnización moratoria y la pensión sanción. Para fundamentar las anteriores pretensiones afirmó que prestó sus servicios para la sociedad demandada desde el 24 de mayo de 1971 hasta el 6 de agosto de 1991, cuando fue despedido sin justa causa y con violación del procedimiento convencional de reclamos; que el Ministerio de Trabajo sancionó con multa a la demandada por el irregular cierre parcial de los frentes de trabajo denominados instalaciones del cable aéreo y mina Palacio, con violación del artículo 67 de la ley 50 de 1990; que a pesar de la decisión del Ministerio, la sociedad demandada despidió al actor y a otros trabajadores sin acatar el porcentaje previsto por el numeral 4 del artículo 67 citado; que en ese despido hubo violación del artículo 25 del decreto 2351 de 1965, ya que se realizó cuando se había iniciado un conflicto colectivo de trabajo; que el demandante era socio del Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de Materiales de Construcción, cuya seccional en Guasca disminuyó con el despido colectivo a menos de 25 socios, configurándose la violación del derecho de asociación, según el artículo 39-d de la ley 50 de 1990; que la demandada cuenta con diferentes frentes de trabajo y se negó a trasladar al actor a uno de ellos; que la empresa solo afilió al actor al Seguro Social en 1985; y que en la liquidación de prestaciones no tuvo en cuenta el salario estipulado en especie, valorado convencionalmente en $2.500.00 mensuales, ni el subsidio de transporte.

La sociedad demandada admitió parcialmente los hechos, se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, pago, inexistencia de la obligación y compensación. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 7 de marzo de 1995, absolvió a la demandada.

2. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante, y el Tribunal Superior de Cundinamarca, a quien correspondió el negocio en virtud de normas sobre descongestión judicial, en la sentencia aquí acusada modificó la de primera instancia en el sentido de condenar a la empresa a reajustar la cesantía en $94.875.68, los intereses de cesantía en $6.831.04 y las primas semestrales en $10.478.50.

La confirmó en lo demás. La parte motiva de la sentencia comenzó observando que el apelante no había precisado el objeto de su impugnación, pero dijo, el Tribunal, que aún así estudiaría su sustentación para determinar si la providencia del Juzgado debía ser confirmada o revocada. Observó, adicionalmente, que no había habido controversia sobre los extremos temporales del contrato y sobre la cuantía del salario promedio.

Consideró que la norma convencional sobre "procesos disciplinarios, sistema de reclamos y agendas sindicales", está prevista para el juzgamiento de faltas que impliquen sanción disciplinaria y no es aplicable para la situación de autos, en la cual se adujo terminación del contrato por la invocación de una causa legal: la autorización administrativa laboral para el cierre parcial y definitivo de un frente de trabajo de la empresa.

Adicionalmente consideró improcedente proponer ante el juez del trabajo la irregularidad del trámite administrativo laboral para el despido colectivo que incluyó al actor, aduciendo que son actos administrativos juzgables por la jurisdicción de lo contencioso y amparados por la presunción de legalidad. Y dijo que no existe relación causal entre el despido y la afiliación tardía al Seguro Social, agregando que, "( ) En este aspecto ha de tener en cuenta la Sala que la absolución impartida por la sentencia de primer grado tiene su fundamento en la existencia de un despido legal y en la ausencia de un despido sin justa causa y, además, en el hecho de que el trabajador al momento de su retiro ya había cumplido 20 años de servicios.

Los dos últimos aspectos de la sentencia no se controvierten ante esta instancia, posiblemente porque al demandante ya le fue cubierta la indemnización por despido injusto y a la pensión sanción no tiene derecho en razón al tiempo de servicios, como claramente lo advirtió la falladora de primera instancia ( )". Por otra parte, el Tribunal consideró que la empresa ha debido tener en cuenta el auxilio de transporte para la liquidación de prestaciones, no obstante la alegación que hace la sociedad demandada en el sentido de que se trató de un suministro gratuito, y en ello basó las condenas reseñadas antes; pero juzgó inaplicable la condena por indemnización moratoria "( ) en tanto la Sala encuentra atendible la razón que adujo la demandada para no incluir el auxilio de transporte para liquidar las prestaciones sociales, tan atendible que con el mismo argumento el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá los ha denegado, como se desprende de las sentencias allegadas en la segunda instancia por el apoderado de la sociedad demandada, además de que el punto fue motivo de discrepancia al interior de la Sala ( )".

3. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante. Con el escrito que lo sustenta pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia revoque la del Juzgado y en su lugar condene a la empresa según las peticiones principales de la demanda y subsidiariamente al pago de la indemnización moratoria y la pensión sanción. Con ese propósito propone el recurrente dos cargos contra la sentencia del Tribunal, que fueron replicados.

PRIMER CARGO Acusa al Tribunal por "( ) infracción directa, por ser violatoria de la ley sustancial por falta de aplicación del literal B del Capítulo XV de la convención Colectiva de Trabajo y del art. 25 y el numeral 5o. del art. 8o. del decreto 2351 de 1965 hoy subrogado por el art. 6o. de la Ley 50 de 1990, Parágrafo Transitorio, como consecuencia de la indebida aplicación del art. 5o., Lit. e) de la ley 50 de 1990 y los art. 65 y 66 del C.P.L., en relación de los artículos 1618 a 1624 del C.C., 16, 19, 21, 22, 23, 55, 61, 65, 127, 467, 468, 469, 476 y 481 del C.S.T., art. 27 C.C., arts. 2, 3, 4 de la ley 153 de 1887, artículos 51, 60, 61 y 145 del C.P.L., en concordancia con los artículos 174, 175, 183, 268, 279 del C.P.C., 29, 53, 55, 58 de la C.P.".

Para la demostración sostiene: "El H. Tribunal llega a la conclusión de que el actor se avino a aspectos de la sentencia de primera instancia, es decir está de acuerdo con lo planteado por la a-quo al no controvertir aspectos de la sentencia. Según el artículo 57 de la ley 2 de 1984 es obligación del apelante sustentar el recurso, lo que no significa que haya desistimiento de la impugnación en el momento en que pase por alto algunos de los motivos de su inconformidad con la sentencia de Primera Instancia o que el superior pierda competencia para despachar aspectos de la determinación de su inferior que no contenga la sustentación adecuada.

"La apelación en materia laboral no exige requisitos especiales para que sea despachado por el Juez de la apelación. Al respecto se ha expresado la H. Corte en varias sentencias cuando dice: (C.S.J. Cas. Laboral, Sec. segunda, Sent. dic. 19/95 rad. 7954). "Sobre la ilegalidad del despido la H. Corte Suprema de Justicia Sala Laboral se refirió en sentencias del 23 de octubre de 1898 y del 27 de marzo de 1995 sentando el siguiente criterio jurisprudencial.

". "El artículo 61 del C.S.T., modificado por el artículo 6o. del Decreto 2351/65 contempla taxativamente, según reiterada jurisprudencia de la Sala, los modos de terminación legal de los contratos de trabajo; no aparece dentro de ellos la autorización del Ministerio del Trabajo en aquellos casos que, conforme a los artículos 40 del decreto 2351/65, 13 del Decreto 1373/66 y 37 del Decreto 1469/78 se requiere poner término masivamente a los contratos laborales de una parte de sus asalariados de una empresa, pues la resolución administrativa que autoriza el despido colectivo, desde ningún punto de vista puede tenerse como la sentencia ejecutoriada a que alude el art. 6o. literal g) del decreto 2351/65>.

". "Para adoptar su decisión el H. Tribunal, no tuvo en cuenta la documental obrante a folios 168 a 175 inclusive, con la cual se demostró (tal como lo dispone el decreto 2651 de 1991) que en la empresa se había iniciado un conflicto colectivo de trabajo, lo que imponía a la empresa la obligación de no despedir, violando con ello el contenido del artículo 25 del decreto 2351 de 1965.

"En la empresa existen otros centros de producción en plena actividad, que permiten en el caso que nos ocupa reintegrar al trabajador. Habría incompatibilidad cuando la clausura de la empresa es total y definitiva lo cual no se da en el caso exámine. " Dcto. 2351 de 1965, art. 5) criterio legal que no se identifica con la existencia del cargo, conforme lo ha explicado la jurisprudencia de la sala> (Corte Suprema de Justicia Sala Laboral Sent. diciembre 7/88).

"La convención colectiva que obra al expediente, debidamente cotejada en la diligencia de inspección judicial el día 18 de junio de 1993 (f. 164), en su folio 152, establece en su capítulo XV, el procedimiento tanto para procesos disciplinarios como para despidos, y sin excepción alguna, la norma convencional dice: " " (f. 152 mayúsculas mías).

"Es evidente que no se aplicó por parte del ad-quem el literal B del Capítulo XV de la convención colectiva que hace parte del contrato individual de trabajo, es parte del patrimonio actual del trabajador, se trata de un derecho adquirido y consecuencialmente es de obligatorio cumplimiento de acuerdo con lo señalado en el contrato colectivo y los artículos 29, 55 y 58 de la Constitución Política.

"La autorización para el despido no exonera del cumplimiento de los procedimientos convencionales que son de orden público y al desconocerlos la empresa y el Tribunal omitirlos en su fallo, son base suficiente para que prospere el cargo. "El Tribunal desconoció que el empresario infringió la ley y como tal debe correr con sus consecuencias, como bien lo determina el numeral 5o. del art. 8o. y 25 del decreto 2351 de 1965, es decir, con el reintegro y el pago de salarios dejados de percibir.

"En consecuencia hubo despido injusto con más de 10 años de servicio, existe en la empresa plena producción, se dejó de aplicar las normas señaladas y por ello debe prosperar el cargo". La sociedad opositora observa que el alcance de la impugnación es incompleto y que el cargo adolece de fallas técnicas que impiden su examen de fondo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE A pesar de que el alcance de la impugnación propone la casación parcial de la sentencia, sin precisar los aspectos que deben infirmarse y aquéllos que deben mantenerse, en esa formulación hay una omisión más aparente que real, porque en seguida el recurrente dice que en sede de instancia la Corte debe revocar la sentencia del Juzgado y condenar a las peticiones principales de la demanda y subsidiariamente al pago de la indemnización moratoria y a la pensión sanción, de manera que con ello se entiende, sin mayor esfuerzo, que la anulación parcial de la sentencia debe recaer sobre la decisión absolutoria que profirió el Tribunal para desestimar las peticiones principales o, en subsidio, sobre la negativa que le dio al reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación y a la indemnización moratoria.

Para resolver los diversos temas que propone el cargo, y siguiendo el orden que allí plantea el recurrente, la Corte observa: 1. El impugnador dice que el Tribunal violó el artículo 57 de la ley 2 de 1984 que ordena sustentar la apelación. Pero al desarrollar este específico tema de la violación legal no precisó los puntos supuestamente no sustentados por el apelante y que el Tribunal por esa razón dejó de estudiar al considerar que habían quedado aceptados por el mismo.

Un examen del fallo acusado muestra que el sentenciador solo se refirió a la apelación por los siguientes aspectos: A) En la sentencia el Tribunal dijo que el demandante no había manifestado en qué sentido debía modificarse o revocarse el fallo del Juzgado; mas, a pesar de esa observación, decidió estudiar el recurso de alzada, lo que significa que, en este punto, no pudo darse la violación del artículo 57 de la ley 2 de 1984.

B) También consideró el Tribunal que no existía relación causal entre el despido y la afiliación tardía al Seguro Social, agregando que, "( ) En este aspecto ha de tener en cuenta la Sala que la absolución impartida por la sentencia de primer grado tiene su fundamento en la existencia de un despido legal y en la ausencia de un despido sin justa causa y, además, en el hecho de que el trabajador al momento de su retiro ya había cumplido 20 años de servicios.

Dio el Tribunal una explicación sobre la falta de sustentación del primero de esos temas y después puntualizó que la pensión proporcional de jubilación era improcedente porque el contrato había tenido una duración superior a los 20 años. Ese alcance de la sentencia del Tribunal muestra que la única consecuencia práctica que efectivamente dedujo el fallador de la falta de sustentación de la apelación se tradujo en la absolución de la pensión sanción. Considerando la Corte esa única consecuencia a la luz del recurso, en cuanto a ella la formulación del cargo resulta totalmente inadecuada para examinar la legalidad de la sentencia, pues, en efecto, aquí el impugnador se limitó a proponer la violación medio del artículo 57 de la ley 2 de 1984 sin incluir en su acusación la violación de la norma sustancial que establece el derecho a la pensión proporcional. 2.

El segundo tema que plantea el cargo es el de las consecuencias de la ilegalidad del despido colectivo, para lo cual el recurrente se limita a invocar una jurisprudencia de la Corte, jurisprudencia que concluye fijando el carácter indemnizatorio de esa modalidad de terminación del contrato de trabajo. Tampoco precisa aquí el recurrente qué alcance pudo tener el presunto desconocimiento de esa jurisprudencia sobre la resolución judicial que acusa.

Pero, por vía de claridad, la Corte hace estas dos precisiones: A) Cuando media un despido colectivo no es procedente el reintegro. Así lo ha venido explicando la Corte en diferentes providencias. A manera de ejemplo puede citarse la proferida el 27 de marzo de 1995 en el proceso ordinario laboral que se radicó en la Corporación con el número 7425.

Allí se dijo: "El parágrafo transitorio del artículo 6o. de la Ley 50 de 1.990 dispuso que los trabajadores que a la entrada en vigencia del estatuto tuvieren diez (10) o más años de servicios continuos al empleador seguirían amparados por el ordinal 5o. del artículo 8o. del Decreto-ley 2351 de 1.965, esto es, conservaban la prerrogativa del reintegro para el caso de ser despedidos sin justa causa.

Pero ni bajo el régimen de 1965 ni bajo la Ley 50 citada, el despido colectivo pudo generar el reintegro, pues se trató de una previsión del legislador para los casos de cierre parcial o total de la empresa que, cuando ha sido regularmente autorizado por el Ministerio de Trabajo --situación que el cargo no discute--, por esa misma razón descarta la posibilidad del reintegro a un empleo que ha desaparecido.

El parágrafo transitorio del artículo 6o. de la Ley 50 de 1.990 no fue entonces infringido por el Tribunal porque los trabajadores amparados por ese precepto, al igual que los cobijados por el régimen anterior, podían ser objeto de despido colectivo autorizado, mediante el reconocimiento de las indemnizaciones correspondientes pero sin derecho al reintegro".

B) Si, dentro del marco de lo posible, el recurrente invocó la jurisprudencia que transcribe en su cargo para obtener el reconocimiento de la petición subsidiaria por pensión sanción, el punto no es examinable, pues, como quedó dicho, el cargo no acusó norma sustancial alguna relacionada con ese derecho. 3. El tercer tema que toca el recurrente tiene que ver con la presunta violación del artículo 25 del decreto 2351 de 1965.

En su formulación sostiene que el Tribunal no tuvo en cuenta los documentos de folios 168 a 175 para concluir que, cuando se produjo el despido del actor, mediaba un conflicto colectivo. Este aspecto de la acusación no está bien propuesto por la vía directa, que es la que aquí escogió el recurrente, pues claramente contiene un tema fáctico que no puede ser examinado en un cargo de violación directa, limitado, como se sabe, a la cuestión puramente jurídica. 4.

El cuarto y último tema que desarrolla la censura plantea que el Tribunal pasó por alto la convención colectiva en orden a deducir el sometimiento de la empresa demandada al sistema de reclamos previsto en norma convencional (que transcribe en el cargo) y que a su juicio ha debido acatarse aún en el caso de un despido colectivo. Pero en esto también importa advertir que el tema que propone el cargo es fáctico y no jurídico, pues las normas convencionales, por ser contractuales, no se identifican con la ley sustancial, de manera que su violación solo puede proponerse mediante una acusación a la sentencia por la vía indirecta.

El cargo, en consecuencia, no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa al Tribunal por violar indirectamente por aplicación indebida "( ) numeral 5 del art. 8 del decreto 2351 de 1965 hoy subrogado por el artículo 6o. de la Ley 50 de 1990 Parágrafo Transitorio y los artículos 1618 a 1624 del C.C., en relación con los artículos 16, 19, 21, 22, 23, 28, 55, 65, 127, 467, 468, 469, 476, 481 del C.S.T., art. 27 C.C., arts. 2, 3 y 4 de la ley 153 de 1887, artículos 51, 60, 61 y 145 del C.P.L., en concordancia con los artículos 174, 175, 183, 268, 279 del C.P.C., 29, 53, 55, 58 de la C.P., D. 1469 de 1978 art. 37".

Sostiene que la violación legal indirecta fue consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: "1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante tenía cumplidos 20 años de servicios con la demandada, al momento de su despido. "2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el despido se produjo por justa causa. "3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no tenía derecho a la pensión sanción. "4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada obró de buena fé".

Asegura que la comisión de esos errores fue consecuencia de la errada apreciación de la inspección judicial, las resoluciones 003638 del 31 de julio de 1991 y 0090 del 7 de marzo de 1991, la certificación del Seguro Social de folios 46 a 49 y 77, la liquidación de prestaciones sociales y el registro civil de nacimiento del demandante. Para la demostración afirma: "La empresa al aportar liquidación de prestaciones sociales (f. 76) nos da los días trabajados por JORGE MAMERTO BOHORQUEZ GUTIÉRREZ que corresponden a 7.135, lo cual en años son 19.8 años y a (f. 77) igualmente acepta que inscribió al recurrente el día 1 de abril de 1985 al ISS.

Pruebas documentales que el Tribunal no tuvo en cuenta (folios 76, 77 y 91). "La demandada aporta las resoluciones mediante las cuales el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social autoriza el cierre de Mina Palacio y Cable Aéreo y el despido de sus trabajadores entre éllos el recurrente. El artículo 67 de la ley 50 de 1990 que modificó el art. 40 del decreto 2351 de 1965 y bajo cuya vigencia se produjo la terminación del contrato dice:.

De manera que nos encontramos con la terminación de un contrato de trabajo sin justa causa legal y no como lo plantea el Tribunal, por tal motivo es que el mismo Ministerio ordena pagar a la demandada la indemnización al demandante como da cuenta la liquidación de prestaciones sociales. En tal sentido se ha pronunciado H. Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en sentencias del 23 de octubre de 1989 y 27 de marzo de 1995 sentando el siguiente criterio jurisprudencial.

". ". "Es muy simple la apreciación del H. Tribunal cuando dice:. Como bien lo expresa la resolución 0090 en la parte resolutiva en su artículo tercero que dice: (folio 69), lo cual la empresa no cumplió como lo demuestra el informe del Seguro Social en el cual el demandante sólo ha cotizado para dicha entidad 43 semanas para efectos de la pensión de jubilación. El mismo Tribunal ordena el reajuste en el pago del auxilio de cesantía y el de sus intereses e igualmente el reajuste de primas semestrales lo que indica que la empresa incurrió en mora y en ningún momento probó o justificó el no pago oportuno, sabía que debía cancelar los derechos laborales a la finalización del contrato y no lo hizo.

La buena fé patronal no puede aplicarse en este caso a su favor. "Es bueno citar para clarificar este punto lo siguiente: " (C.S.J. Sala Laboral, Sent. Rad. No. 6358 Magistrado Ponente Dr. Hugo Suescún Pujols). "En síntesis el acervo probatorio fué estimado deficientemente lo cual condujo a los errores evidentes de hecho que condujeron a la indebida aplicación de las normas apreciadas en el cargo por ello deben prosperar las peticiones subsidiarias".

La sociedad demandada dice, a su vez, que el cargo no acusó la violación de la norma sustancial sobre pensión proporcional de jubilación y que el actor confesó en su demanda una vinculación laboral superior a los veinte años. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente no acusó la violación de la norma sustancial que consagra el derecho a la pensión proporcional de jubilación o pensión sanción, circunstancia que impide el examen del cargo en cuanto a ese derecho.

Aunque la necesidad de acusar ese tipo de normas fue atenuada en las disposiciones sobre descongestión judicial, no fue eliminada, y sigue gravitando sobre el recurrente la carga procesal de señalarla en su cargo, sin que le esté dado a la Corte moverse oficiosamente a subsanar esa deficiencia. La acusación tampoco contiene una demostración suficiente que permita concluir que el Tribunal incurrió en error al confirmar la absolución en materia de reintegro.

Primero, porque no dijo que el despido tuviera una justa causa, sino que partió de considerarlo como uno basado en la ley, en lo cual no hay error alguno, ni siquiera de carácter jurídico, como quedó precisado en el primer cargo, como quiera que el despido colectivo (regularmente adoptado) no genera el derecho al reintegro. Y segundo, porque el Tribunal desestimó los cuestionamientos relativos al trámite administrativo que adelantó el Ministerio de Trabajo recordando el principio de legalidad que informa ese tipo de actuaciones y la necesidad de recurrir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con lo cual descartó la posibilidad de su revisión por el juez ordinario laboral, soporte de la sentencia que no fue impugnado en el cargo.

En cuanto a la indemnización moratoria el Tribunal encontró en la alegación del actor y en la jurisprudencia del Tribunal de Bogotá, opuesta a la suya, el carácter controvertible del derecho del trabajador demandante a que se tuviera en cuenta el auxilio de transporte como factor a incluir en la liquidación de prestaciones, sin que el recurrente se haya ocupado de mostrar si esa consideración del fallador fue equivocada, como que se limitó a sostener que hubo pago incompleto de las prestaciones.

En esas condiciones, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca, dictada el 29 de agosto de 1997 en el juicio ordinario laboral que promovió JORGE MAMERTO BOHORQUEZ GUTIÉRREZ contra INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER S.A. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Rad. 10470 � Casación 10470 Jorge M. Bohórquez G. Vs. Ind. e Inv.

Samper S.A. �PÁGINA � �PÁGINA �1�