CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia Expediente No. 10440 Acta No. 10 Santafé de Bogotá, D.C., marzo veintisiete (27) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por IVÁN VILLEGAS MEJIA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de agosto de 1.997, en el juicio seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES El impugnante en casación demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que previo el trámite del proceso ordinario se declarará que el actor tiene derecho a que el I.S.S. le reliquide y pague la pensión de vejez desde el 21 de octubre de 1.994, teniendo en cuenta el salario base de $ 1.500.000,oo; y los incrementos anuales al día primero de enero de cada año, pagándole los retroactivos correspondientes; al pago de las sumas dispuestas en el artículo 8º de la Ley 10 de 1.972 y a las costas del proceso.

Afirmó el ex trabajador que nació el 21 de octubre de 1.934 y desde el mismo día del año de 1.994 cumplió todos los requisitos exigidos por el I.S.S. para acceder a la pensión de vejez; no obstante, dicho ente de seguridad social mediante resolución No. 001853 del 5 de marzo de 1.995, le reconoció la pensión de vejez en cuantía mensual de $593.563, tomando como base $ 665.070 y 1.279 semanas cotizadas.

Pero que en el último empleo con la empresa ANDINA DE TRANSFORMADORES S.A. devengó un salario de $ 1.500.000,oo desde el 3 de mayo de 1.991 hasta la fecha de retiro, habiendo reportado tal novedad al I.S.S. el 3 de mayo de 1.991 considerando no haber tenido que realizar gestiones adicionales al reporte de novedad del salario ya enunciado; porque la supervisión para la ubicación en las diferentes categorías incumbía era al ente de seguridad social.

Anotó que interpuso los recursos contra la resolución inicial por cuanto el salario tenido en cuenta como base no fue el correcto. El juzgado de conocimiento, que lo fue el Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 1º de julio de 1.997 absolvió al instituto demandado de todas las pretensiones elevadas por el actor, pero no lo condenó en costas.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante conoció el Tribunal Superior de Medellín, que mediante sentencia del 5 de agosto de 1.997, confirmó totalmente la del juzgado. Tampoco impuso costas. Dio por probados los siguientes supuestos fácticos: a) Que Iván Villegas Mejía cotizó de mayo de 1.991 hasta su retiro en abril de 1.994, con salario de $ 665.070.oo, correspondiente a la máxima categoría (51); b) Que el empleador le informó al I.S.S. desde el 3 de mayo de 1.991 que el nuevo salario del señor Villegas era de $ 1.500.000.oo; c) Que para la época del reporte de la anterior novedad el tope máximo asegurable era de $665.070.oo (según el artículo 2º de Decreto 2610 de 1.989); d) Que posteriormente la empleadora no reportó ninguna otra novedad de aumento de salario, pese a que el acuerdo 014 de 1.993, aumentó el salario máximo asegurable a la suma de $ 1.644.810,oo (categoría 69).

Luego de lo anterior concluyó que con la modificación de categorías establecida en el acuerdo 014 de 1.993, el empleador debió reportar al I.S.S. el incremento en el salario base de cotización del actor en la nueva categoría, para que con ese soporte la empresa hubiese procedido a efectuarle la nueva retención y no aceptar seguir cotizando en la categoría 51; pero como guardó silencio y no formuló ninguna objeción, confirmó la sentencia apelada.

III.- RECURSO DE CASACIÓN Inconforme el actor interpuso el recurso de casación el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala se procede a resolver, junto con la réplica. Pretende el recurrente la casación total de la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la del a quo acogiendo todas y cada una de las pretensiones.

Para tal efecto formuló un cargo. CARGO UNICO.- Impugnó la sentencia del Tribunal en los siguientes términos “… Acuso la sentencia de segunda instancia, de infringir por vía directa la Ley sustancial por la falta de aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 “. En la sustentación del cargo luego de transcribir el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, afirmó que la situación del actor encuadra dentro del régimen de transición previsto en dicha norma, porque entró en vigencia el nuevo sistema de pensiones el 1º de abril de 1.994 cuando el demandante devengaba un salario de $1.500.000.oo, con el cual siguió hasta el momento del retiro por espacio superior a dos años; por tanto, con este salario debe otorgársele la pensión por cuanto la declaratoria de inexequibilidad de la parte final del inciso tercero solamente se produjo el 20 de abril de 1.995 y el derecho a la pensión del actor se dio el 21 de octubre de 1.994.

El opositor trae en cita un pronunciamiento de la Corte sobre el entendimiento de lo que constituye la falta de aplicación de las normas sustantivas, según el cual consiste en el desconocimiento de los preceptos que regulan la materia; pero que en la demanda de casación no se demuestra esa rebeldía o ignorancia de la Ley que acusa y por el contrario hace constante remisión al aspecto probatorio que tiene cabida en la vía indirecta y no en la escogida en el ataque.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando el impugnante emplea impropiamente la expresión “falta de aplicación”, entiende la Corte que se refiere al concepto de violación denominado en la casación del trabajo infracción directa, porque precisamente éste consiste en la inaplicación legal por desconocimiento o rebeldía. Tampoco debe rechazarse el cargo formulado por la vía directa por haber mencionado en su desarrollo algunos aspectos fácticos, toda vez que en éstos no solamente no hay discrepancia sino plena armonía con lo asentado por el tribunal.

En cambio, las falencias en la proposición jurídica hacen inestimable la acusación. En efecto, cierto es que el artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991 morigeró en cierta manera la rigidez de la técnica de casación, pero igualmente es verdad que mantuvo en lo verdaderamente esencial los postulados fundamentales de la proposición jurídica, por lo que sigue vigente el deber del recurrente en casación de mencionar el precepto legal sustancial que, constituyendo la base esencial del fallo cuestionado, consagra el derecho pretendido o desconocido por el tribunal, de tal manera que se pueda confrontar la sentencia recurrida con los derechos que afirma el recurrente le fueron desconocidos por el ad quem.

Y sucede que tanto en la parte inicial como en el desarrollo del cargo, solamente se citó el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, precepto legal que simplemente preserva en forma genérica la vigencia de la normatividad anterior y regula aspectos atinentes a la transición normativa, pero no consagra específicamente ningún derecho en sí. Por tanto, omitió el recurrente el deber de denunciar el quebranto de los preceptos legales sustanciales del régimen pensional que en su criterio inaplicó el Tribunal, circunstancia que deviene inestimable el ataque.

Sin perjuicio del defecto referido que conduce a la desestimación del cargo formulado, considera la Corte oportuno hacer la siguiente precisión de índole doctrinal: Existen varias diferencias entre el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1.993 y el anterior. Una de ellas consiste en que en el primigenio, para acceder a los beneficios de los seguros sociales el empleador y el afiliado debían someterse al régimen de cotizaciones encuadradas dentro de los parámetros de las llamadas “tablas de categorías y aportes“.

Así lo disponían de manera expresa los Decretos 1825 de 1.965, 1036 de 1.972, 2394 de 1.974, 3090 de 1.979, 2630 de 1.983 y 2610 de 1.989. Dentro de esta modalidad se preveían los topes máximos de categorías de salarios asegurables, los deberes de actualización y de reclamaciones por novedades, de forma que los afiliados de elevados ingresos que aspiraban a acceder a una pensión por vejez no solamente quedaban directamente sujetos a los topes máximos de pensión señalados en la ley 71 de 1988 - 15 veces el salario mínimo legal -, sino también, de manera indirecta, a los que surgían de la aplicación de las tablas categorías y aportes.

En cambio, para tener derecho a las pensiones establecidas en el nuevo sistema de la Ley 100 de 1.993 - artículos 13, 17 y 18 - se deben tener en cuenta las cotizaciones efectuadas con base en el salario devengado, y de manera expresa el parágrafo segundo del artículo 18 de la referida Ley dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley se eliminan las tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales y de las demás entidades de previsión y seguridad social.

En consecuencia, las cotizaciones se liquidarán con base en el salario devengado por el afiliado”. Sin embargo, en los precisos términos del inciso quinto ibidem: “Cuando se devengue mensualmente más de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la base de cotización podrá ser limitada a dicho monto por el Gobierno Nacional”. En desarrollo de esta preceptiva, el decreto reglamentario 314 de 1994, limitó a partir del cuatro de febrero del mismo año la base de cotización al sistema general de pensiones, quedando el salario máximo asegurable en 20 salarios mínimos legales mensuales.

Ahora bien. El monto de las pensiones en el nuevo régimen de prima media con prestación definida está en función del “Ingreso Base de Liquidación”, que a su turno depende de las cotizaciones efectivamente sufragadas al ente gestor de la seguridad social y no simplemente del salario devengado por el afiliado. Significa entonces, que ahora más que antes, en el nuevo régimen de seguridad social se requiere sufragar las cotizaciones que correspondan al verdadero salario devengado porque son ellas la fuente del derecho a las prestaciones en su cuantía real.

Por ello se impone que tanto los trabajadores como las administradoras de pensiones deben ser celosos guardianes en el cumplimiento de la Ley por parte del responsable de las cotizaciones, que respecto de los trabajadores dependientes es el respectivo empleador, para así poder acceder en su integridad a los derechos legítimamente pretendidos.

Ello se adecua estrictamente a los postulados de un sistema contributivo como el nuestro, en el que se parte del presupuesto inexorable del esfuerzo solidario en la contribución por parte de empleadores y trabajadores para así construir mancomunadamente la pensión a cargo de la Institución de seguridad social, que debe invertir estos recursos dentro de los parámetros legales y en forma financieramente benéfica para atender debidamente a las obligaciones pensionales futuras de los actuales afiliados.

Pero sin que en el régimen anterior, ni en el actual, se le pueda asignar al ente asegurador el pago de pensiones de vejez que no correspondan a las cotizaciones legales, ni a sus ingresos reales por tales conceptos. Por tanto no es dable trasladar al seguro social las consecuencias de la omisión patronal en la cancelación de las cotizaciones en las cuantías que legalmente correspondan; cuestión diferente es la responsabilidad que incumbe a los empresarios por tales conductas ilegales.

Por otra parte, como quiera que el fondo del cargo toca el aspecto de cuál es el verdadero monto de la pensión del demandante quien se desvinculó en el mes de octubre de 1994, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, debe decirse que esta normatividad en su artículo 36, al regular el régimen de transición de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, mantuvo los requisitos de pensionamiento en materia de edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y monto, para quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 (hombres), o más quince años de servicios cotizados.

Empero, respecto de las demás condiciones y requisitos para acceder a dicha pensión, aplicables a los beneficiarios del régimen de transición, prescribió que se regirían por las disposiciones contenidas en la nueva Ley. Es por eso que, en principio, lo atinente al ingreso base para liquidar la pensión por vejez quedó gobernado por el nuevo régimen, salvo para quienes a la fecha en que éste entró en vigor (1º de abril de 1994), les faltaren menos de 10 años para cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios o de cotizaciones, según el caso.

Para este contingente dispuso inicialmente el prenombrado precepto que dicho I.B.L.: “... será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos”. No obstante, la frase subrayada del precepto transcrito fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia del 20 de abril de 1991 (expediente D-686).

La razón de ser del diferente tratamiento contenido en la disposición en cuestión consistía en que de conformidad con el antiguo ordenamiento, la “cuantía básica de liquidación” de las pensiones del I.S.S. - a la cual se le aplicaban los aumentos por intensidad de cotizaciones para determinar el monto definitivo - partía del salario base de cotización de las últimas cien semanas, esto es, prácticamente los dos años que trataba de preservar la norma de transición; al paso que en el sector público, en el régimen general, y en la mayoría de los regímenes especiales, la pensión se liquidaba, con el salario promedio devengado por el servidor público en el último año de servicios.

Para declarar inexequible el aparte normativo transcrito estimó la Corte Constitucional: “Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquella que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente.

Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.

“No acontece lo mismo con el aparte final del inciso 3° del artículo 36, objeto de impugnación, en el que sí se consagra una discriminación, que la Corte encuentra irrazonable e injustificada, para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado, y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 del Estatuto Superior.

“En este orden de ideas son pues exequibles los incisos segundo y tercero del artículo 36, materia de impugnación, con excepción del aparte final de este último que prescribe: ’Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos’, el cual es INEXEQUIBLE.” Como consecuencia de la inexequibilidad del aparte final del inciso tercero transcrito, declarada por la Honorable Corte Constitucional, queda la duda si la igualdad en que se fincó tal decisión respecto de ese contingente - al que le faltaban menos de dos años para reunir los requisitos pensionales -, debe predicarse con relación al régimen anterior aplicable a los trabajadores del sector privado o al que entonces regulaba las pensiones del sector público o adoptarse una solución diferente.

Según la sentencia de inconstitucionalidad, para ese grupo de trabajadores, debe permanecer uno de los dos regímenes antaño vigentes, porque se encontró en ese distinto tratamiento una discriminación “irrazonable e injustificada”, entre los trabajadores del sector privado, y los del sector público, pues según las voces de esa alta Corporación, “mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año”, lo que daría a entender a primera vista que para quienes se encuentren en esta situación deba preservarse uno de los dos regímenes.

Sin embargo, esta solución debe descartarse, porque para desentrañar tal problemática jurídica es indispensable partir de la base de la desaparición del mundo jurídico de la disposición referida, lo que implica que el inciso tercero de la Ley en mención debe aplicarse con abstracción del agregado declarado inconstitucional. Lo anterior permite colegir que, con prescindencia de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que los unió con su empleador, el Ingreso Base de Liquidación de la pensión por vejez de quienes al primero de abril de 1994 (fecha de vigencia del sistema general de pensiones) les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, así este sea inferior a dos años, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”, con lo que se preserva la igualdad de regímenes resultante de la sentencia de inconstitucionalidad.

En el caso bajo examen es indiscutible que si bien se reportó una novedad el 3 de mayo de 1.991 (folio 10) respecto del nuevo salario del señor VILLEGAS MEJIA, de $ 1.500.000.oo mensuales, tal aviso fue inane, pues en primer lugar al menos hasta la vigencia de la Ley 100 estuvo sujeto a los límites de los salarios asegurables; en segundo lugar, siguió cotizando sin reparo alguno bajo el sistema anterior en la categoría 51 que correspondía últimamente a una asignación mensual de $ 665.070,oo ( fls. 26-27-35 a 44- 67 ); y en tercer lugar, no hay constancia de que dentro de la vigencia de la Ley 100 se hayan efectuado cotizaciones por la cifra mencionada por el recurrente.

Por tanto, no se equivocó el ad quem al concluir que la pensión del actor guarda correspondencia con el monto verdadero de las cotizaciones que sufragó al Instituto de Seguros Sociales. Por lo anotado en la parte inicial de las consideraciones de la Corte, el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha cinco (5) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1.997), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio promovido por IVÁN VILLEGAS MEJÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �17� Casación: Rad. 10.440