CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación. 10.424 P./ Nelson Velasco Saldaña D./ Homicidio Casación. 10.424 P/ Nelson Velasco Saldaña D./ Homicidio Proceso Nº 10424 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 26 Bogotá, D.C., febrero veintiuno (21) de dos mil uno (2001).

VISTOS: Se pronuncia la Corte sobre la demanda de casación interpuesta por el defensor de NELSON VELASCO SALDAÑA, contra la sentencia del 15 de noviembre de 1.994 proferida por el Tribunal Superior de Cali, que confirmó la que dictara en primera instancia el Juzgado 17 Penal del Circuito de la misma ciudad, condenando al procesado a la pena principal de 26 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años y al pago de los perjuicios, como autor del delito de homicidio simple.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: En horas de la mañana del 24 de abril de 1.993, en el bar “Los Recuerdos”, en Jamundí (Valle), se encontraban ingiriendo licor NELSON VELASCO SALDAÑA y su padre, sitio a donde posteriormente llegó en su búsqueda Jair Antonio, quien se dispuso a charlar con una amiga suya al frente de dicho establecimiento. Al mismo lugar, arribó un individuo de piel negra, quien le propuso a NELSON que tomaran juntos y dividieran entre los dos el valor de la cuenta.

No obstante, a la hora de pagar los tragos el sujeto de color se negó a colaborar como lo había prometido, debiendo NELSON VELASCO dejar la bicilcleta de su propiedad en empeño en dicho lugar como garantía del pago. Por ello, cuando se dirigía a reclamarle a su compañero de tragos el incumplimiento de su compromiso, un sujeto a quien se describe como blanquito y vendedor de pandebonos lo increpó insinuándole a NELSON que le entregara las zapatillas que llevaba puestas, cuyo valor fue estimado por el propio procesado en la suma de $75.000.oo, pero como aquél, según el procesado, hiciera el ademán de sacar un arma de su pretina, se adelantó VELASCO SALDAÑA con una navaja “patecabra” que previamente había alistado, procediendo a lesionarlo, causándole una herida a causa de la cual falleció quien posteriormente se identificó como Felix Antonio Manquillo Poscue.

De tales hechos conoció la Policía Judicial de la S.I.J.I.N., autoridad que le dio captura a NELSON VELASCO SALDAÑA y llevó a cabo algunas pesquisas, las cuales sirvieron de fundamento a la Fiscalía Seccional No. 134 de Jamundí (Valle) para proferir resolución de apertura de la investigación y vincular mediante indagatoria al aprehendido, a quien le definió la situación jurídica el 4 de mayo del mismo año, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio.

Así, luego de practicada diversa prueba testimonial y un reconocimiento al procesado en fila de personas, el 30 de julio de 1.993 se declaró cerrada la investigación, habiéndose calificado el mérito probatorio del sumario, el siguiente 31 de agosto, con resolución acusatoria por el delito de homicidio simple, la cual cobró ejecutoria el 6 de marzo de 1.993.

Habiéndole correspondido conocer del juicio al Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali, una vez se practricaron las pruebas solicitadas por el Procurador Judicial 65 y otras dispuetas de oficio, una vez celebrada la diligencia de audiencia pública, se profirió sentencia condenatoria en contra del procesado NELSON VELASCO SALDAÑA, la cual, al ser apelada por el procesado recibió confirmación del Tribunal, en los términos ya expuestos.

LA DEMANDA: Al amparo de las causales tercera y primera del artículo 220 del C. de P.P., dos cargos propone el defensor del procesado, así: Primer Cargo Acusa el demandante el fallo de segundo grado, de haberse proferido en juicio viciado de nulidad, derivado del desconocimiento del derecho a la defensa del procesado. En la demostración de la censura, afirma que no obstante haber reconocido el Tribunal que por un lapso considerable VELASCO SALDAÑA estuvo desprovisto de defensa técnica y que el defensor de confianza que posteriormente nombró permaneció inactivo durante toda la tramitación del proceso, al punto que aquél hubo de solicitar la designación de uno de oficio, como lo demuestra con el aparte que transcribe, no consideró que ello fuera suficiente para decretar la nulidad deprecada en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, desconociendo que, de haberse ejercido la defensa técnica, se hubiese solicitado, cuando menos, una inspección con “reconstrucción de los hechos” con presencia del testigo Ricardo Rivera en el sitio donde ocurrieron, pues mientras éste afirma que éstos ocurrieron en la calle, el procesado aduce que su desarrollo fue al interior del establecimiento; e igualmente se habría determinado si desde el sitio en donde se encontraba ubicado el testigo era posible observar con claridad lo que estaba pasando.

Además, agrega, que de haberse enterado de la resolución por medio de la cual se resolvió la situación jurídica, la hubiese recurrido en apelación procurando que la conducta del procesado se calificara como homicidio preterintencional. Para el censor, también se desconoció el derecho a la defensa por cuanto habiéndosele imputado el delito de homicidio simple tanto en la situación jurídica como en la resolución acusatoria, se le imputaron en la sentencia como circunstancias genéricas de agravación, las previstas en el artículo 66.1.3 del C.P., sin que hubiera oportunidad para debatirlas.

Solicita en consecuencia, se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la resolución que definió la situación jurídica del procesado. Segundo Cargo Este reproche lo formula el demandante con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, acusando el fallo impugnado de incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad.

Así, luego de acudir al criterio de unidad inescindible de los fallos de instancia, aclara el casacionista que, en principio, el análisis que hará será referido al fallo de primer grado, habida consideración que el de segunda no hizo alusión a ello, como que se limitó a estudiar los temas propuestos en el recurso de apelación. De esta manera, comenta, que cuando el fallador de primera instancia, con base en la confesión del procesado y el testimonio de Ricardo Rivera, afirma que “llevaba la navaja lista atrás de su cuerpo sujetada con la mano izquierda…Dos posiciones asume en su acción el sindicado, la rabia que le dio la negativa del negro de no ayudarle con dinero para pagar la cuenta y tener que empeñar su bicicleta para cubrir ese gasto y otra fue que se defendió de la agresión del occiso al encuellarlo para quitarle las zapatillas.

Esta dualidad de motivos esgrimidos, sobre todo el móvil por la injusta agresión no tiene ningún respaldo probatorio en el proceso”; “alteró” la injurada de VELASCO SALDAÑA, pues lo que en verdad dijo fue que “iba a sacar la navaja” antes de que el otro lo hiciera y que le “tiré fue a puyarlo un poquito”, tanto que no se dio cuenta que lo había chuzado, ya que no era su intención hacerle daño como lo corrobora el testigo Antonio Rivera.

Por eso, no puede afirmarse que en dicho comportamiento hubo dolo de matar, adecuándose eventualmente la conducta del procesado en la descripción típica que hace el artículo 325 del C.P., esto es, en homicidio preterintencional. Asevera, igualmente, que al dársele un “alcance mayor” a la confesión del procesado se vulneró la norma referida, para lo cual, dice, es necesario tener en cuenta los requisitos de la preterintención decantados por la jurisprudencia y la doctrina, pasando de inmediato a referirse puntualmente a la intención de realizar un hecho punible, la producción de un resultado típico más grave no previsto por el agente, la homogeneidad de los bienes jurídicos y la relación de causalidad.

Solicita en consecuencia, se case el fallo impugnado para que en el de reemplazo se condene al incriminado por el delito de homicidio preterintencional. ALEGATO DEL NO RECURRENTE: La procuradora Judicial 65 ante el Tribunal de Cali, se opone a las censuras propuestas por el demandante, aduciendo respecto de la primera, que en lo que tiene que ver con la nulidad por falta de defensa técnica, no demostró el casacionista su incidencia en el fallo, pues no se evidencia ni así tampoco lo expuso ningún sujeto procesal, la inactividad del defensor designado inicialmente por el procesado en cuanto a la no solicitud de pruebas ni interposición de recursos, hubiese provocado la decisión desfavorable.

Por ello, considera acertada la decisión del Tribunal en el sentido de ordenar que al abogado se le investigara disciplinariamente por su inasistencia a la diligencia de inspección judicial. Tampoco, agrega, resulta cierto que la práctica de una inspección judicial para constatar la visibilidad del testigo Ricardo Rivera permitiera aducir la justificante de la legitima defensa, comoquiera que dicha versión fue ampliamente analizada en los fallos de instancia, sin que se dudara de la posibilidad material de observación que tenía en testigo.

Extraña es, para la no recurrente, la afirmación del censor en cuanto a que si el defensor del procesado se hubiese notificado de la resolución por medio de la cual se le resolvió la situación jurídica, aquél la habría apelado, puesto, que dicha notificación personal se surtió al día siguiente. Y, en cuanto a la imputación que se hiciera en la sentencia de circunstancias genéricas de agravación que no fueron objeto de la acusación, considera suficiente reproducir una jurisprudencia de esta Sala en la que se afirma que ello no constituye vulneración al derecho a la defensa.

Al segundo cargo, tampoco le ve vocación de prosperidad, pues habiéndose analizado ampliamente y en conjunto el caudal probatorio, las consideraciones presentadas por el actor sobre la valoración que mereció la confesión del procesado no dejan de ser una confrontación de criterios que desvía el ataque hacia el error de derecho por falso juicio de convicción. En consecuencia, solicita no casar la sentencia recurrida.

CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL: Primer Cargo: La pretensión de nulidad invocada por el demandante encuentra eco en el Delegado, quien considera, debe prosperar aunque por razones diversas a las expuestas en el libelo. En efecto, fundamenta el Ministerio Público la vulneración al derecho a la defensa en que la privación de la libertad del sindicado se hubiese producido en forma irregular, esto es, sin que se encontrara en situación de flagrancia y sin mediar orden de captura expedida por autoridad competente, además, la versión que se le tomó al día siguiente se llevó a cabo por funcionario que carecía de competencia para ello, no se le hizo saber del derecho a no autoincriminarse, no contó con la asistencia de un abogado, y tampoco se le enteró de sus derechos como capturado, “toda vez que en el proceso no aparece acta alguna que acredite que los funcionarios policiales o judiciales cumplieron con aquella obligación que no es solamente formal, sino que tiene por objeto dar al inculpado las necesarias facilidades y oportunidades para que provea lo necesario a su defensa”.

Asimismo, en la indagatoria practicada por la Fiscalía de Jamundí, se incurrió en desaciertos parecidos, pues sin justificación alguna se le designó para que lo asistiera en dicha diligencia a un ciudadano honorable, procedimiento que se repitió en la ampliación de indagatoria, justificándose la Fiscalía en las dos oportunidades, en que tal proceder se debía a que “no fue posible designar un abogado para tal fin” y ante “la carencia de abogado titulado por el momento”, esto es, “obedeció a las dificultades del momento, no a la carencia de profesionales del derecho en el municipio ni a la posibilidad de proveer la defensa del sindicado de manera técnica, como lo ordena la Constitución Política”.

Destaca, igualmente, que una vez ocurrido lo anterior, VELASCO SALDAÑA designó un abogado de su confianza que se limitó a “hacer presencia” en el proceso respecto de dos testimonios y a recibir las notificaciones de las decisiones que en su curso se tomaron, pero no pidió pruebas ni alegatos de conclusión, debiendo él mismo solicitar la designación de un defensor oficioso, con lo cual, a juicio del Procurador, se demuestra que la defensa técnica fue formal y no real.

Concluye, entonces, que como en dicha etapa el procesado no contó con los mecanismos legales “para la salvaguardia de sus derechos fundamentales”, las diligencias cumplidas en tales circunstancias “resultan ineficaces para edificar sobre ellos una sentencia”, debiéndose, en su concepto, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la indagatoria y se expidan las copias pertinentes para que las autoridades penales y disciplinarias inicien las investigaciones respectivas.

Cita jurisprudencia sobre el tema y enfatiza que la excepción a que se refería el artículo 148 del C. de P.P. sobre la posibilidad de designar a un ciudadano honorable, era aún más estricta que lo contenido sobre el tema en el Decreto 196 de 1.971, pues la limitaba únicamente a aquellos eventos en que no hubiese abogado inscrito que asistiera al procesado en la diligencia de indagatoria, destacando que en el caso concreto no existe constancia de que en Jamundí “no haya habido abogados inscritos para la época en que se surtió la actuación; su proximidad a la capital del Valle del Cauca y la condición de que en tal municipio funcione una unidad de fiscalía permiten concluir, en cambio, que de ordinario en tal ciudad ejercen su profesión varios abogados y que a ellos se ha debido acudir para la protección del derecho a la defensa del incriminado”.

Por lo anterior, para el Delegado el cargo está llamado a prosperar. Ocupándose del argumento de la defensa en cuanto tiene que ver que en la sentencia se le imputaron al procesado circunstancias genéricas de agravación no deducidas en el pliego acusatorio, estima el Representante del Ministerio Público que también debe prosperar, pues como lo sostuvo en otro de sus conceptos, es la Constitución la que establece las condiciones bajo las cuales puede el Estado ejercer el poder punitivo, previendo en favor del acusado una serie de garantías que deben ser respetadas “como criterio de validez de las actuaciones procesales y condicionan el contenido de las normas sustantivas y procedimentales”.

Por ello, explica, que la calidad y la cantidad de la sanción no dependen de criterios subjetivos del procesado o el fallador sino de condiciones objetivas previamente determinadas en la ley, las cuales han sido fijadas como límites al poder punitivo. Se refiere de inmediato a los requisitos que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del C. de P. P. debe contener la resolución de acusación, precisando que se atenta contra el debido proceso si la discrecionalidad del juez para tasar la pena incluye la determinación de las circunstancias que no fueron objeto de la imputación jurídica de la acusación, pues con ello se le impide al procesado ejercer la controversia al respecto.

De ahí que, a su juicio, resulte “equivocada” la concepción a partir de la cual venía sosteniendo la jurisprudencia que las circunstancias genéricas de atenuación y agravación “deben examinarse como factores que solamente tienen incidencia en el momento de la graduación punitiva”. Concluye, que para dosificación de la pena el Juez está “atado” por la imputación jurídica, y es por tanto causal de nulidad que afecta el fallo, la deducción de circunstancias agravantes que no fueron objeto de la acusación. Con base en lo anterior solicita casar parcialmente la sentencia imponiéndole al procesado la pena mínima prevista para el delito de homicidio, ya que en la resolución de acusación “no se imputaron circunstancias específicas de agravación punitiva” y además, el Juez de primera instancia adujo la presencia de circunstancias genéricas de agravación para incrementar la pena, sin especificar a cuáles de las contenidas en el artículo 66 del C.P. se refería, sin que tal yerro fuese corregido por el Tribunal.

Segundo Cargo No obstante que el censor aduce la violación indirecta de la ley porque el fallador distorsionó el contenido de la confesión del procesado y la declaración de Ricardo Rivera, destaca el Delgado, que no estableció cómo pudieron ser variadas y tampoco se ocupa de los otros medios de convicción que sustentaron la decisión impugnada.

De otro lado, asevera que el Tribunal no se ocupó de las posibles distorsiones, ni sobre la adecuación típica de la conducta, esto es, que el homicidio fue preterintencional por no haber sido objeto de la apelación, razón por la cual, “los planteamientos que ahora se traen en la demanda de casación, es preciso examinarlos frente al contenido de la sentencia de primer grado que, en estos aspectos, constituye unidad inescindible con la del Tribunal”.

Así, luego de confrontar el contenido de las pruebas referidas por el casacionista con el análisis que de ellas se hizo en la sentencia, concluye el Delegado que no fueron distorsionadas, habida cuenta que el juez valoró tales medios de convicción en su integridad y en conjunto con las demás pruebas recaudadas en el proceso para concluir la intención dolosa con la que actuó el procesado, y en tales condiciones, el planteamiento de la demanda se reduce a una mera contraposición de criterios, “sobre la base exclusiva de una alegación sin fundamento”.

Este cargo, entonces, para el Delegado no debe prosperar. CONSIDERACIONES: Primer Cargo 1. Son dos las razones que aduce el casacionista como motivo de nulidad, una referida a la defensa técnica en el entendido de que el procesado no solo careció de la asistencia de un profesional del derecho desde el momento de su captura hasta su vinculación legal, sino que su defensor de confianza se mantuvo pasivo al devenir procesal sin ejercer realmente ese derecho en favor del investigado dejando de solicitar una inspección al lugar de los hechos y absteniéndose de apelar la resolución por medio de la cual se resolvió la situación jurídica de VELASCO SALDAÑA, cuando podía haber intentado que el delito se calificara como homicidio preterintencional.

El otro argumento que en criterio del casacionista impone la ruptura del fallo por el mismo motivo, lo hace consistir en la deducción que hiciera el fallador de circunstancias genéricas de agravación no imputadas en la acusación. Así las cosas, y comoquiera que los dos motivos expuestos como sustento del cargo, de prosperar, implicarían la afectación de lo actuado desde diversos momentos procesales, pues de hallársele la razón en cuanto a lo primero, habría de invalidarse lo actuado desde los inicios mismos de la investigación, mientras que si ello ocurriera con lo segundo, solamente se afectaría el fallo, la Corte se ocupará de ellos de manera separada. a. Atendiendo a los principios generales y de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, la Corte ha sostenido constantemente que la proposición de nulidades no puede en manera alguna orientarse a la sacralización del formalismo, pues de ser así, se invertiría el contenido y alcance de los principios citados, corriendo el riesgo de que el ritualismo excesivo impida la materialización de los derechos.

De ahí que, reiteradamente se afirme, que la invocación de nulidades en casación no puede obedecer a formulaciones abiertas y escuetas afirmaciones, pues es necesario que el demandante precise de manera concreta cuál es la causal de nulidad en que se apoya, debiendo al mismo tiempo demostrar de qué manera la irregularidad denunciada incidió en el fallo objeto de impugnación. Ahora, concretamente frente al derecho a la defensa, ha sostenido la Sala que su vulneración deviene como inobjetable, cuando el procesado ha permanecido desprovisto de ella durante toda la actuación procesal, esto es, ante la absoluta falta de defensa técnica, que bien puede presentarse porque no habiendo designado defensor de confianza el incriminado, el Estado permaneció indiferente ante dicha situación absteniéndose de proporcionarle uno que asuma la representación de los intereses de quien debe enfrentar el poder punitivo.

O, también, cuando a pesar de existir formalmente la presencia del abogado dentro del proceso, éste ha desatendido por completo los deberes que el cargo le impone, abandonando a su propia suerte a quien debe apoderar, al punto que aparezca ostensible que el fallo de condena hubiese podido evitarse o atenuarse de haber contado el imputado con el oportuno y adecuado consejo de un profesional del derecho.

Por ello, en varias oportunidades ha afirmado la jurisprudencia de esta corporación, que no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, pues es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la defensa, a fin de establecer de acuerdo a las circunstancias particulares si hubo actuaciones que a pesar de advertirse como indispensables para demostrar la inocencia o atenuar la responsabilidad del acusado, dejaron de llevarse a cabo, y si dicha ausencia puede atribuirse a la negligencia o descuido del abogado; pues no se trata de proponer nulidades sobre el escueto supuesto de que hubo inactividad del defensor, como que no se trata que por medio de este recurso, y en ello también ha insistido la Corte, puedan los profesionales del derecho entrar a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal.

Así las cosas, observa la Corte que si bien el procesado careció de defensor durante el período comprendido entre la captura y la recepción de la diligencia de indagatoria, inmediatamente después designó a un abogado de confianza, quien no obstante haber asumido una actitud pasiva, pues solo participó en las declaraciones recibidas a Jair Alberto Saldaña y Julian Rico, estuvo atento al devenir procesal notificándose de las decisiones de fondo tomadas durante su curso.

Ahora, es cierto que dicho profesional no recurrió la resolución por medio de la cual se afectó con la medida detentiva al procesado, pero ello no es óbice para atribuir un desconocimiento al derecho a la defensa, ya que, como se dijo anteriormente, no puede exigírsele a todos los abogados que asuman con el mismo criterio las defensas a ellos encomendadas.

Igualmente, es cierto que a pesar de haberse enterado de la práctica de la diligencia de reconocimiento en fila de personas el abogado no asistió, debiendo la Fiscal proceder a nombrarle para tal evento a un defensor de oficio y que posteriormente el propio procesado solicitó que le designaran uno de esta naturaleza. Sin embargo, no puede perderse de vista que precisamente por la primera razón el Tribunal ordenó la expedición de copias con destino al Consejo Seccional de la Judicatura, por estimar que la aludida inasistencia a la práctica del reconocimiento pudo constituir falta al cumplimiento de los deberes profesionales; y en cuanto a lo segundo, VELASCO SALDAÑA fue expreso en manifestar que elevaba tal petición “por carecer de medios económicos para tal fin”.

Tampoco, entonces, sirve de sustento a la nulidad deprecada que no se haya solicitado la inspección al lugar de los hechos, toda vez que de conformidad con la prueba aportada al proceso, la necesidad de su práctica no aparece con la trascendencia que le quiere asignar el casacionista, mucho menos si lo que según el impugnante podía demostrarse con ella era la credibilidad del testigo Ricardo Rivera en cuanto a la imputación que entiende le hace al procesado, máxime si VELSACO SALDAÑA en ningún momento negó haber sido la persona que lesionó a la víctima, y si bien el testigo no afirmó que los hechos hubiesen ocurrido al interior del establecimiento, las razones para haber manifestado a la justicia lo que vio, permitieron al Juez, de acuerdo con la sana crítica, otorgarle credibilidad. 2.

Ahora, en cuanto al concepto del Delegado, debe la Corte precisar que si bien la pretensión del casacionista encuentra eco en él, este es claro en manifestar que son otras las razones que lo llevan a tal conclusión, dejando en consecuencia de responder parcialmente los planteamientos del libelo acometiendo una oficiosidad que no hace expresa, pues, en criterio del Procurador, resultan de especial relievancia no solo las circunstancias en que se produjo la captura de NELSON VELASCO, sino la cualificación de la persona que lo asistió en la diligencia de indagatoria y su posterior ampliación. Parte pues el Procurador de un supuesto meramente sofístico y formal para deprecar la concurrencia en este proceso de la violación al derecho a la defensa y la consiguiente anulación de lo actuado, pues su apoyo teórico da al traste no solo con la realidad jurídica imperante al momento en que se cumplió la indagatoria y ampliación de la misma -mayo 28 y 30 de 1993-, sino con la realidad procesal misma, comoquiera que sus argumentaciones no son confrontadas con aquellas.

En efecto, si bien es cierto que la captura del procesado se produjo en forma irregular, habida consideración de que no se encontraba en situación de flagrancia, ni se había expedido orden de autoridad competente requiriéndola, ni que exista prueba que permita suponer que a VELASCO SALDAÑA le pusieron de presente sus derechos, ha sido reiterada ya la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que los efectos de la irregularidad de tales procedimientos se cumplen en si mismos y no pueden trascender al proceso, pues para recuperar la libertad ilegal o arbitrariamente restringida, cuenta el afectado con la acción pública del hábeas corpus.

Menos aún puede servir de sustento el hecho de que la declaración, que no versión libre, practicada por la Unidad Investigativa de Policía Judicial de Jamundí se haya verificado sin advertirle al imputado que tenía derecho a no autoincrimnarse y a contar con la asistencia de un ciudadano honorable, pues los evidentes defectos en su producción la hacen inexistente, como que aparte de no presentarse las circunstancias legales que posibilitaban su recepción, esto es, no se trataba de persona capturada en flagrancia, tampoco fue a petición suya y mucho menos se le hicieron las advertencias legales.

Por ello, desde el punto de vista técnico no puede tampoco servir de fundamento a la nulidad, ya que en estricto sentido se trata de error de juicio sobre la legalidad de esa actuación. La indagatoria y su posterior ampliación se confió a una persona de reconocida honorabilidad. Sobre este punto debe recordarse que tales diligencias datan del 28 y 30 de abril de 1.993, esto es, en vigencia de la disposición legal -artículo 148 del C. P., declarado inconstitucional en lo pertinente mediante sentencia C- 049 del 8 de febrero de 1.996- que para ese momento permitía dicho proceder ante la ausencia de abogado titulado de confianza o de defensor público o de oficio, debiendo entonces conservar la validez con la que se rituó, debido a que no se observa ninguna razón que permita dudar de las constancia dejada por la Fiscal en cuanto a la imposibilidad de designarle a VELASCO SALDAÑA para tales actos procesales un abogado titulado y verse, en consecuencia, precisado a acudir a la colaboración de una persona honorable, pues los cuestionamientos del Ministerio Público en este sentido obedecen a suposiciones y no a lo que evidencia el proceso.

Por lo demás, es decir, en lo que corresponde a la inactividad del defensor de confianza designado por el procesado y que, para el Delegado también evidencia vulneración al derecho a la defensa, se remite la Corte a la respuesta dada al demandante. No prospera esta censura. b. También aduce el libelista como motivo de nulidad, que la sentencia imputó para incrementar la pena, circunstancias genéricas de agravación no contenidas en el pliego acusatorio, proposición que igualmente es respaldada por el Delegado, quien además, afirma equivocadamente que el Juez de primera instancia no especificó a cuáles se refería, cuando el citado fallo fue claro y específico al mencionar los numerales 1 y 3 del artículo 66 del C.P. -y a ellas hace alusión el demandante- habiéndose ocupado de la adecuación típica en los siguientes términos: “No se dedujeron circunstancias específicas de agravación, pero el Despacho encuentra que son aplicables circunstancias genéricas de agravación punitiva al tenor del Art. 66 del C. Penal numeral 1º.

Y numeral 3º., porque el sindicado no tuvo un motivo aparente para acabar con la vida de FELIX ANTONIO, persona ésta que al momento de ser herido mortalmente solo portaba el canasto y la pinza en que distribuía el pandebono, en esas condiciones no tuvo como defenderse, huyendo o a lo mejor reaccionando al brutal ataque”.( f. 263 c. ppal.).

Ultimamente, en reciente pronunciamiento, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, por mayoría, la Sala al estudiar esta temática, consideró que, “…respecto de las –circunstancias- genéricas y concretamente, de las denominadas subjetivas, que son las que aquí se cuestionan –como ocurre igualmente en el caso de estudio-, realmente y como lo afirma el censor, los calificativos deslindantes que ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, en el sentido de distinguir respecto de las circunstancias genéricas de agravación punitiva entre las subjetivas y las objetivas, a la postre carece de la trascendente importancia que se la ha querido imprimir por el demandante, pues, en últimas, unas y otras están sometidas a valoración, sin que interese el calificativo que doctrinariamente se les dé. Lo fundamental en punto del respeto a los derechos y garantías constitucionales frente al procesado, es que, igualmente, se le hayan atribuido, ya que estando las dos sometidas a juicios de valor, el hecho de que respecto de las subjetivas su exigencia implique un plus mayor frente a las objetivas, en cuanto a la consideración de todos aquellos elementos de juicio que aún también manifestándose objetivamente al momento de exteriorizarse imponen su demostración, no significa que las dos no deban exigir esa clase de raciocinio ”.

“…No se trata, entonces, se agregó, de establecer juicios apriorísticos para que so pretexto de cuestionar la nominación de esta clase de circunstancias, es decir, las genéricas, se infiera su no imputación en el pliego de cargos, cuando en su propio contenido legal se ha imputado, así no se haya utilizado esta expresión de atribuibilidad de la conducta, sino que al igual a lo que sucede con las específicas, si bien estas no integran el tipo, lo exigible es que en la acusación no quede duda sobre la imputación del supuesto fáctico que con relievancia jurídica establece el legislador en su descripción, lo cual en ninguna forma excluye la valoración que se impone en el juzgador para su deducción, quedando todo remitido a un problema de nominación, de una parte, y de otra, a la exigencia de un extremo formalismo que desconociendo los contenidos reales de las disposiciones positivas llega a convertir en rigorismo, quizá en interesados análisis sicológicos y filosóficos, desde luego, entendibles en pro del ejercicio del derecho de defensa, pero en el fondo desconocedores del contenido de las normas que las regulan, que deben ser el real objeto de la imputación, exigencia ésta, que incuestionablemente, debe resultar comprensible en la acusación” (Casación de diciembre 18 de 2.000, Rad. 11.258).

En el caso concreto a VELASCO SALADAÑA se le acusó por un delito de homicidio simple, es decir, sin que tal imputación conllevara circunstancias específicas agravación de cualquier índole, como expresamente se manifiesta en la acusación (fl. 103) y mucho menos se hizo referencia las genéricas imputadas por el fallador de primera instancia, quien no desconoció la forma en que fue atribuido el cargo, y aún así, al momento de dosificar la pena decidió motu proprio, atribuirle al procesado las circunstancias genéricas de que tratan los numerales 1 y 3 del artículo 66 del C.P., es decir, “haber obrado por motivos innobles o fútiles”… y “El tiempo, el lugar, los instrumentos o el modo de ejecución del hecho, cuando hayan dificultado la defensa del ofendido o perjudicado en su integridad personal o bienes, o muestren una mayor insensibilidad moral del delincuente”, cuando ni fáctica ni muchos menos jurídicamente aparecen de manera clara en el texto integral de la resolución de acusación, lo que significa, que en este asunto específico, el procesado vino a conocer de ellas en la sentencia y no antes.

Razón, entonces, tienen tanto el demandante como el Delegado en este aspecto, siendo, pues, este el motivo por el que se casará el fallo impugnado en el sentido de suprimir las circunstancias genéricas de agravación deducidas por el Juez de primera instancia y avaladas por el de segundo grado, para en su lugar reducir en la misma proporción la pena de prisión, es decir, a 25 años.

Segundo Cargo Dice el actor en esta censura, que el fallador quebrantó por falta de aplicación el artículo 325 del C.P., yerro que se originó en la distorsión que hiciera de la confesión del procesado y del testigo Ricardo Rivera, en cuanto afirma el primero que no tenia intención de hacerle daño a la víctima, versión que entiende, es corroborada por el referido testigo, pues este sobre los hechos aduce que cuando vio que el hoy occiso se “mandó la mano al pecho” pensó que se trataba de un juego entre amigos o de un rasguño. Siendo el anterior el planteamiento casacional de la defensa, forzoso resulta desechar el cargo por falta de interés frente al tema propuesto, habida cuenta que, como lo viene reiterando constantemente la Sala, al ser en esencia la casación un juicio de legalidad contra el fallo de segunda instancia, los temas que no fueron debatidos al momento de apelar la sentencia de primer grado en esta sede no pueden presentarse como yerros del ad quem, ya que, se estaría frente a un supuesto del que, por sustracción de materia al Tribunal ocuparse no le fue posible ocuparse y sobre el que, en tales condiciones, tampoco podría recaer un reproche de esta naturaleza.

Tal es lo que ocurre en este asunto, pues así expresamente lo reconoce el demandante al explicar en el desarrollo del cargo que como ello no fue tema propuesto en la apelación, se remitiría a las consideraciones expuestas por el Juez de primera instancia, aclaración a la que también se vio precisado el Ministerio Público, como no podía ser de otra manera si se considera que al recurrir el fallo, el incriminado redujo su inconformidad a la normatividad aplicable para sancionar el delito de homicidio.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Casar parcialmente el fallo impugnado en el sentido de suprimir las circunstancias genéricas de agravación a que se refieren los numerales 1 y 3 del artículo 66 del C.P., y en consecuencia, imponerle a NELSON VELASCO SALDAÑA, la pena principal de 25 años de prisión. En lo demás, queda incólume el fallo impugnado. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GóMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PÁGINA 25