CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. NILSON PINILLA PINILLA Aprobado Acta N° 143 (Sep. 23/98). Santafé de Bogotá, D. C., S eptiembre veintinueve (29) de mil novecientos noventa y ocho (1998). ASUNTO: Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto contra el fallo de fecha 18 de octubre de 1994, por medio del cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá confirmó el anticipado el 3 de agosto de dicho año por el Juzgado 53 Penal del Circuito de esta misma ciudad, que condenó a ANTONIO JOSE ESQUIVEL por los delitos de falsedad material de particular en documento público, fraude procesal, estafa y tentativa de estafa, en concurso material, sucesivo, homogéneo y heterogéneo, a las penas de 100 meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas y multa de $333.333, al igual que a la indemnización de los perjuicios causados.
HECHOS: Durante 1991 y 1992, un grupo de personas del cual formó parte ANTONIO JOSE ESQUIVEL, falsificó sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, constancias sobre notificación y ejecutoria y varios poderes, documentos que en grupo de 10 presentó para su cobro a la Tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, identificándose con cédula de ciudadanía número 17.243.118 de Bogotá y Tarjeta Profesional de Abogado 31.005, ambas a nombre de “MANUEL HUMBERTO HURTADO JARAMILLO”, igualmente falsas.
Con base en los citados documentos apócrifos, que conformaron 10 expedientes, obtuvo la expedición de la correspondiente resolución ordenando el cumplimiento de lo supuestamente decidido por la jurisdicción administrativa y presentó cuentas de cobro, logrando defraudar al erario público en 7 asuntos que ascendieron a $431.259.640, suma que consignó en cuentas de ahorro abiertas en dos entidades bancarias al mismo nombre antes referido; no alcanzó a cobrar las 3 cuentas restantes, que sumaban $118.672.000 al ser detectadas las infracciones.
ACTUACION PROCESAL: Con apoyo en investigación adelantada por la Pro curaduría Delegada para Asuntos Presupuestales, la Fiscalía 258 de la Unidad de Investigaciones Especiales inició proceso (diciembre 23/92, f. 86 cd. 4); librada orden de captura y fijado luego edicto emplazatorio, en resolución de marzo 19 de 1993 se declaró procesado ausente a ANTONIO JOSE ESQUIVEL (fs. 98 y 99 cd. 6), contra quien el 25 de los mismos se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a excarcelación, por los delitos de falsedad en documento público y estafa, en concurso (fs. 108 a 111 ib.), lográndose más tarde la aprehensión. La investigación fue calificada el 2 de septiembre de 1993, con resolución de acusación contra ANTONIO JOSE ESQUIVEL, HUGO QUINTERO SANCHEZ y JAIME BONILLA ESQUIVEL, por el delito de estafa en perjuicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, separando investigación sobre la conducta de otras personas (fs. 317 a 338 ib.), providencia que al resolver apelación interpuesta por la representante del Ministerio Público y la defensora de BONILLA ESQUIVEL, la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, el 11 de octubre siguiente, adicionó para que los implicados, como coautores, respondieran también por los delitos de falsedad material de particular en documento público y fraude procesal (fs. 166 a 197 cd. segunda instancia Fiscalía).
Tras variadas incidencias en el juicio, el 7 de julio de 1994 manifestó ANTONIO JOSE ESQUIVEL que se acogía a sentencia anticipada (f. 604 cd. 6). Según consta en el acta respectiva, de fecha 19 de los mismos mes y año, ante el Juez 53 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, los respectivos Fiscal y agente del Ministerio Público y su defensor, ESQUIVEL aceptó “responsabilidad por todos los cargos” contenidos en la resolución de acusación y entregó varias acciones de “Multiclubles de Colombia”, manifestando que “fueron adquiridas con la totalidad del dinero que me correspondió por la participación en el delito” (fs. 624 y 625 ib.).
Proferida la sentencia a que inicialmente se hizo mención (fs. 652 a 672 ib.), fue apelada por la defensa, inconforme con la cuantificación punitiva y por no haberse otorgado rebaja de pena por la confesión derivada de aceptar los cargos en la forma referida; el Tribunal Superior de esta ciudad la confirmó integralmente, mediante fallo de la fecha ya indicada que es objeto del recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: El defensor de ANTONIO JOSE ESQUIVEL, amparándose en la causal primera de casación, presenta un único cargo contra la sentencia, “por violación directa de normas de derecho sustancial”, formulando tres reparos que pueden sintetizarse así: Primero, “aplicación indebida del art. 182 del Código Penal”, porque el delito de fraude procesal no puede considerarse “delito autónomo”, si se tiene en cuenta que en este caso, “al obtenerse fraudulentamente la entrega de dineros del Estado por parte de sus funcionarios, mediante la simulación del proceso administrativo como parte del montaje de la Estafa, necesariamente el Juez y el Tribunal tenían que percatarse de que la conducta citada está contemplada también en otra disposición, a saber el art. 182 del C.P., es decir, se toparon con el concurso aparente de delitos.
Pues, el supuesto atentado al bien jurídico Administración de Justicia al desarrollarse el verbo rector INDUZCA del art. 182 se encuentra ya previsto como elemento de la Estafa y del numeral 2° del art. 372 C.P., ya que no otra cosa puede significar que se lesionen los bienes del Estado mediante Estafa sin ofender necesariamente la funcionalidad del mismo Estado” (sic, f. 91 cd.
Trib.). Segundo, “La agravante punitiva contemplada en el numeral 4° del Art. 66 del C.P. no tiene existencia jurídica”. Para tratar de demostrar este reparo sostiene que “los ardides, engaños, mentiras, simulaciones, (documentos falsos, apariencia de solvencia profesional, etc.), fueron deducidos previa e indispensablemente en los elementos tipificadores del punible de Estafa (engaño, error, perjuicio) a fin de determinar la Responsabilidad Penal, por lo que un segundo análisis de esas circunstancias o factores típicos llevado al numeral 4° del Art. 66 del C.P., no es viable, a menos, repito, que se desconozca la prohibición bis in idem” (sic, f. 93 ib.).
El tercer reparo lo anuncia “Art. 61 del Código Penal: Se resiente por lo exagerado de la pena”. Al respecto considera que las circunstancias de agravación previstas en el artículo 372 del Código Penal, no pueden “ser motivo de nuevo análisis -y menos para incrementar la pena básica- en el terreno de los ‘criterios para fijar la pena’ previstos en el Art. 61 del C.P., so pena de calificarse ese nuevo estudio como violatorio del principio non bis in idem” (f. 94 ib.).
Solicita se case la sentencia impugnada “y en su lugar se profiera el fallo que corresponda de acuerdo a una correcta y justa dosificación de la pena que le corresponda a ANTONIO JOSE ESQUIVEL” (f. 95 ib.). CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO: El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal opina que los reproches propuestos en la demanda deben rechazarse, por lo cual pide a la Corte no casar la sentencia recurrida.
Indica que la estafa agravada, el fraude procesal y la falsedad documental imputados al procesado son conductas punibles que tienen entidad propia, en tanto cada una es diferente en su configuración y en los bienes jurídicos que protegen. Opera el fenómeno jurídico del concurso de hechos punibles a que se refiere el artículo 26 del Código Penal, si se mira que “con varias acciones infringieron los tipos penales antes referenciados, en los cuales el delito fin fue la Estafa y los delitos medio la Falsedad Documental y el Fraude Procesal.
Ciertamente son fenómenos plenamente escindibles en el tiempo y en el espacio y donde, se repite, autónomamente se lesiona un interés jurídico tutelado” (f. 59 cd. Corte). En lo que tiene que ver con la violación directa del numeral 4° del artículo 66 del Código Penal, tras precisar la agravación genérica de la preparación ponderada del hecho punible y citar apartes de un pronunciamiento de la Corte sobre el tema, señala que no se puede confundir, como lo hace el demandante, la referida circunstancia con los “ardides, engaños, mentiras, simulaciones, apariencia de solvencia profesional …, error, perjuicio …, aspectos estos últimos que sí son elementos estructurales de los punibles de Estafa, Fraude Procesal y Falsedad Documental por los cuales fue condenado el acusado ANTONIO JOSE ESQUIVEL” (f. 62 cd.
Corte). CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Dentro del único cargo de “violación directa de normas de derecho sustancial”, que acogi éndose a la causal primera de casación formula el defensor de ANTONIO JOSE ESQUIVEL, vienen incluidos los tres reparos a que anteriormente se hizo referencia, a los cuales se responde de la siguiente manera: 1°. Que el fraude procesal deducido contra el acusado no pueda considerarse “delito autónomo”, sino “como parte del montaje de la estafa”, en cuanto, como al parecer se colige de lo expuesto por el censor, el acto de la inducción se e ncontrase “ya previsto como elemento de la estafa”, es aspecto dilucidado por la doctrina y la jurisprudencia en sentido contrario a lo que aduce el casacionista.
Por ejemplo, recordó esta corporación en sentencia de fecha abril 15 de 1993, casación N° 7292, M. P. doctor Edgar Saavedra Rojas, cómo desde el punto de vista jurisprudencial “el análisis del problema ha sido pacífico y se ha reconocido ya en varias decisiones uniformes que es perfectamente posible el concurso del fraude procesal con la estafa”, apoyándose en seguida, para cabal ilustración, en providencias de fecha febrero 14 de 1984, M. P. Luis Enrique Aldana Rozo; noviembre 12/86, M. P. Jorge Carreño Luengas; agosto 15 de 1989, M. P. Gustavo Gómez Velásquez, de donde se toma el extracto que a continuación se transcribe, y julio 17 de 1990, M. P. Guillermo Duque Ruiz, a las cuales cabe agregar lo determinado el 1° de septiembre de 1987, M. P. Rodolfo Mantilla Jácome, reiteración muy directamente aplicable al caso ahora bajo estudio: “Pero la norma tipificadora del fraude procesal no recoge en su integridad el poder lesivo de la agresión al patrimonio ni el grado de culpabilidad atribuible al agente, cuando éste avanza en el recorrido criminoso y no contento con la obtención de sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, los utiliza con el fin de lograr provecho ilícito para sí o para un tercero con perjuicio ajeno. Los dos aspectos del hecho general son identificables y autónomos, apreciados naturalísticamente, y no envuelven unidad delictual porque los elementos tipificadores del fraude procesal, artículo 182 Código Penal, no incluyen todos los de la estafa, artículo 356 ibídem, imposibilitando el prohibido juicio de reproche sobre un mismo supuesto y desde similar punto de vista.” Es de ver que la responsabilidad libremente aceptada por ESQUIVEL refiere pluralidad de actos diferenciados en el tiempo y en el espacio, que vienen desde la creación fraudulenta de copias de supuestos fallos de la jurisdicción contenciosa administrativa, que al igual que la cédula y la tarjeta profesional espurias ofenden la fe pública; además, se logró que funcionarios de la administración así engañados produjeran resoluciones de pago, siendo claro que se incurrió en fraude procesal, y luego en las defraudaciones contra el patrimonio del Estado, en tanto a otros servidores públicos se indujo en error para que libraran las erogaciones falazmente pretendidas, obteniendo provecho patrimonial injusto.
En este caso, como ya se vió, el procesado ANTONIO JOSE ESQUIVEL aceptó voluntariamente en el juicio, en presencia de su defensor y del representante del Ministerio P úblico, su responsabilidad penal respecto de todos los cargos formulados en la resolución de acusación que, con la modificación introducida por el Fiscal Delegado ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, al compartir la sustentación efectuada por la representante del Ministerio Público, incluían no solamente las infracciones contra el patrimonio económico sino también los delitos de falsedad material de particular en documento público y fraude procesal, en concurso material, sucesivo, homogéneo y heterogéneo, indiscutiblemente configurado para todos y cada uno de los punibles imputados.
Con todo, las anteriores consideraciones vienen a quedar de más si se toma en cuenta que este tema del concurso entre el fraude procesal y la estafa no fue objeto de la impugnación contra la sentencia de primera instancia, de manera que mal puede pretender un pronunciamiento sobre el mismo en casación, pues viene a carecer de interés jurídico. 2° Los otros dos ensayos del impugnante por aliviar, sin demostración ni fundamento, la situación de su acudido, pueden tratarse conjuntamente.
Así, e n relación con el reproche de violación directa en la fijación de la pena, frente a lo dispuesto por los artículos 61 y 66-4 del Código Penal, la demanda no ofrece una demostración clara y precisa de error alguno, que trascienda para remover el fallo que arriba amparado con las presunciones de legalidad y acierto. En esta materia es preciso recordar que la dosificación judicial de la pena es una operación de discrecionalidad reglada que se ha confiado al juez, a través del establecimiento de mínimos y máximos, con los incrementos y las disminuciones procedentes, que se determinará en forma motivada ante la presencia de factores objetivos que así lo indiquen.
Resulta entonces indispensable que el casacionista demuestre, con la debida formulación del cargo, que el fallador quebrantó la legalidad de la pena, bien porque se salió de los marcos punitivos que fija la ley, ora porque se inventó una causal de agravación o desconoció motivos de atenuación, o aumentó la sanción sin ningún respaldo, nada de lo cual se aprecia en este asunto.
El recurrente dice simplemente que no está de acuerdo con la fijación de la pena, que considera exagerada; es su parecer que elementos que integran el tipo penal de la estafa fueron utilizados también para efectuar incrementos punitivos, a través de circunstancias de agravación, violándose el principio non bis in idem. Este planteamiento se desvanece al observar los fallos de instancia, que coinciden en unidad inescindible, donde se tomó el delito de estafa como el más grave, en caudales de tal naturaleza y cuantía y frente a factores reales relativos a la gravedad y modalidades de los actos realizados y la ostensible preparación ponderada (art. 66-4 C. P.), que en este caso fue maquinada refinadamente, con gran esmero y astucia, por lo cual mal puede equipararse tal solercia con el ardid propio de cualquier defraudación común. Se asumió también la atenuación surgida de la presunción de buena conducta anterior y el parcial resarcimiento voluntario del daño (art. 64-1-7 ib.), concluyéndose en 80 meses para el delito base, estimación que también pudo sustentarse en la pluralidad de partícipes (art. 66-7 ib.) y subió 40 meses por razón de la múltiple falsedad y el fraude procesal, sin yerro alguno sobre los parámetros establecidos por la ley, para luego descender apropiadamente a 100 meses por la sexta parte entonces concedida por la sentencia anticipada en el juicio.
De tal manera, al carecer de interés jurídico para recurrir en casación, en el primer enfoque, y no ofrecer en ninguno de los tres razón para remover la determinación judicial, la censura carece de prosperidad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON E. PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA � 11 � Casación No. 10.389 Sdo.
Antonio José Esquivel.. �PÁGINA � 1 � Casación No. 10.389 Sdo. Antonio José Esquivel..