SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 10387 Acta 10 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, diecinueve (19) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación de EDUARDO EFRAIN PAZ MENESES contra la sentencia dictada el 31 de julio de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le sigue al BANCO POPULAR.

I.

ANTECEDENTES En ambas instancias se declaró probada la excepción de cosa juzgada oportunamente propuesta por el Banco Popular al contestar la demanda presentada por el hoy recurrente. El Tribunal lo hizo mediante el fallo aquí acusado y el Juzgado en sentencia del 16 de mayo del mismo año. El pleito lo promovió Paz Meneses para que el banco fuera condenado a reajustarle la cesantía a la suma de $22'695.599,98, incluyendo en su cómputo la prima de antigüedad que afirmó en la demanda recibió al cumplir 30 años de servicio, y que de haber sido tomado en cuenta habría elevado la base salarial a la cantidad de $1'028.655,85, cuando el demandado le liquidó dicha prestación sobre un salario de $710.408,94. � El Banco Popular contestó la demanda admitiendo únicamente como cierto la afirmación del demandante de haberle liquidado el auxilio de cesantía sobre un salario de $710.408,94 para un total de $8'584.108,02, cantidad de la que al deducir lo pagado por cesantías parciales y retención en la fuente resultó un total de $4'448.471,26.

Se opuso a las pretensiones y en su defensa adujo que celebró con Eduardo Paz Meneses, quien fue su trabajador del 4 de septiembre de 1961 al 22 de enero de 1962, una conciliación ante la Inspección Cuarta de la Sección de Relaciones Individuales de la Regional de Bogotá, acto mediante el cual el contrato terminó por mutuo consentimiento y él le reconoció al hoy demandante la suma de $5'000.000,00, por cuya virtud lo declaró a paz y salvo por todos los conceptos originados en la relación laboral.

Propuso por ello la excepción de cosa juzgada. II. EL RECURSO DE CASACION. Para que la Corte case la sentencia del Tribunal y en instancia revoque la sentencia del Juzgado y, en su lugar, declare no probada la excepción de cosa juzgada en relación con el auxilio de cesantía y condene al Banco Popular a pagarle como reajuste de dicha prestación la suma de $3'845.482,52 y como indemnización por mora $34.288,52 diarios desde el 1º de mayo de 1992 hasta cuando pague dicha condena, mediante la demanda con la que sustenta el recurso (folios 7 a 20), que fue replicada (folios 27 a 32), el recurrente le formula dos cargos que se estudiarán conjuntamente, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, cuya vigencia prorrogó por un año más la Ley 377 de 1997, por adolecer de la misma insuficiencia en la proposición jurídica y dirigirse ambos a demostrar que la conciliación que celebró con el banco demandado no incluyó el auxilio de cesantía y sus intereses, para lo cual el recurrente se vale de las mismas pruebas.

En el primer cargo acusa al fallo de aplicar indebidamente los artículos 22, 23, 26, 28 y 29 del Decreto 3118 de 1968, 1º y 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949 "en relación con los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo" (folio 11), y en el segundo por la aplicación indebida de los artículos 1º, 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 18 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 15 del Código Sustantivo del Trabajo; 2º de la Ley 65 de 1946; 6º del Decreto 1160 de 1947 y 19 del Decreto 3118 de 1968 "en relación con los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo" (folio 15).

Aun cuando con diferente redacción, en ambos cargos el recurrente le atribuye a la sentencia el haber incurrido en el error de haber demostrado que la conciliación que celebraron el banco demandado y él involucró el auxilio de la cesantía y sus intereses, por tratarse de un derecho incierto en ese momento; y no dar por demostrado que dicha prestación le fue reconocida con posterioridad al 21 de febrero de 1992, fecha en la que se llevó a cabo la conciliación, y que la convención colectiva suscrita el 28 de febrero de 1991 dispuso en su artículo 19 que el promedio mensual del último año se determinaría incluyendo las primas extralegales, siendo la prima de antigüedad una de ellas, y por cuyo concepto en el último año de servicio recibió la suma de $3'818.969,06, para un promedio mensual de $318.246,91, que sumado a los $710.408,94 tomados como salario promedio mensual al liquidar dicha prestación, da un total de $1'028.655,85, por lo que se le adeuda la cantidad de $3'854.482,52, y que el Banco Popular no dio razones atendibles para no cumplir con la norma convencional que le ordenaba incluir la prima extralegal de antigüedad como factor para liquidarle la cesantía. Desaciertos que atribuye a la falta de apreciación de la liquidación de cesantía y prestaciones sociales, "el pago de la prima extralegal de antigüedad" (folio 16), las convenciones colectivas de trabajo suscritas el 1º de febrero de 1980, el 28 de diciembre de 1981, el 24 de febrero de 1988, el 6 de marzo de 1990 y el 28 de mayo de 1992, el interrogatorio absuelto por la representante del banco, la contestación de la demanda y el documento auténtico de su afiliación al sindicato; y a la apreciación errónea del acta de conciliación. Los argumentos que presenta como demostración de los dos cargos pueden resumirse diciendo que para el recurrente el Tribunal se equivocó cuando dedujo que por haber dicho en el acta de conciliación de manera genérica y abstracta que declaraba a paz y salvo al banco por los conceptos de "salarios y prestaciones sociales", concilió el derecho al auxilio de cesantías y los intereses correspondientes, en razón de ser ella una prestación social; no habiendo apreciado los documentos que acreditan que le fue reconocida la prima extralegal de navidad y las convenciones colectivas vigentes a la terminación del contrato que ordenan incluir el promedio mensual de dicha prima como factor para liquidación de las cesantías, lo que no hizo el banco al liquidarle el 21 de febrero de 1992 tal auxilio.

Para el recurrente, de haber el Tribunal aplicado las normas convencionales y tenido en cuenta que el auxilio de cesantía es un derecho cierto e indiscutible, inexorablemente habría declarado que la cosa juzgada resultante de la conciliación no operaba en relación con la cesantía, por no ser objeto de transacción, por lo que habría ordenado su reajuste para incluir el promedio mensual de la prima de antigüedad; y de esta forma no habría incurrido en el desacierto de negarle la indemnización por mora, puesto que de la contestación de la demanda y del interrogatorio de parte absuelto por la representante del demandado resulta que no tuvo el Banco Popular argumentos serios y atendibles para incumplir la norma convencional.

El opositor replica los cargos anotando que el Tribunal no incurrió en un error de hecho evidente porque se ajustó a los términos exactos del acta de conciliación y le dió el valor de cosa juzgada que ella tiene, en los términos del artículo 78 del Código Procesal del Trabajo. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Lo primero que debe destacarse es el hecho de no incluirse en la proposición jurídica las únicas normas legales que en este caso le sirvieron de sustento a la decisión del Tribunal, como son los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo, los cuales si bien es cierto no son atributivos del derecho al auxilio de cesantía cuyo reajuste pretende el recurrente, debían ser incluidos dentro de las normas con las cuales pretendió integrar la proposición jurídica, pues mientras se mantenga incólume la conclusión de haber existido una conciliación con efectos de cosa juzgada, no es posible infirmar el fallo.

Este es uno de los casos en los cuales la técnica del recurso obliga a incluir una norma que es de naturaleza sustancial no obstante ser parte del Código Procesal del Trabajo, pues ella constituye un desarrollo legal de la norma constitucional que consagra el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho. Es de anotar que el recurrente fijó el alcance de la impugnación pidiendo expresamente que se declarara no probada la excepción de cosa juzgada en relación con el ajuste del auxilio de cesantía; pero, pese a ello, no integra la proposición jurídica con los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo que reconocen el efecto de cosa juzgada a la conciliación celebrada antes del juicio, ante un juez o un inspector del trabajo, o dentro del proceso ante el juez competente.

Como la decisión de ambos falladores de instancia fue la de declarar probada la excepción de cosa juzgada, no le es dado a la Corte, actuando como tribunal de casación, revisar la sentencia del Tribunal en un aspecto que no puede ser confrontado en la medida en que no se indica entre las normas violadas al específico texto legal que le otorga efectos de cosa juzgada a la conciliación celebrada antes del juicio.

De todos modos, y si se entendiera que lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, todavía vigente por virtud de lo establecido en la Ley 377 de 1997, dispensa en este caso al recurrente de haber citado los artículos 20 y 78 del Código Procesal, como normas instrumentales que sirvieron de medio para llegar a la violación final de la disposición legal que reconoce efectos normativos a las convenciones colectivas de trabajo, se tendría entonces que bastaría leer el acta de conciliación que se indica como erróneamente apreciada por el recurrente en los dos cargos, para concluir que el Tribunal no incurrió en un error que por sus características fuera dable calificar de manifiesto al dar por probado que entre las partes se celebró una conciliación antes del juicio en la que Eduardo Paz Meneses declaró a paz y salvo al Banco Popular "por los conceptos de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de su relación laboral" (folio 32), puesto que eso textualmente dice el documento; y no hay ninguna duda sobre el carácter de prestación social que tiene el auxilio de cesantía. Adicionalmente, cabe anotar que en la misma acta aparece expresamente dicho que "si eventualmente ocurriere alguna reclamación [,] el señor Eduardo Paz Meneses la declara comprendida dentro de la suma de dinero que por los conceptos antes mencionados recibiere o hubiere recibido" (folio 32); y como allí dice que recibió $5'000.000,00, y lo que a él supuestamente le adeuda el banco asciende a la cantidad de $3'854.482,52, de todas maneras tendría que concluirse que en ningún error incurrió el Tribunal al confirmar la decisión del Juzgado de declarar probada la excepción de cosa juzgada propuesta oportunamente al contestar la demanda.

Basta lo dicho para desestimar los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le sigue Eduardo Efraín Paz Meneses al Banco Popular.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva�se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 10387 �página \* arábico�2�