CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.62, abril 30/98 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., cinco de mayo de mil novecientos noventa y ocho. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de septiembre 30 de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales condenó a los procesados HECTOR FABIO ROSERO BERMUDEZ y FRANCISCO FERNEY TAPASCO GONZALEZ, a las penas principales de diez (10) años de prisión y un (1) año de arresto, respectivamente, como autores responsables, en su orden, de los delitos de homicidio y encubrimiento por favorecimiento.
Hechos y actuación procesal. El 18 de julio de 1992, siendo aproximadamente las 10 de la noche, en la Fuente de Soda "Reminiscencias" del Municipio de Supía (Caldas), Orlando de Jesús Salazar Gallego, profesor del Instituto Integrado de esa localidad, quien en ese momento departía con su hermano Juan Manuel y sus amigos Eccehomo Valencia Ramírez, Abelardo Torrijos Rivera y Conrado Posada Rangel, fue atacado con arma de fuego por un sujeto que sorpresivamente se acercó y le disparó en repetidas oportunidades, causándole la muerte.
En el atentado resultó igualmente herido Posada Rangel, a quien se le dictaminó una incapacidad definitiva de 10 días sin secuelas (fls.283). A prudente distancia del lugar de los hechos el agresor fue auxiliado por el campero línea montero, marca Mitsubishi, color sílice tornado, con placas AUJ-725, de propiedad de la Asamblea Departamental de Caldas, asignado al Diputado Francisco Ferney Tapasco González, Presidente para entonces de la Corporación, en el que se movilizaban varias personas, entre ellas "el muchacho" que lo conducía desde temprano. De este episodio dan cuenta en el proceso Juan Manuel Salazar Gallego -hermano de la víctima- (fls. 16, 207, 949), el oficial de la Policía Nacional Luis Gerardo Rodríguez Moreno (fls. 13) y el Agente Félix Eduardo Acosta Ramos (fls.38, 437 y 959), quienes persiguieron al victimario hasta el lugar donde fue auxiliado por los ocupantes del Montero Mitsubishi.
El 4 de agosto, las autoridades de Policía del Municipio de Filadelfia (Caldas) hallaron abandonado en su jurisdicción el referido automotor, totalmente desvalijado (fls.25, 28 y 304). En el momento del atentado, el Diputado Tapasco González se encontraba departiendo con Sandra Tulia Cardona en el bar "Bavaria", ubicado frente al establecimiento donde se hallaba la víctima.
En el mismo sitio, haciéndole compañía, fueron vistos algunos de sus escoltas personales, al igual que Héctor Fabio Rosero Bermúdez, quien llegó al lugar en el pluricitado vehículo, en compañía del conductor (fls.41, 102 vto., 348, 960). Luis Angel Moreno Piedrahita, quien estuvo con la víctima hasta minutos antes del atentado, sostiene que esa tarde, María Crimaneza Bermúdez, madre de Héctor Fabio Rosero Bermúdez, buscó en dos ocasiones a Orlando de Jesús para reclamarle por la desaparición de unos sacos de cemento del depósito de materiales del plan de vivienda "Supireña", del cual estaba encargado, y que en la segunda oportunidad Héctor Fabio, quien la acompañaba, lo amenazó diciéndole que ese problema se arreglaba "con una palada de tierra".
Se refirió al comentario público que circulaba en el sentido de que el ordenador del homicidio había sido el Diputado Tapasco González; el autor material un señor apodado "Botines", guardaespaldas del anterior; y, Héctor Fabio Rosero Bermúdez, la persona que huyó con el homicida en el carro de la Asamblea. Recuerda haber escuchado estos rumores de los profesores Gonzaga de Jesús Díaz Hernández y Gustavo Humberto Castaño, pero insiste que se trataba de un comentario de conocimiento público.
Agrega que la víctima en alguna oportunidad le comentó de un trabajo de electrificación que debía ejecutar o estaba realizando en la casa del Diputado, a instancias de su hermana María Nubia Tapasco, y que con ocasión de dicho contrato se presentaron diferencias entre ellos, según comentarios de la gente. Apoyado en las fotografías visibles a folios 171 y 173 del proceso, reconoce a Henry de Jesús Carvajal León como una de las personas que acompañaban a Francisco Ferney la noche del insuceso, y la misma que vio en compañía de Héctor Fabio Rosero Bermúdez minutos antes del atentado (fls.91 vto. y 959 vto.).
En sus giras, el Diputado Tapasco González se hacía normalmente acompañar de Henry de Jesús Carvajal León, Pedro Nel Ochoa Ochoa, Mauricio Sánchez Ladino y Héctor Fabio Rosero Bermúdez, quienes eran conocidos en la región como personas de confianza, encargadas de su seguridad personal (fls.73 vto.,113 y 119 y ss.), y también de Jaime Gutiérrez Sánchez, agente asignado por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), quien lo escoltaba el día del atentado (fls.113).
De estas personas únicamente Héctor Fabio Rosero Bermúdez y Jaime Gutiérrez Sánchez declararon en el proceso; el primero en calidad de imputado y, el último, de testigo (fls.138, 165 y 268). A Mauricio Sánchez Ladino no fue posible localizarlo (fls.418), y Henry de Jesús Carvajal León y Pedro Nel Ochoa Ochoa fueron hallados muertos el 28 de julio de 1992 en lugares distintos del Departamento de Caldas (fls.71 vto., 73, 131 y 173).
El día siguiente de los hechos, Francisco Ferney Tapasco González se presentó a la Inspección Municipal de Policía y Tránsito de Supía a formular denuncia penal por la desaparición del montero Mitsubishi y de los documentos correspondientes al mismo, de en frente del bar "Bavaria", donde la noche anterior lo tenía estacionado, según consta en la certificación visible a folios 215, y la respectiva denuncia (fls.79 y 215).
En declaración bajo juramento, la Secretaria de la Inspección Municipal de Policía y Tránsito de Supía, Olga Lucía Palacio Aristizábal, sostuvo que el domingo 19 de julio trabajó hasta la una de la tarde, hora en que se cierra la oficina, y que mientras permaneció en ella no se presentaron denuncias, ni fueron visitados por Francisco Ferney Tapasco.
En sus primeras versiones dijo no haber abandonado la oficina la mañana de se día, pero en una última ampliación acepta que lo hizo a eso de las once horas (fls.87, 337 y 512 vto.). El Inspector, por su parte, afirma haber recibido personalmente la denuncia el domingo 19, a las nueve (9) de la mañana, cuando su secretaria se encontraba desayunando, y no haber recogido su firma ese día por olvido.
Solo vino a hacerlo el miércoles, debido a que el lunes era fiesta nacional y el martes descanso (fls.88). Mediante Resolución No.006 de 19 de agosto de 1992, la Fiscal Coordinadora de la Unidad de Fiscalías ante el Tribunal del Distrito Judicial de Manizales, designó a un Fiscal de la Unidad para que asumiera la investigación y calificación del proceso, con desplazamiento del Fiscal Delegado de la Unidad de Riosucio que hasta entonces venía conociendo del mismo (fls.59 bis y 241).
El Fiscal designado abrió investigación, vinculó al proceso mediante declaración indagatoria a Héctor Fabio Rosero Bermúdez y Francisco Ferney Tapasco González (fls. 133, 138 y 360), y resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva respecto del primero por el delito de homicidio; y, de caución y conminación, en relación con el último, por los delitos de falsa denuncia y favorecimiento (fls.148 y 398).
En su injurada, Rosero Bermúdez se muestra ajeno a los hechos investigados. Sostiene que ese día, desde las 7:30 de la noche hasta cuando se escucharon los disparos, permaneció en el bar "La Toscana", ubicado en el parque principal, jugando naipes. No es cierto que antes de los hechos hubiera estado en la Fuente de Soda "Bavaria" en compañía del Diputado, o de sus escoltas, o paseando en el vehículo, ni que hubiera sostenido enfrentamientos con la víctima.
Recuerda sí, haber visto en las horas de la tarde a Francisco Ferney acompañado de una muchacha, el escolta del DAS y dos personas más. Con el Diputado no ha mantenido ninguna clase de relación, y las veces que ha conversado con él ha sido para preguntarle por los resultados de las gestiones que se comprometió a realizar con el propósito de conseguirle un trabajo (fls.138 y ss).
El Diputado Francisco Ferney Tapasco González rechaza igualmente cualquier participación en los hechos. Comenta que ese día, a eso de las cinco de la tarde llegó procedente de Manizales en compañía de Sandra Tulia Cardona Rodas, Mauricio Sánchez Ladino y Jaime Gutiérrez Sánchez, en el Montero de la Asamblea. Inicialmente visitó el parque principal y después se dirigió al Grill "Bavaria", donde permaneció con Sandra Tulia hasta después del atentado.
Cuando se escucharon los disparos, su amiga lo arrastró hacia la pista de baile, y minutos después llegaron Jaime y unos familiares suyos, quienes lo llevaron a la casa. De la desaparición del vehículo solo vino a darse cuenta el día siguiente, en las primeras horas de la mañana, cuando salió a buscarlo acompañado de Jaime Gutiérrez Sánchez, escolta del Departamento Administrativo de Seguridad.
De inmediato se dirigió a la Inspección de Policía a formular la denuncia, habiendo sido atendido personalmente por el Inspector, quien se hallaba sólo. Mientras esto sucedía, su escolta permaneció en el parque. Nadie distinto de él manejó el automotor ese día, y no es cierto, como se afirma, que hubiera ordenado la muerte del profesor, o facilitado el vehículo o el arma para hacerlo.
Con Henry de Jesús Carvajal León y Pedro Nel Ochoa Ochoa no tuvo relaciones diferentes de las que surgen con personas que se acercan a solicitar ayuda para conseguir trabajo, y Héctor Fabio Rosero Bermúdez es hijo de una señora que le colabora políticamente desde hace varios años. Los primeros no estuvieron en Supía el día de los hechos, y con Héctor Fabio recuerda haberse saludado en el parque, antes de dirigirse al bar "Bavaria" (fls.360 y ss).
Coincidentes con su versión son los testimonios de Jaime Gutiérrez Sánchez (escolta del DAS) y Sandra Tulia Cardona Rodas (acompañante de Francisco Ferney). Cuando los disparos, según la versión del primero, se encontraba en la casa de Marcos Tapasco (hermano del Diputado), acompañado de Mauricio. Inmediatamente se dirigieron al sitio donde se encontraba el Diputado y lo llevaron para la casa.
El día siguiente, pasadas las 8 de la mañana, acompañó al Diputado al parque, supuestamente con el propósito de recoger el vehículo, pero éste no lo encontraron. Francisco Ferney se dirigió solo al Palacio Municipal y al salir le comentó de la pérdida del montero y la presentación de la denuncia, pero no informaron lo sucedido a la policía, ni adelantaron averiguación alguna al respecto, y en seguida regresaron en bus a Manizales.
Agrega que Pedro Nel Ochoa y Henry de Jesús Carvajal trabajaron en alguna ocasión protegiendo al Diputado, pero que el día de la muerte del profesor no viajaron con ellos, ni los vio en Supía. A Héctor Fabio si pudo verlo en compañía del Diputado en el Grill "Bavaria", pero no puede asegurar si estuvo paseando en el vehículo, como se afirma, ni que el automotor haya sido movido del sitio donde se hallaba estacionado (fls.165 y 268; y 168 y 357).
Además de las versiones a las cuales se ha venido haciendo referencia, deben destacarse los testimonios de Eccehomo Valencia Ramírez (fls.8, 31), Abelardo Torrijos Rivera (fls.335) y Conrado Posada Rangel (fls.7 y 35), personas que acompañaban a la víctima en el momento del atentado, pero que no suministran mayor información sobre lo ocurrido;
Pablo Emilio Rendón Montoya, propietario del bar "Reminiscencias" (fls.10 y 36); Fabio Ernesto Loaiza Pérez y Jorge Isaac Sánchez Corrales, administrador y propietario, respectivamente, del Grill "Bavaria" (fls.41 y 102 vto, y 45 vto); María Crimaneza Bermúdez Moreno, quien acepta haber sostenido un altercado con el profesor Salazar Gallego por la pérdida de un cemento, pero desliga del problema a su hijo Héctor Fabio y niega que hubiera ocurrido el día de su muerte (fls.94);
María Nubia Tapasco González, hermana del Diputado, quien asegura que entre ellos y el profesor Salazar Gallego (compañero de labores) no se presentó problema alguno con ocasión del trabajo de electrificación realizado en su casa (fls.910); Roberto Antonio Ramírez Giraldo, a quien la víctima le comentó de las amenazas recibidas la tarde del atentado (fls.352); y, Gustavo Humberto Castaño Restrepo y Gonzaga de Jesús Díaz Hernández -citados por Luis Angel Moreno Piedrahita en su testimonio-, quienes niegan haber hecho los comentarios de que da cuenta dicho declarante.
Gonzaga de Jesús asegura, además, haber visto a Héctor Fabio descender del Montero Mistsubishi, en compañía del conductor -una persona mas o menos joven que no conocía-, antes del atentado (fls.350, 348 y 960 vto.). Cerrada la investigación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal encargada de la tramitación del proceso, profirió resolución de acusación contra Héctor Fabio Rosero Bermúdez por los delitos de homicidio agravado (art.324.7 C.P) y lesiones personales; y, respecto de Francisco Ferney Tapasco González, por favorecimiento y falsa denuncia (fls.571 y ss.).
Apelada esta decisión por los defensores de los procesados, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal, por auto de 17 de mayo de 1993, la confirmó integralmente (fls.645). En la etapa del juicio, el juzgado Penal del Circuito de Riosucio (Caldas) declaró la nulidad de la resolución acusatoria en lo relativo a la imputación por las lesiones personales, y dispuso expedir copias de lo actuado con destino a la Inspección Municipal de Policía de Supía, para su investigación (fls.703).
Celebrada la audiencia pública, el referido Juzgado condenó a Héctor Fabio Rosero Bermúdez a la pena principal de 16 años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, por el delito de homicidio agravado; y, a Francisco Ferney Tapasco González, a la pena principal de 26 meses de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 5 años, como autor responsable de los delitos de falsa denuncia y encubrimiento por favorecimiento (fls.1024).
Paralelamente dispuso la expedición de copias para investigar penalmente a Sandra Tulia Cardona Rodas y Jaime Gutiérrez Sánchez por la posible comisión de un delito de falso testimonio; al Inspector Gersaín Giraldo Montoya por falsedad ideológica en documento público; y, a Francisco Ferney Tapasco por peculado culposo (fls.1056 y 1057). Apelado este fallo por los defensores de los procesados, el Tribunal Superior de Manizales introdujo las siguientes modificaciones: 1) Excluyó la agravante deducida para el delito de homicidio y condenó al procesado Rosero Bermúdez a la pena principal de diez (10) años de prisión. 2) Absolvió a Tapasco González del delito de falsa denuncia y mantuvo la condena por encubrimiento, fijándole como pena por este delito un (1) año de arresto e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término (fls. 1099 y ss).
En contra de este pronunciamiento interpusieron recurso extraordinario los defensores de los procesados, pero la Corte, al revisar su procedencia, desestimó el propuesto por el defensor de Tapasco González, por no cumplir las exigencias punitivas requeridas para su tramitación (fls.4 y ss cd. Corte). La demanda. Con fundamento en las causales primera y tercera de casación, sendos cargos formula el demandante al fallo impugnado.
Causal primera. Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la apreciación de la prueba indiciaria y en la concreción de la situación jurídica del procesado. Capítulo primero: Héctor Fabio Rosero Bermúdez fue relacionado con los hechos objeto de investigación debido a la amenaza que supuestamente le hizo a la víctima la tarde del atentado, en el sentido de que los bultos de cemento extraviados se pagaban con una "palada de tierra", según lo sostenido por el testigo Luis Angel Moreno Piedrahita.
Para el fallador de segunda instancia y los demás funcionarios que conocieron del proceso, este declarante ha merecido "plena y total credibilidad", siendo exaltado como un ciudadano de gran valor civil, que expuso su vida en aras de la justicia, y gracias al cual no quedó impune el crimen cometido. Pero este testigo, no solo es desmentido por las personas que él mismo cita, sino que presenta su propia teoría sobre los hechos, al concluir que quien ordenó el homicidio fue el Diputado Tapasco, motivado por el incidente del profesor Orlando de Jesús con la señora Crimaneza, el incumplimiento del contrato celebrado con su hermana Nubia Tapasco, y los aguardientes que tenía encima.
Más que subjetiva, la postura de este testigo es tendenciosa e interesada en el resultado, aparte de que solo utiliza expresiones vagas e imprecisas. Cuando se llamó a declarar a Gonzaga de Jesús Díaz Hernández, afirmó no haberle hecho comentario alguno a Moreno Piedrahita sobre los posibles autores del crimen; y cuando lo hizo María Nubia Tapasco, dijo que el contrato celebrado con Orlando de Jesús para la electrificación de la casa se había realizado sin ningún contratiempo.
Por su parte, el padre y la esposa de la víctima, aluden a la existencia de vínculos de amistad, no de desafecto con el Diputado, y la testigo Ana Ilsa Giraldo de la Pava, Directora de la Escuela donde se guardaban los materiales, no solo informa sobre la poca trascendencia del altercado que se presentó entre Orlando de Jesús y la señora Crimaneza por la desaparición de los bultos de cemento, sino que su dicho es prueba de que aquél no ocurrió la tarde del 18 de julio, sino en los días precedentes.
Como puede observarse, no es que se esté tildando de mentiroso al testigo Moreno Piedrahita porque la prueba haya demostrado que la discusión se presentó un determinado día y no otro, o porque las supuestas amenazas lanzadas por Héctor Fabio no hayan sido escuchadas por otras personas; es que todo lo afirmado por él fue desvirtuado. De esta manera, se incurrió en un primer vicio de apreciación probatoria, pues se otorgó plena credibilidad al dicho de Moreno Piedrahita, con desconocimiento de los criterios que contempla el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal para la apreciación del testimonio, y las reglas de la sana crítica.
De acuerdo con los fallos de instancia, el motivo que determinó la occisión del educador Salazar Gallego, no habría sido otro que el enfrentamiento que se presentó por la pérdida de los bultos de cemento. Pero la cuestión es menos simple de lo se ha querido plantear. Héctor Fabio Rosero Bermúdez es una persona que carece de antecedentes penales y de policía. No es un matón o "perdonavidas", y así lo reseña su intachable pasado judicial.
Cómo explicar, entonces, que una persona de esta naturaleza se convierta de un momento a otro en homicida por un incidente tan insignificante y de poca monta? Quien así procede es necesariamente una persona desalmada, y esto riñe con la personalidad de Rosero Bermúdez. No resulta claro, por tanto, el señalamiento del episodio del cemento a manera de móvil del delito, como tampoco la deducción del indicio de amenazas anteriores, puesto que éstas deben revestir cierta entidad, y no pueden fundarse en simples comentarios, si es que se da en considerar la poco creíble versión de Moreno Piedrahita.
La sentencia deduce igualmente en contra del procesado el indicio de mentira, y lo refiere al hecho de haber negado la amistad con el Diputado, la conversación que sostuvieron el día del atentado, y su desplazamiento en el vehículo. Cierto es que nadie se separa de la verdad a no ser por tener interés especial en la mentira, pero también es verdad que el acusado inocente puede incurrir en ella debido al miedo que se siente cuando se afronta un proceso judicial.
En el caso analizado, Héctor Fabio sabía por los comentarios callejeros que al Diputado se le relacionaba con el crimen; que el vehículo de la Asamblea había sido hurtado, y su progenitora señalada como la promotora de la riña con el occiso. Siendo ello así, es apenas entendible que al ser sometido por primera vez a una indagatoria, incurriera en mentiras, tontas por demás, ya que negaba algo demostrado, como el hecho de haber conversado con el Diputado en la plaza de Supía. El acusado, no es amigo íntimo de Francisco Ferney, ni uno de sus hombres de confianza, ya que de lo contrario desempeñaría cuando menos un puesto público; y acompañar al político en sus actividades proselitistas no es tener la condición de escolta, como lo asegura el DAS.
Aparte de ello, Héctor Fabio no huyó, ni se ausentó de la población, ni cambió su identidad; pero ninguno de estos contraindicios de responsabilidad fueron tenidos en cuenta por los juzgadores. Estas las razones por las que considera que en el análisis de la prueba indiciaria se presentó un error de hecho y, por consiguiente, "violación indirecta al contenido de los artículos 300, 301 y 303 del Código de Procedimiento Penal, ya que se ha roto la unidad indiciaria, además de haber sido analizados aisladamente" (fls.1157).
Capítulo segundo: La sentencia de segunda instancia, al referirse a la responsabilidad del procesado Rosero Bermúdez en los hechos, precisa: "Nos identificamos tanto con el Juzgado como con la Fiscalía, al señalar que si en verdad no se sabe si ROSERO BERMUDEZ accionó el arma de fuego, o lo hizo su compañero, de todas maneras participó en el hecho.
En uno o en ambos eventos, actividad plural delincuencial, se hablaría de accesoriedad de la participación. En el ámbito interno de la accesoriedad se dice que el fundamento de la punibilidad de la participación está en que provoca la decisión a una acción socialmente intolerable y por eso antijurídica, o favoreció su realización ". Como puede verse, se trata de una incriminación plural, indeterminada, general y gaseosa, que riñe con los principios generales del derecho de defensa y del debido proceso, en cuanto no concreta el grado de responsabilidad del procesado, pues se dice, "o que fue el que disparó, o que fue su compañero, o que de una u otra forma favoreció su realización".
La Fiscalía acusó al procesado como autor de los delitos de homicidio y lesiones personales, figura que ciertamente contempla a quien realiza el hecho o determina a otro a realizarlo. Pero la investigación no demostró que Héctor Fabio hubiera sido el autor material del ilícito, ni el intelectual, o que determinara a un tercero a ejecutarlo.
Está demostrado que no fue el autor material del delito, no solo porque no estuvo en el bar donde se hallaba la víctima, como se insinúa en la sentencia, sino porque la persona que disparó contra el educador y fue perseguida por Juan Manuel Salazar Gallego y el agente de la policía Félix Eduardo Acosta Ramos, es morfológicamente distinta de su representado.
Además, porque este último, en la diligencia de reconocimiento en fila de personas con la presencia de Héctor Fabio, lo descartó como autor material de la occisión, al sostener que allí no se encontraba el sujeto perseguido por ellos. Cuál entonces el fundamento para señalarlo como determinador de ese hecho de sangre, si no es con base en las especulaciones y rumores que introdujo al proceso el testigo Luis Angel Moreno Piedrahita?.
No existe la menor constancia de que el procesado se aliara con alguien para cometer la ilicitud, o prometiera dinero u otra prebenda, o de alguna manera determinara o favoreciera el suceso. Tampoco puede argumentarse que buscara ayuda de su padrino político para cometer tan execrable acto, puesto que el señor Tapasco González legalmente es ajeno a dicho ilícito.
Y agrega: "La presunción de inocencia es la regla general, es al Estado, por intermedio de la Fiscalía y su órgano jurisdiccional, a quien le corresponde demostrar la culpabilidad de una persona, y lo anterior solo se logra con base en pruebas legales, no en posiciones subjetivas, ya que se violaría una de las reglas de oro de cualquier legislación criminal civilizada, esto es, nunca puede presumirse en contra del procesado.
Lo anterior lo expreso con el mayor respeto, pero también con la mayor inquietud, ya que solo alarma puede suscitar el hecho de que se cierre el círculo en torno a un hombre en base a diversos y excluyentes compromisos penales, ya que se es autor material o intelectual, pero nunca uno en subsidio de otro, jamás se puede dejar lo anterior en el limbo, el procesado debe tener conocimiento de cuál es el cargo que pesa en su contra; lo anterior desde la resolución de acusación simplemente se tocó tangencialmente, pero nadie hasta el momento ha podido concretar ese grado de responsabilidad, el cual, insisto, solo puede ser uno, así sea el de coautor, cargo que nunca le fue formulado, y al hablarse de determinador, entonces se hace referencia al autor intelectual, figura por la cual ni remotamente se hace referencia en relación a mi defendido en este extenso y oscuro proceso" (fls.1158 y 1159).
Ha existido, entonces, error en la apreciación de la prueba en cuanto al grado de responsabilidad penal, en donde la duda se convirtió en factor adverso al procesado. "El análisis probatorio de la segunda instancia nunca permitió determinar el comportamiento de Rosero Bermúdez a la luz del derecho, esto es, si fue quien mató, mandó a matar o favoreció ese homicidio" (fls.1159).
Esta falta de concreción constituye violación indirecta de la ley sustancial, concretamente del artículo 180.5 del estatuto procesal, que ordena precisar en la sentencia "la calificación jurídica de los hechos y la situación del procesado". Los errores denunciados, además de manifiestos, fueron determinantes en la condena de Héctor Fabio.
El fallo impugnado ha incurrido en falso juicio de identidad, al considerar plena prueba un testimonio que está plagado de contradicciones y del cual se desprende un peligroso ánimo subjetivo que apunta fundamentalmente contra los intereses del coprocesado Franciso Ferney Tapasco González. Se ha desatendido la sana crítica, se ha distorsinado el contenido de la unidad de la prueba y falseado su contenido fáctico.
Pide, en consecuencia, casar el fallo impugnado y, en su lugar, absolver a Héctor Fabio reconociendo que no existe prueba cierta de su responsabilidad. Causal tercera. Mediante resolución No.006 de 19 de agosto de 1992, la Fiscal Coordinadora de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales, desplazó al Fiscal que venía conociendo del proceso y lo entregó a un Fiscal Delegado ante el Tribunal, quien investigó y calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria.
Apelada esta decisión, la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, a donde fueron remitidas las diligencias para que se desatara la impugnación, se abstuvo de hacerlo por incompetencia, y ordenó el envío del asunto a la Unidad Delegada ante el Tribunal, en donde un Fiscal distinto del que había proferido la providencia impugnada, pero de la misma categoría, conoció del recurso y confirmó el pronunciamiento.
Este procedimiento -afirma el demandante-, es constitutivo de nulidad, en cuanto viola el principio legal y constitucional de la doble instancia, con afectación del debido proceso, pues quien debe conocer de la apelación de una providencia es el superior del funcionario que la dictó y no uno de la misma categoría, como ocurrió en el caso estudiado.
No se discute que dentro de la Fiscalía se puedan presentar desplazamientos, pero si se hacen y en contra de las decisiones del funcionario que ha asumido la investigación se interpone recurso de alzada, el llamado a conocer será el superior, puesto que de lo contrario se estaría socavando la filosofía y esencia misma de la segunda instancia, y todos los Fiscales vendrían a tener la misma categoría, y no existiría orden jerárquico entre ellos.
La afirmación que se hace en el sentido de que el Fiscal que asume el conocimiento por desplazamiento cumple las funciones del Fiscal desplazado, y que por ello la apelación no modifica la competencia, es absurda, porque el Fiscal ante el Tribunal ha sido nombrado y pesesionado como Fiscal de esta categoría, no como Fiscal Seccional. La Carta Política y las leyes preceptúan que en Colombia no pueden existir cargos que no tengan funciones detalladas en la ley o el reglamento, y los artículos 123 y ss. del Código de Procedimiento indican las funciones de los distintos grupos de Fiscales, y a los Delegados ante la Corte les ordena conocer de las apelaciones interpuestas en los procesos conocidos en primera instancia por los Delegados ante el Tribunal Superior.
Por su parte, los artículos 216 y 217 del procedimiento penal y el 50 del Código Contencioso Administrativo, disponen que de la apelación debe conocer el superior de quien profirió la providencia y no un funcionario de la misma categoría. En las anotadas condiciones, existe "violación directa de la ley sustancial, por error de derecho por aplicación indebida de las normas y originarse en esa nulidad, la cual a partir del auto que confirma la resolución de acusación ha subsistido dentro del proceso" (fls.1163).
Por la anotadas razones, demanda la nulidad de lo actuado a partir inclusive del auto mediante el cual fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal la resolución acusatoria. Concepto del Ministerio Público. El Procurador Primero Delegado en lo Penal, atendiendo al principio de prioridad que debe regir el planteamiento y análisis de las causales en casación, invierte, al estudiar el contenido de la demanda, el orden propuesto por el actor.
Causal tercera: Considera que la actividad ritual cumplida por virtud del desplazamiento del Fiscal Seccional en el presente caso, resulta jurídicamente posible a tenor de lo dispuesto en el artículo 125.3 del estatuto procesal, y que esto no tiene por qué afectar la estructura de las instancias. El Fiscal desplazante simplemente asume la función que le corresponde al Fiscal de primer grado, sin que ello implique una modificación de la segunda instancia. Así las cosas, resulta acertado que ésta haya sido atendida en el caso sub judice por un Fiscal Delegado ante el Tribunal, pues la ley les asignó esta función, en razón de ser los delitos investigados de competencia de los Juzgados Penales del Circuito.
Por consiguiente, este cargo no puede ser de recibo. Causal primera: Inicia su estudio advirtiendo que el demandante plantea violación indirecta de la ley por error de hecho en la apreciación del testimonio de Luis Angel Moreno Piedrahita, pero omite indicar el falso juicio que lo genera, si de existencia o identidad, así como la incidencia que tuvo en la decisión impugnada.
De todas maneras, el ataque no se acomoda a ninguna de las hipótesis de errores de hecho, sino que se reduce a un enfrentamiento de criterios con el juzgador en torno a la valoración del testimonio de Moreno Piedrahita, a quien el demandante procura restarle credibilidad porque los testigos Gonzaga de Jesús Díaz, Gustavo Humberto Castaño Restrepo, Jesús Antonio Escobar Vélez, María Nubia Tapasco, Ana Ilsa Giraldo, Ramón Antonio Salazar Gómez (padre del occiso), y Blanca Isabel Giraldo Rendón (esposa del occiso), desdicen las afirmaciones del testigo.
Sostiene que los reparos del casacionista no podían orientarse hacia un nuevo debate sobre la tasación probatoria, y menos esgrimir apreciaciones personales ofreciendo un enfoque diferente al de las instancias, pretendiendo que se desconozca la valoración que los falladores hicieron del acervo probatorio, en especial del testimonio de Moreno Piedrahita, cuya versión se sopesó en conjunto con los otros medios de prueba, y se la calificó de espontánea, valerosa y sincera, "en tanto que la de Eccehomo Hernández no tuvo la misma suerte, dadas sus palabras que era mejor quedarse callado para conservar la vida".
Resulta inaceptable pretender que las pruebas se valoren por su cantidad, haciendo caso omiso a su contenido de veracidad. Una sola prueba, aún con contradicciones o interés, puede contener datos de veracidad que convencen al juzgador, al lado de una cantidad de pruebas no creíbles. En relación con los testimonios de Gonzaga de Jesús Díaz y Gustavo Humberto Castaño, quienes aseguraron no haberle hecho comentarios a Moreno Piedrahita sobre los autores y partícipes del delito, los juzgadores lo atribuyeron al miedo a declarar, dada la violencia reinante en la zona y el poder político del Diputado Tapasco.
Se refiere a la prueba que soporta la evidencia indiciaria duducida en contra del procesado, para sostener que la valoración realizada no contiene errores de hecho por pretermisión, suposición o tergiversación, sino que corresponde a una legítima función de evaluación del caudal probatorio. Los fallos, exponen con claridad las razones que se tuvieron para determinar la responsabilidad penal del procesado y, sabido es, que acatadas las orientaciones de la sana crítica, no es dable ensayar otra versión, pues no se trata de crear situaciones y forzar circunstancias, sino de evidenciar un desacierto en el juzgador.
La sentencia se fundamenta en prueba indiciaria, a la cual los juzgadores le otorgaron especial valor. Este medio probatorio, no está sujeto a tarifa alguna, lo que equivale a reconocer que su confiabilidad reposa en la demostración racional del hecho indicador, como en la capacidad del Juez para sopesarlo e inferir la existencia del hecho indicado.
"Es al Juez a quien corresponde asignarle a la prueba indiciaria el valor demostrativo que su convicción íntima le inspira, sin que su juicio pueda ser variado en casación, salvo en casos excepcionales y raros en que esa inferencia raye en lo absurdo por contrariar el sentido común de los fenómenos, o por ser el resultado de un error manifiesto de hecho, o de derecho, en la estimación de las probanzas correspondientes a los propios hechos indicativos o indiciarios" (fls.67 y 68 cd.
Corte). En su escrito, el censor cuestiona los indicios de manera independiente, haciendo caso omiso de su relación entre sí y de su vinculación con la versión de Luis Angel Moreno y otros aspectos incriminatorios consignados en el fallo impugnado. Por consiguiente, este cargo tampoco puede prosperar. SE CONSIDERA: Al igual que lo hizo el Procurador Delegado en su concepto, la Corte aprehenderá el estudio de los cargos de la demanda en el orden lógico que impone la técnica del recurso.
Por tanto, iniciará su análisis dando prelación al ataque fundado en la causal tercera. Nulidad. El artículo 125.3 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 19 de la ley 81 de 1993, confiere a los Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial la facultad de desplazar a los Fiscales Delegados ante los Juzgados del respectivo Distrito, en la investigación, calificación y acusación de los asuntos a su cargo, previa resolución motivada que así lo ordene.
Igual atribución se concede al Fiscal General de la Nación y a los Fiscales Delegados ante la Corte y el Tribunal Nacional (arts.121.2, 123.3, 124.5). Cuando el ente acusador hace uso de esta opción, no se presenta, como equivocadamente lo plantea el censor, alteración de la competencia funcional; el desplazamiento en estos casos es del funcionario, no de sus funciones, y por ello, quien asume el conocimiento de la investigación debe hacerlo con respeto del marco de competencia propio del Fiscal desplazado.
Es por esto que la función acusatoria, de llegar a materializarse, debe cumplirse ante el Juez del Fiscal que ha sido objeto de remoción, siendo este funcionario, y no el Juez ante el cual cumple ordinariamente funciones el Fiscal que hace el desplazamiento, el llamado a conocer de la etapa del juicio. De no ser así, habría que aceptar que a través de una resolución administrativa del Fiscal General, o de sus Fiscales Delegados ante los Tribunales, se puede modificar el sistema de competencia legalmente establecido, lo cual resulta jurídicamente insostenible, en cuanto implicaría el desconocimiento de la normatividad legal reguladora de la materia y, por contera, de la garantía constitucional del juez natural, sin contar, además, la usurpación que de la función legislativa por parte del Fiscal ello comportaría. En este orden de ideas, se tiene que la segunda instancia no puede resultar afectada por el simple acto de reasignación del caso a un Fiscal Delegado de mayor nivel o jerarquía que el habitualmente de conocimiento, siendo, por tanto, ante el funcionario que debería conocer de la impugnación si el desplazamiento no se hubiera presentado, ante quien debe surtirse el recurso.
Propuesta en sentido distinto no es posible en el régimen vigente y ha de tenerse como de lege ferenda. Se exceptúa la hipótesis de desplazamiento por parte del Fiscal General de la Nación, en cuanto que sus decisiones no admiten recurso distinto del de reposición (art.121.2, modificado por el 17 de la ley 81 de 1993), lo cual resulta explicable si se da en considerar que es el representante y director supremo del ente acusador, razón por la cual los Fiscales ante la Corte, los Tribunales y los Juzgados, son sus Delegados; luego mal podrían éstos entrar a revisar la legalidad de sus providencias, en una manifiesta inversión de la operancia del recurso de alzada.
En el caso objeto de estudio, la competencia para conocer de las funciones de investigación, calificación y acusación en primera instancia estaba radicada en cabeza del Fiscal Delegado ante el Juez del Circuito de Riosucio, por tratarse de un asunto de su competencia, y en segundo grado, en los Delegados ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales (arts.72, 125.2 y 127 del C. de P. P., modificados por los arts.10 y 19 de la ley 81 de 1993).
Mediante Resolución No.006 de agosto 19 de 1992, la Fiscal Coordinadora de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal de Manizales, hizo uso de la facultad de desplazamiento otorgada por el citado artículo 125.3 del estatuto procesal, asignando el caso a un Fiscal Delegado de la Unidad, quien adelantó la investigación y profirió resolución acusatoria.
Al haber sido interpuesto recurso de apelación contra este pronunciamiento, la Unidad de Fiscalía ante la Corte, a donde fue remitido el proceso, se abstuvo de conocer de la impugnación por incompetencia, y dispuso su envío a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Manizales, en donde fue resuelto. Ningún vicio que pueda afectar la validez del proceso se advierte en el trámite de la segunda instancia así cumplido al interior del ente acusador, pues siendo los Fiscales Delegados ante los Tribunales los llamados a revisar las decisiones proferidas en primera instancia por los Delegados ante los Jueces, era a ellos y no a la Unidad ante la Corte, a quienes legalmente competía conocer de la impugnación. La circunstancia de pertenecer nominalmente los Fiscales de primera y segunda instancia a un mismo nivel jerárquico, no traduce desconocimiento del principio de la doble instancia, ni sustitución del sistema de impugnación vertical por uno horizontal, dado que lo real en estos casos es que cumplen funciones correspondientes a niveles de decisión distintos, como aconteció en el que es objeto de estudio.
El cargo no prospera. Causal primera. Varios son los errores de carácter técnico y las inconsistencias de fundamentación que presenta esta segunda censura que, por su naturaleza, impiden a la Corte entrar en el estudio de fondo de la misma, ante la imposibilidad de poder descifrar su verdadero sentido. Como se recuerda, el casacionista, en un primer capítulo, propone violación indirecta de los artículos 300, 301 y 303 del estatuto procesal por errores de hecho en la apreciación de la prueba indiciaria y, dentro de un segundo acápite, violación indirecta del artículo 180.5 ejusdem, por no haber sido determinado el grado de responsabilidad del procesado, todo dentro de un mismo cargo.
Este planteamiento de entrada desatiende los principios de autonomía de las causales y de coherencia en la argumentación que, como directrices, deben informar todo ataque en sede extraordinaria, en cuanto involucra dentro de la misma censura errores propios de las causales primera y tercera, y procura la absolución del procesado sobre la base de concurrir vicios in procedendo.
Desentrañar la razón de ser de este desacierto no es tarea que corresponda asumir a la Corte, pero ha de presumirse que obedece al desconocimiento de lo que debe entenderse en casación por norma de derecho sustancial y norma de derecho procesal, por errores in iudicando y errores in procedendo, conceptos cuya comprensión resulta necesaria para lograr una correcta diferenciación de la naturaleza del vicio, la vía de ataque y las reglas técnicas que deben presidir su fundamentación. Si el casacionista hubiera tenido claridad al respecto, habría entendido que la violación del debido proceso y el derecho de defensa por indeterminación en la resolución de acusación y en las sentencias de la responsabilidad del imputado en los hechos, es constitutiva de un error in procedendo, susceptible de ser invocado al amparo de la causal tercera de casación, no de la primera, y que su estimación por la Corte daría lugar a la anulación de la actuación, no a la absolución del procesado.
De todas maneras, si bien es cierto el Fiscal de primera instancia pudo haber incurrido en confusión de términos al concluir sus argumentaciones en torno a la forma de participación del procesado en el hecho, del contexto del discurso surge clara la concreción del cargo en relación con este aspecto de la imputación. Tanto es así, que ninguna implicación nociva llegó a tener en el ejercicio del derecho de defensa.
En cuanto tiene que ver con el ataque por vicios en la apreciación de la prueba indiciaria, el recurrente no solo no demuestra los errores de hecho por falso juicio de identidad alegados, sino que se desvía de su propuesta inicial, para adentrarse en consideraciones sobre el valor demostrativo de la prueba indiciaria, fundamentalmente del testimonio de Luis Angel Moreno Piedrahita, sobre el cual los juzgadores construyeron el indicio de predisposición a ejecutar el hecho, con ocasión de las amenazas de muerte lanzadas momentos antes a la víctima.
En múltiples oportunidades la Corte ha sostenido que el error de hecho por falso juicio de identidad se estructura cuando el juzgador distorsiona la expresión material de la prueba, poniéndola a decir lo que ella no reza, y que su demostración debe efectuarse confrontando su contenido fáctico con la aprehensión material que de ella se hace en la sentencia. Este no es el norte seguido por el casacionista, quien, como se viene de señalar, se adentra en la crítica de la aptitud demostrativa de la prueba testimonial, con apartamiento de la valoración realizada por los juzgadores de instancia, sin tener en cuenta que no es la disparidad de criterios, sino el desconocimiento manifiesto de las reglas de la sana crítica en el proceso de valoración de su mérito, lo que determina el surgimiento del error de hecho susceptible de ser alegado en esta sede.
De no llegarse a comprobar por el demandante la presencia de un error de esta naturaleza, bien porque no lo intenta, o porque la valoración de los juzgadores se ha ceñido a los postulados de la lógica, la experiencia o la ciencia, será el criterio consignado en el fallo impugnado el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparado.
En el análisis de la declaración de Luis Angel Moreno Piedrahita, el libelista interesadamente persigue desviar la atención hacia las afirmaciones del testigo sobre los comentarios callejeros de que tenía conocimiento, relacionados con los motivos del crimen, sus autores y las circunstancias del hecho, para sostener que absolutamente todos terminaron siendo desvirtuados en el proceso, y que, en las anotadas condiciones, no puede merecer credibilidad.
Esta forma de plantear el ataque resulta no solo equivocada sino incompleta. Lo primero, porque es claro que el testigo, al hacer las anotadas precisiones, de lo que está dando fe es de la existencia de los comentarios, no de su contenido, como sesgadamente pretende hacerlo ver el casacionista, y porque la prueba allegada al proceso indica que estos rumores efectivamente existían (fls.119 y ss).
Incompleta, porque termina haciendo abstracción del testimonio en su parte realmente importante, relativa al conocimiento directo que tuvo de las amenazas de que fue objeto la víctima, y prescindiendo del análisis de medios de prueba que, como la declaración de Roberto A. Ramírez Giraldo, confirman su dicho (fls.352). La única afirmación del demandante que guarda realmente relación con el indicio cuestionado, viene dada por la referencia que hace al dicho de Ana Ilsa Giraldo de la Pava, Directora de la Escuela donde se encontraban los materiales, pero las conclusiones que obtiene de este medio de prueba difieren sustancialmente de su contenido, como quiera que la testigo no niega lo afirmado por Moreno Piedrahita, sino que se limita a referir un incidente distinto del presenciado por éste, aún cuando relacionado con el mismo motivo, lo cual viene a confirmar la existencia de los roces entre la progenitora del procesado y la víctima.
En relación con los otros indicios deducidos al procesado en las sentencias, el actor se limita a presentar una muy particular valoración de su mérito, apoyándose en el desconocimiento de la prueba demostrativa de los hechos indicadores, fundamentalmente la que afirma la presencia de su representado en el bar "Bavaria" la noche de los hechos y en el interior del vehículo momentos antes del atentado, la cual, además de prolífera, es contundente.
No solo por yerros insalvables de naturaleza técnica, sino por inconsistencias en su motivación, se impone entonces la desestimación de la censura. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Primero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada.
Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. JORGE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL Aclaración de voto CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA ***************************** ACLARACION DE VOTO No obstante estar de acuerdo en la decisión tomada por la Sala, y particularmente en la desestimación del cargo de nulidad por haber resuelto la apelación de la resolución acusatoria dictada por un Fiscal Delegado ante el Tribunal, otro Delegado ante la misma Corporación, aclaro mi voto porque creo que la motivación debía haber incluido la siguiente conclusión: 1.
La Constitución Política señaló como criterio general que toda sentencia puede ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley, esto es, que ni siquiera tratándose de sentencias el mandato tiene carácter absoluto, y en la práctica eso se concreta en los fallos de única instancia que dicta la Sala penal de la Corte Suprema de justicia. 2.
En cuanto a los autos y resoluciones la Constitución no tomó en forma directa partido, pero dentro del concepto del debido proceso se entiende que la consagración de los recursos corresponde a la ley, de modo que es ella quien debe regular todo lo pertinente, como efectivamente lo hace en el estatuto procesal penal. El artículo 202 ibidem, dispone que el recurso de apelación procede contra la sentencia y las providencias interlocutorias de primera instancia, salvo disposición en contrario, lo que quiere decir que cuando el recurso no es viable la propia normatividad lo indica, por ejemplo, no son impugnables las decisiones que se profieran en el trámite de un impedimento o recusación (art. 117). 3.
En el ámbito propio de la Fiscalía, en el numeral 2º. del artículo 121 se autoriza al Fiscal General de la Nación para desplazar a cualquier fiscal delegado, y advierte la norma que contra las decisiones que tome en desarrollo de la instrucción solo procede el recurso de reposición. El numeral 3º. del artículo 123 faculta a los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia para desplazar, cuando lo considere necesario, a los fiscales delegados ante los Tribunales y Juzgados; el numeral 5º. del artículo 124, da a los Fiscales Delegados ante el Tribunal Nacional la misma potestad respecto de los Fiscales Delegados ante los Juzgados Regionales; y el numeral 3º. del artículo 125 permite lo mismo a los Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores respecto de los Fiscales Delegados ante los Juzgados del respectivo Distrito.
Al DESPLAZAR al fiscal de inferior jerarquía el funcionario no asume su cargo sino el conocimiento del negocio, y por tratarse de una instancia superior, lo que a mi juicio debería concluirse es que el único recurso posible es el de reposición, con lo cual se logra el efecto de ahorrarse una instancia en el trámite, consecuencia permitida por la ley, y se evita la pura formalidad, que es lo que en realidad se convierte el recurso de apelación cuando quien lo resuelve es un funcionario del mismo nivel, y compañero de Unidad del que dictó la providencia. Si quien asume el conocimiento de la instrucción es un servidor público de mayor rango del que ordinariamente le corresponde la competencia de primer grado, la garantía que pudiera representarle a los sujetos procesales la posibilidad de apelar está cubierta con esa intervención, y continúa con el derecho a impugnar ante el mismo que dictó la providencia. 4.
Esta interpretación nada cambia respecto a la competencia del juez de conocimiento, pues lo que se hace es simplemente reconocer que una decisión que normalmente le corresponde a un fiscal delegado ante ese despacho, fue dictada por un superior jerárquico de él, pero el trámite del juicio se mantiene inalterado. Es lo mismo que si el Fiscal General resuelve asumir la acusación en un caso cuyo juzgamiento corresponde a un Tribunal o a un Juzgado, pues su intervención no da lugar a que el proceso pase a la Corte, ya que para juzgar no opera la figura del “desplazamiento”. 5.
Resumiendo las anteriores ideas, estimo que la nulidad alegada no estaba llamada a prosperar, pues en las circunstancias del caso planteado no debiera admitirse el recurso de apelación sino únicamente el de reposición. Fecha Up-supra RICARDO CALVETE RANGEL Magistrado � Rad.10365. Casación. Héctor Fabio Rosero. � Rad.10365. Casación. Héctor Fabio Rosero. �página \* arábico�1�