CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JORGE E. CORDOBA POVEDA Aprobado Acta Nº 143 (noviembre 19 de 1997). Santafé de Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997). VISTOS El 30 de noviembre de 1.993 el Juzgado 55 Penal del Circuito de esta ciudad condenó a Wismer García Rodríguez a la pena principal de diez años de prisión y a William López Pinzón a 40 meses de prisión, como responsables del delito de homicidio.

La anterior decisión fue confirmada parcialmente por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, por sentencia del 24 de febrero de 1.994, pues aumentó la pena para López Pinzón a diez años de prisión, al no reconocerle la atenuante de la ira. El defensor de este último interpuso el recurso extraordinario de casación y una vez concedido se presentó la respectiva demanda, la cual se encontró ajustada a las exigencias de ley.

Corrido traslado al Ministerio Público, representado para este caso por el Procurador Tercero Delegado en lo Penal, solicita no casar el fallo impugnado.

HECHOS El 1o. de agosto de 1.992, en las horas de la noche, en el establecimiento “La Tertulia”, ubicado en la calle 15 Nº 9-41 de esta ciudad capital, de propiedad de Ligia Barrero Díaz, en un grupo de amigos departían, ingiriendo bebidas embriagantes, Oliverio Sánchez Monroy y Orlando Salgado Alarcón, comerciantes en esmeraldas. En otra mesa se habían reunido unos muchachos que bailaban con unas amigas, cuando se presentó un incidente, pues alguien del primer grupo, intencional o accidentalmente, tocó los glúteos de una de las muchachas, se intercambiaron ofensas y Sánchez Monroy recibió puños y puntapiés, no pudiendo intervenir su compañero, ya que fue amenazado con una navaja.

Pasado este primer incidente, el grupo de muchachos con sus amigas abandonó el lugar, siendo seguidos por Sánchez Monroy, generándose un nuevo altercado en el que resultó lesionado para fallecer horas después. Como autores de los hechos fueron vinculados Luis Germán Pérez Quiroga, William López Pinzón y Wismer García Rodríguez. ACTUACION PROCESAL En auto del 2 de agosto de 1992, se ordenó la realización de algunas diligencias preliminares.

El proceso penal se abrió mediante providencia del 13 de ese mes. Dos días después fueron sometidos a indagatoria Miguel A. Roncancio Ovalle y William López Pinzón, contra quienes se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva. El 22 de septiembre siguiente se aceptó la constitución de parte civil. El 8 de octubre rindieron indagatoria Fabio Fernando Bernal Poveda y Wismer García Rodríguez, contra quienes cinco días más tarde también se dictó medida de aseguramiento de detención. Con fecha del 10 de febrero de 1.993 se calificó el mérito del sumario, dictándose resolución de acusación contra Miguel A. Roncancio Ovalle, o Luis Germán Pérez Quiroga, William López Pinzón y Jhonatan Esteban García Rodríguez o Wismer García Rodríguez, por el delito de homicidio simple en calidad de coautores, y precluyéndose en favor de Jhon Jairo Escamilla o Pablo Fernando Bernal Poveda.

Realizada la correspondiente audiencia pública, se dictó sentencia condenatoria, el 30 de noviembre de 1.993, contra Wismer García Rodríguez y William López Pinzón y se absolvió a Luis Germán Pérez Quiroga. La sentencia de segunda instancia se emitió el 24 de febrero de 1.994. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Primer cargo: Se aduce al amparo de la causal primera, por estimar que se dictó sentencia con violación indirecta de la ley sustancial "derivada de un error de derecho de un falso juicio de convicción, por haberse atribuido un valor a la prueba que no le corresponde".

El impugnante hace referencia al testimonio de Orlando Salgado Alarcón, acompañante del occiso, que según el Tribunal, es claro en afirmar, desde su primera versión, acerca de lo ocurrido en la carrera 10 con calle 15, cuando salió detrás de su amigo, y que a todos pudo observarles armas cortopunzantes cuando se acercaron a éste, conclusión que para el actor no es cierta, porque lo que el deponente manifestó fue que le había dicho a su compañero que dejara eso así y que en ese instante había visto a los tipos que le pegaron y el se fue detrás de ellos.

Prosigue sosteniendo que el mismo declarante aseveró que cuando salió del orinal le estaban pegando a Oliverio Sánchez como seis tipos todos armados de cuchillo, “cuando hay suficiente prueba que en el lugar de la tertulia sólo se vió un arma cortopunzante, pero lo esencial de esta prueba es que se le ha dado la plena certeza de los hechos con la misma ya que en la declaración ocurrida el dos de agosto de 1.992 y la que vertió también este testigo el mes de agosto en ninguna parte dijo que lo vió cuando los sujetos agredían al hoy fallecido, evento que sí ocurre después que lo llevan a la estación de policía y le muestran unas fotos y en esa oportunidad sí sostiene que él sí vió cuando los individuos ‘chuzaban a Oliverio Sánchez’, el error estriba en que única y exclusivamente se tomó la declaración cuando ya el tiempo había pasado y este testigo que aparece como excepcional ha cambiado el contenido de las anteriores declaraciones".

El actor destaca que esta persona declara en cuatro ocasiones. Que en la primera, rendida ante la Fiscalía, dijo que todos tenían cuchillo, en el establecimiento ‘La Tertulia’; con relación al segundo episodio sostiene que cuando vió que Oliverio se fue detrás de los individuos él se fue a llamar a la policía; mientras que en la versión que rindió ante la policía judicial aseveró que los volvió a ver con cuchillos, pero no afirma que los vió a todos agredir a su amigo; y en la tercera agrega un nuevo ingrediente, al afirmar que vió que todos los cuatro lo acuchillaban.

De lo anterior concluye: "Como se evidencia un hecho tan trascendental, tan evidente de tanta importancia no tenía por qué haberlo ocultado en las declaraciones anteriores, sino ya lo hace cuando le muestran las fotos y crea una grave contradicción en cada una de sus exposiciones, lo que hace que la credibilidad vaya perdiendo en cada una de ellas su piso y como vemos de conformidad a lo expuesto por el tratadista que se acaba de mencionar, los requisitos deben ser para que la prueba tenga plena eficacia dentro del contexto valorativo que el contenido en la narración del testigo en las diferentes exposiciones no aparezcan contradictorias, al comienzo le dijo a la justicia que cuando su amigo Oliverio Sánchez iba a seguir la riña con sus contrincantes él al ver ésto decidió irse a buscar la policía, para luego sostener en exposición completamente diferente a la anterior que él vió cuando cuatro sujetos lo estaban agrediendo".

El impugnante agrega que, además, tales afirmaciones son desvirtuadas por otros medios de convicción y es así como la propietaria del establecimiento donde estuvieron inicialmente, dice que solamente uno de los agresores sacó cuchillo. Con el fundamento expuesto, solicita que se case la sentencia y se dicte la de reemplazo. Segundo Cargo: El casacionista formula un segundo reproche contra la sentencia, al amparo de la causal primera de casación porque estima que "hubo violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente de un precepto legal, lo que generó la agravación de la pena al procesado William López Pinzón irrogándose grave lesión al procesado que conllevó a la alta dosificación de la pena".

En la demostración de la censura acepta que la parte civil apeló, de la misma manera que lo hizo la Fiscalía por la absolución de uno de los procesados, pero considera que aquella sólo tiene interés cuando se produce una sentencia absolutoria. Señala: " la parte civil únicamente está legitimada para recurrir es decir a interponer recurso de alzada cuando hubiese absolución o las satisfacciones de aspecto económico le hubiesen sido desfavorables, jamás le es permitido impugnar una sentencia condenatoria, toda vez que el fin perseguido por este sujeto procesal no es otro que el resarcimiento de los daños y perjuicios y la condena de los responsables, es así entonces que nadie legalmente recurrió la sentencia de condena del sindicado William López Pinzón, ya que la parte civil no podía recurrir la sentencia de condena, los únicos que estaban legalmente censurados y a quienes se les podía modificar la decisión era a quienes se había absuelto ".

Solicita se case la sentencia y se deje vigente el fallo de segunda instancia. CRITERIO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL Impetra que no se case la sentencia impugnada. Al efecto, inicia sus argumentaciones formulando reparos técnicos al libelo cuando afirma: " Nada más evidente que la impropiedad de este cargo, no solamente por los protuberantes defectos técnicos que presenta, sino porque no logra desvirtuar las razones fundamentales de la sentencia condenatoria que acusa como infractora de la ley sustancial.

"Por lo primero, bastaría con decir que el recurrente, fuera de toda precisión jurisprudencial, insiste en pretender quebrar una sentencia de segunda instancia sobre la base, exclusivamente, de un supuesto error de derecho por falso juicio de convicción cometido por el juzgador sobre prueba que no tiene establecida en la ley probatoria una tarifa determinada, con lo que imposible resulta demostrar la vulneración de la norma (que en ello consiste el error de derecho) frente a la cual debería el fallador confrontar la prueba para determinar su poder de convicción ".

Destaca igualmente que el libelista no precisa la norma sustancial que estima vulnerada y solamente por la alusión a las contradicciones del testimonio se puede presumir que pretende se reconozca el quebranto del artículo 445 de C. de P. P., que consagra la duda en favor del procesado, "aun cuando en todo caso quedaría subsistente la posibilidad de que la norma sustancial que el recurrente estima violada fuera el artículo 247 del ordenamiento procesal que rige la prueba necesaria para condenar".

Advierte que el demandante se limita a cuestionar las contradicciones de un testimonio, sin determinar de qué manera la prueba atacada incidió en la decisión de condena "dejando subsistentes los demás fundamentos de la sentencia, con lo que aún aceptando -por vía de hipótesis- la comisión de los errores de derecho denunciados, quedaría vigente la decisión de condena con el sustento probatorio que no fue atacado en casación”.

Por lo demás, el conceptuante analiza los demás elementos que sirvieron de fundamento a la sentencia, para terminar concluyendo: "Este somero recuento de las razones esgrimidas en la sentencia ponen en evidencia que no fue el testimonio de Salgado Alarcón la única prueba que se tuvo en cuenta para la decisión y que la prueba impugnada se analizó dentro de criterios ajustados a las reglas de la sana crítica, demostrándose de esta forma la improsperidad de la censura".

Refiriéndose al segundo cargo, el Procurador dice que tampoco en esta ocasión le asiste la razón al libelista y le recuerda que la norma constitucional que estima infringida por el fallador de segunda instancia, impide que se agrave la pena cuando se trate de apelante único y que en este caso no se le puede reconocer tal calidad a López Pinzón, puesto que la apelación de la parte civil afectó la diminuente por estado de ira, la que al ser reconocida trajo, como consecuencia, una disminución en la cuantía de los perjuicios causados, que a López se le redujeron a la proporción del 30%.

En consecuencia, como tal reconocimiento tuvo incidencia en la cuantía de los perjuicios, había interés legítimo de la parte civil para apelar la sentencia, no habiéndose dado en este caso la hipótesis del apelante único, razón por el cual solicita se rechace el cargo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Primer cargo: Protuberantes deficiencias técnicas se presentan en cuanto a su formulación, en forma tal, que desde su enunciación lo condenan al fracaso, ya que lo que pretende el impugnante es cuestionar la credibilidad otorgada por las instancias al testimonio de Orlando Salgado Alarcón, desconociendo que cuando se trata de medios de prueba no sometidos en cuanto su valoración al método de la tarifa legal sino al de la sana critica, no se puede oponer el criterio del censor al del fallador, prevaleciendo el de este último, por venir la sentencia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, a menos que se demuestre que se desconocieron las reglas de la lógica, la experiencia o la ciencia, evento en el cual el reproche deberá orientarse por la vía del error de hecho por falso juicio de identidad.

Resulta absolutamente impertinente en esta sede enfrentar las conclusiones probatorias del demandante a las del sentenciador, para que la Corte escoja entre las dos, ignorando que no es posible y que tal labor es propia de las instancias, sin que pueda la Sala revisar críticamente la valoración efectuada por ellas, ya que gozan de libertad reglada para apreciar los medios de convicción. La función del tribunal de casación es establecer, siguiendo los derroteros trazados en la demanda, si se cometieron errores trascendentes en la apreciación de la prueba, por pretermisión, suposición o tergiversación o por ilegalidad en su aducción. En consecuencia, el censor no demuestra ninguna equivocación del Tribunal y todo se reduce a expresar su desacuerdo con el mérito asignado a un medio de prueba no sometido a tarifa legal, sin percatarse que esa inconformidad per se, no configura error de ninguna naturaleza.

Pero no paran ahí los yerros técnicos, sino que tampoco demuestra la incidencia de los presuntos errores en el fallo, ni indica cuál la norma sustancial infringida, ni su sentido. Por otra parte, independientemente de la manera equivocada como fue planteada la censura, la Sala observa que no es cierto que el juzgador hubiera llegado a la conclusión de la participación de los varios agresores con base en la declaración cuestionada, sino que la infirió por vía indiciaria, esto es, que en el primer incidente habían participado todos agresivamente, que todos estaban armados y que la víctima salió en su persecución, y que mientras el testigo fue al CAI a solicitar ayuda se produjo el desenlace fatal.

En las condiciones precedentes debe rechazarse el cargo formulado. Segundo cargo: Tampoco está llamado a prosperar porque se fundamenta en el criterio equivocado de que la parte civil solo tiene legitimidad para apelar cuando se absuelva al procesado, pero no en casos como el actual, cuando fue condenado pero de manera atenuada. Conviene recordar que la parte civil esta legitimada para recurrir, siempre y cuando que con la decisión judicial se afecte su pretensión resarcitoria, de tal manera que se encuentra equivocado el recurrente cuando sostiene que sólo tiene interés en el evento de una sentencia absolutoria, porque en casos como el subjudice en que la indemnización de perjuicios se rige por la normatividad civil, el reconocimiento de eventos como la diminuente de la ira, implica una disminución en el monto de los perjuicios.

Lo anterior se deriva de lo preceptuado por el artículo 2357 del Código Civil que dice: " La apreciación del daño está sujeta a la reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente". Esta previsión se fundamenta en que si la víctima no genera la ira del provocado es posible que el hecho trágico no se hubiera presentado, razón principal para que se aminore la responsabilidad penal y civil del autor de la conducta.

Ha sostenido al respecto la Sala: " si en el fallo se ha declarado la responsabilidad del procesado, la parte civil no está legitimada para buscar con la apelación el incremento de la pena impuesta, porque de la dosificación que de ésta haga el juzgador no incide para nada en el reconocimiento de los perjuicios ni en su monto. Pero de lo anterior no puede concluirse que sea "extraña a la calificación del delito", como lo afirma el actor, porque de esta "calificación" a veces depende la concreción de los perjuicios.

Para la tasación de éstos, por ejemplo, no es lo mismo que al acusado se le condene por un homicidio intencional, sin atenuantes, o que se le reconozca la diminuente prevista en el art. 60 del Código Penal (ira o intenso dolor), pues siempre en este último caso la indemnización de perjuicios será menor que en el primero, porque la víctima, al provocar grave e injustamente a su victimario, se expuso imprudentemente al daño sufrido En síntesis, pues, la parte civil tiene interés jurídico para controvertir la adecuación típica de la conducta criminosa, cuando esta adecuación tenga incidencia en la tasación de los perjuicios.

Y si el ad quem encuentra que tiene razón debe reconocerlo así, no obstante que ello implique un incremento punitivo, como sucedería en el caso de que revocara el reconocimiento de la diminuente antes citada. Lo que no puede pretender la parte civil es el agravamiento de la situación del procesado, si ello no tiene incidencia alguna en la determinación de perjuicios" (Sentencia. Casación. Febrero 25 de 1993, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruíz).

En las condiciones precedentes es claro que la parte civil tenía legitimación para recurrir, desapareciendo el evento del apelante único, requisito indispensable para que se limite la competencia funcional de la segunda instancia y opera la prohibición de reformar en perjuicio la pena impuesta en la de primera instancia. Como consecuencia de lo expuesto, el cargo será rechazado.

Son suficientes las consideraciones precedentes, para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVA NO CASAR el fallo recurrido. Cópiese y devuélvase a la oficina de origen. Cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUÉS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � CASACION Nº 10.354 WISMER GARCIA RODRIGUEZ o JOHNATAN ESTEBAN Y OTRO �PÁGINA �18� �PÁGINA �18� � CASACION Nº 10.354 WISMER GARCIA RODRIGUEZ o JOHNATAN ESTEBAN Y OTRO