CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 10343 Acta Nro. 016 Santafé de Bogotá, D.C., mayo veinte (20) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR contra la sentencia del 31 de julio de 1997, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio que el señor GUSTAVO COHECHA CABALLERO le promovió al recurrente.

ANTECEDENTES El señor Gustavo Cohecha Caballero demandó en Proceso Ordinario Laboral al Banco Popular, en procura de obtener el reconocimiento y pago de los siguientes créditos: el retroactivo del excedente de cesantía dejado de cancelar y los intereses de la misma por no haber incluido como factor salarial la prima de antigüedad; la indexación de la suma retenida injustificadamente y que corresponde a la cesantía; la indemnización moratoria; las costas del proceso.

Los hechos que sirven de fundamento a las anteriores pretensiones se pueden sintetizar así: que estuvo vinculado laboralmente al Banco Popular mediante contrato de trabajo desde el 11 de marzo de 1971 hasta el 1 de julio de 1991, desempeñando en el último año el cargo de cajero principal de la oficina de Calarcá; que el salario base fue de $192.336.84; que la demandada amparándose en la política de modernización del Estado consolidó el programa de despidos colectivos indirectos, con lo cual logró retirar personal en un porcentaje superior al 5% del total de sus trabajadores, en un periodo de 6 meses; que la renuncia presentada de su empleo a cambio del pago de una indemnización por valor de $12.000.000.00, es un ejercicio de fuerza y quebrantamiento de la libre voluntad para el trabajador; que dentro de los doce meses previos a la fecha de retiro, recibió por parte del Banco la prima de antigüedad en cuantía de $1.143.628.44 por la prestación de 20 años de servicio a la entidad, tal como lo establece el artículo 27 de la convención colectiva de trabajo; que el Banco no tuvo en cuenta la prima de antigüedad como factor de salario para liquidar y pagar la cesantía; que agotó la vía gubernativa solicitándose la reliquidación y pago de la cesantía dejada de cancelar y de la indemnización a que alude la audiencia de conciliación, incluyendo la prima de antigüedad como factor salarial; que la demandada al pronunciarse sobre las pretensiones hechas en la vía gubernativa, se sustrajo sin ninguna justificación legal en el pago de lo adeudado.

La convocada al proceso contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones; aceptó como ciertos los hechos relacionados con la vinculación contractual laboral, sus extremos, el salario base devengado y el agotamiento de la vía gubernativa. Formuló las excepciones de “Buena fe y pago”, y “ausencia de causa e inexistencia de la obligación”.

La primera instancia culminó con sentencia del 14 de mayo de 1997, emanada del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, mediante la cual se condenó al Banco demandado a pagar los reajustes por concepto de auxilio de cesantía, intereses, con indexación. Lo absolvió de la indemnización moratoria peticionada. Recurrida tal decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala Laboral, en providencia del 31 de julio de 1997, dispuso confirmó la que fue objeto de alzada con respecto a la condena impuesta por auxilio de cesantía e intereses, y la revocó en lo relativo a la indexación, para en su lugar absolver al Banco por ese concepto.

También, revocó la negativa de conceder la indemnización moratoria y, en consecuencia, fijó por ese crédito la suma de $9.587.97 diarios a partir del día 8 de noviembre de 1991y hasta cuando se haga efectivo el pago del mayor valor del auxilio de cesantía. El fallador de segunda instancia argumentó para imponer la condena sancionatoria que como tantas veces lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia la prima de antigüedad es factor salarial, y que como de acuerdo con el artículo 19 de la convención colectiva para tasar el auxilio de cesantía debía tenerse en cuenta las primas extralegales que reciba el trabajador, el banco demandado incurrió en mala fe al omitir aquella porque no hay duda razonable que justificara tal proceder.

Y con tal fin cita providencia de esta Corporación del 22 de enero de 1992. EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y tramitado en debida forma, por lo que se procede a decidirse, previo el estudio de la demanda de casación que lo sustenta y de su réplica. El alcance de la impugnación fue señalado por el recurrente en la siguiente forma: “Con el presente recurso extraordinario de casación se pretende que la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia, en cuanto REVOCO el ordinal segundo de la decisión de primer grado en el cual se había ABSUELTO al demandado de la indemnización moratoria y lo condenó al pago de la misma y al de las costas de segunda instancia. “Una vez constituida la Honorable Corporación en sede de instancia se servirá: “CONFIRMAR en su integridad el fallo de primera instancia“.

Con el anterior propósito y en base a la causal primera de casación, el censor le hace a la sentencia impugnada el siguiente; CARGO UNICO “Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación, contemplada en el Artículo 60 del Decreto ley 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, por ser violatorio de la ley sustancial, indirectamente, a causa de la aplicación indebida de los artículos 1°., 8° y 11 de la ley 6ª de 1945; 2° de la ley 64 de 1946 y 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 17, lit. a) de la ley 6ª de 1945; 1° y 2° de la ley 65 de 1946; 6° del Decreto 1160 de 1947; 22, 23, 25, 26, 27, 28, 32, 33 (Modificado por el Art. 3° de la ley 41 de 1975) y 37 del Decreto 3118 de 1968; 5°., literal i) y 45 del Decreto 1045 de 1978 y 3° y 467 del C. S. del T“.

Los errores de hecho que con el carácter de manifiestos le atribuye el censor a la providencia cuestionada, consisten en: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el actor declaro a paz y salvo al Banco demandado, al suscribir la liquidación de cesantía y prestaciones sociales practicada al final del contrato, por todos los conceptos originados en el contrato que vinculo a las partes.

“2. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada obró de buena fe y tuvo motivos atendibles para no haber incluido la prima de antigüedad en la base para liquidar el auxilio de cesantía. “3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco no efectuó el pago completo de la cesantía e intereses. “4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de antigüedad debía ser incluida entre los conceptos con los cuales se integró la base para liquidar el auxilio de cesantía del actor.

“5. No dar por demostrado, estándolo, que a la terminación del contrato de trabajo con el actor, el Banco le pagó la suma de $12.000.000.00, adicional al valor resultante de la liquidación final de cesantía y prestaciones sociales“. Las pruebas que se señalan por el recurrente como erróneamente apreciadas por el ad quem son: la liquidación final de cesantía y prestaciones sociales (folios 14 y 34); la convención colectiva del 28 de diciembre de 1981 (folios 101 a 122); el escrito de demanda (hechos 4° y 5°) visibles a folio 4 del expediente.

Como prueba no apreciada, indica la carta que contiene la renuncia irrevocable presentada por el actor (folio 33). DESARROLLO DEL CARGO Afirma el impugnante que la errónea apreciación de la convención colectiva por parte del Tribunal consistió en que como las partes firmantes le dieron al concepto de prima extralegal una naturaleza jurídica especial, diferente e independiente de lo que es la prima de antigüedad, la empresa tenía razón suficiente para no incluirla dentro de los factores integrantes de la base salarial y sin que sea posible al interprete darle un significado genérico o extensivo a esa prestación, por tratarse de una norma de carácter especial.

Se esgrime por su parte, que de haberse apreciado correctamente la liquidación final de cesantía y prestaciones sociales, al igual que la carta de renuncia, se habría concluido que la conformidad del actor y su satisfacción con lo liquidado, constituye prueba de la aceptación y entendimiento del actor respecto a que lo acordado convencionalmente fue la no obligación de incluir la prima de antigüedad como factor de liquidación del auxilio de cesantía, lo cual descarta la mala fe patronal.

Asevera, también, que la incidencia económica de la prima de antigüedad en la liquidación del auxilio de cesantía es mínima, y que ninguna relevancia puede tener para el Banco el incluir en la liquidación final de prestaciones sociales la prima extralegal semestral y la prima extralegal anual, más no la de antigüedad, sino fuera por tener la convicción como contratante de la convención colectiva de trabajo que la prima de antigüedad nunca fue pactada como factor salarial.

LA REPLICA Expresa el opositor que no existe prueba en el sentido de que el Banco demandado hubiese actuado de buena fe o que haya tenido motivos atendibles para no haber incluido la prima de antigüedad en la base salarial para liquidar el auxilio de cesantía y que contrariamente la parte demandante si aportó varias pruebas que demuestran la mala fe del Banco y la retención injustificada del excedente de cesantía. Que fue así como el Tribunal le concedió en ese sentido el carácter de plena prueba a la convención colectiva celebrada entre la entidad bancaria demandada y su sindicato de trabajadores, para en forma explícita y contundente señalar como tercer factor de salario las primas extralegales.

Se aduce por su parte que los errores señalados en la demanda de casación, numerados 3, 4 y 5 no pueden ser considerados en casación, por ser evidentemente medios nuevos, pues en efecto no se discute que el Banco no efectuó el pago completo de las cesantías e intereses, ya que eso hace parte de la cosa juzgada procesal al no haberse impugnado en el segundo grado la condena.

Que igualmente no es objeto de este recurso si la prima de antigüedad debe o no ser incluida como factor de salario para liquidar la cesantía, razón por la que debe desecharse cualquier consideración sobre este particular con base en el principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans. SE CONSIDERA En razón a que el alcance de la impugnación está encaminado exclusivamente a que se case la decisión del Tribunal en cuanto revocó el ordinal segundo del fallo de primera instancia en el cual se había absuelto al demandado de la indemnización moratoria y lo condenó al pago de la misma, a este aspecto de la controversia habrá de limitarse el examen a cumplirse por esta Sala, lo que se advierte porque de los cinco errores de hecho que presenta la censura a la sentencia cuestionada solamente el rotulado bajo el numeral dos guarda plena concordancia con lo que demanda el censor.

Ahora bien, el fallador de segundo grado para imponer la sanción moratoria argumentó así: “( ) Razón le asiste a la apoderada de la parte actora de reclamar dicha indemnización, por cuanto la prima de antigüedad para el sector oficial es factor salarial como tantas veces lo ha manifestado nuestra Corte Suprema de Justicia; además se debe tener en cuenta que en el art. 19 numeral 3 de la convención colectiva (folio 115) se establece que para liquidar el auxilio de cesantía deben tenerse en cuenta las primas extralegales que reciba el trabajador, de manera que no hay duda razonable eximente de mala fe en la omisión en que incurrió el Banco demandado al no incluir la prima de antigüedad como factor salarial.

“La Sala de Casación Laboral, en proceso seguido por la misma demandada, por sentencia de fecha 22 de enero de 1992, Magistrado Ponente: Dr. Germán G. Valdés expresó: ‘es cierto que el aspecto se planteó desde la contestación de la demanda, pero no se encuentra que la exclusión de la prima de antigüedad del conjunto de elementos conformante de la base de liquidación de la cesantía, como lo afirma la demandada, sea lo bastante claro como para concluir que sus razones son suficientes o por lo menos atendibles para configurar con ellas una conducta que permita la exoneración de la pena moratoria ( )’” (cdno. 2 inst., flo. 12) Con relación a la precitada forma de sustentar los fallos, esta Sala de la Corte en providencia del 24 de marzo del año en curso, radicación 10030, tuvo oportunidad de puntualizar: “Por último, quiere la Corte llamar la atención sobre un aspecto que con alguna frecuencia olvidan los litigantes y los propios juzgadores de instancia, y es la diferencia que existe entre la labor interpretativa de las normas, por cuya virtud esclarece el sentido de las que son ambiguas o tienen expresiones oscuras, o señala el ámbito de aplicación de una determinada disposición, o resuelve sobre la vigencia o no de un precepto legal, o cuando construye soluciones inspiradas en principios generales para llenar lagunas o vacíos legislativos, casos todos estos en los cuales sí sienta jurisprudencia, y que como tal constituye un criterio que le permita a los jueces resolver asuntos similares, de aquella otra actividad en la que se limita a verificar si debido a la apreciación errónea de una prueba o a su falta de apreciación se ha violado la ley, en donde por resolverse casos concretos, no es dable generalizar los argumentos empleados para llevar a cabo el análisis específico de las pruebas de que se trate.

“Es por ello que la similitud de los procesos no tiene como forzosa y necesaria consecuencia que deban fallarse de manera idéntica, pues son varias las circunstancias que justifican una diferente decisión; ya que no en todos los casos la demanda se plantea empleando los mismos términos, lo que apareja como lógica consecuencia que varíen las razones aducidas por el demandado en su defensa.

Estas diferencias iniciales sumadas al hecho de que pruebas que obran en un expediente pueden no hacer parte de otro, y que adicionalmente en un juicio puede examinarse una prueba y en otro no, son variables que inciden en la decisión y dan lugar a fallos diferentes. Especialmente en cuanto hace a la indemnización por mora, pues son muchas las circunstancias que muestran como enteramente razonable y ajustado a derecho que en unos casos resulte procedente dicha condena y en otros no. “Tampoco puede pasarse por alto que la técnica propia del recurso de casación impide que la Corte pueda subsanar deficiencias que presente la demanda de casación, y por ello, si la acusación se dirige por la vía indirecta, la inadecuada puntualización de los yerros atribuidos al fallo, la defectuosa indicación de las pruebas o la deficiente argumentación demostrativa del cargo, constituyen circunstancias que impiden remediar desaciertos en los que efectivamente haya podido incurrirse al proferir la sentencia. “Por todas estas razones, y si bien en otros procesos similares se llegó a una conclusión diferente a la que ahora se adopta, no obstante haberse analizado y valorado pruebas sustancialmente semejantes a las que aquí se aprecian, debe precisarse que el análisis en conjunto del material probatorio recaudado en este juicio pudo hacerse debido a un acertado planteamiento y desarrollo del cargo por el recurrente, pues éste sirvió para concluir que su conducta como empleador al no incluir la prima de antigüedad entre los factores de salario para liquidar el auxilio de cesantía, no puede calificarse como un comportamiento dirigido a ‘obtener ventajas o beneficios según la suficiente dosis de probidad o pulcritud’, lo que permitió reconocer la buena fe que en este pleito alegó y demostró haber tenido cuando a la terminación del contrato pagó dicha prestación social como lo hizo”.

Con lo anterior se está indicando, a propósito de las consideraciones del Tribunal con respecto a la indemnización moratoria, como también lo dijo esta Sala, “que cuando se trata de analizar la posibilidad o no de concederla, será menester en cada caso, en cada proceso, llevar a cabo el estudio correspondiente, pues aunque es factible que entre aquellos existan algunas similitudes, siempre habrá también unas diferencias que pueden dar lugar en un momento dado a decisiones distintas” (sent. cas. abril 2 de 1998, radicación 10372).

Planteada la situación así, se tiene, partiendo de la base que aquí no se discute que la empleadora efectivamente omitió incluir como factor de salario en la liquidación de cesantía del actor el promedio pertinente de la prima de antigüedad y que no se desvirtuó que por ser ella una contraprestación directa del servicio tiene carácter salarial, ello tampoco implica que automáticamente debía concluirse que la demandada actuó de mala fe y que, por lo tanto, tenía que sancionársele con la indemnización moratoria; conducta que fue a la postre la adoptada por el Tribunal para imponer condena por ese concepto.

Y se afirma esto porque, como se precisará, éste pasó por alto que para efectos de identificar la buena fe del empleador no es necesario que el argumento que esgrime para justificar su comportamiento sea jurídicamente acertado, sino que la razón o motivo que lo indujeron a obrar así tenga algún fundamento atendible. En consecuencia, siendo cierto que la convención colectiva a que se alude en el fallo impugnado no señala expresamente que la prima de antigüedad es factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía, y el Tribunal concluyó que sí tenia tal naturaleza porque se entiende incluido dentro de la expresión genérica de prima extralegal, esa primera circunstancia permitía tener como razonable el criterio que sobre el particular se afirma en la demanda de casación tuvo la empleadora para incurrir en la omisión que determinó la indemnización moratoria que se le impuso y, por ende, inferir que sí aparecía demostrada una duda atendible que posibilitaba exonerarla de tal condena, pues teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 17 y 19 del acuerdo convencional, sobre todo este último, no es posible afirmar que la norma no diera lugar a probables interpretaciones distintas a la acogida por el ad quem, que si bien no podía ser calificada de error evidente en cuanto con ella se concluye que la prima de antigüedad es factor de salario, sí tiene esa connotación cuando se niega su incidencia para efectos de determinar la buena o mala fe en la demandada.

De otra parte, la tesis del impugnante sobre la identidad que existe entre los artículos convencionales antes citados y la posibilidad de que la prima de antigüedad pudiera convertirse en un multiplicador al infinito cuando se trate de fijar el valor de la cesantía, ha sido un tema de constante preocupación en el medio laboral frente a ese tipo de cláusulas, de manera que, a pesar de que aquí ese multiplicador no se presenta, sí muestra que el ente empleador tenía la convicción de estar pagando la cesantía correctamente y que, por lo mismo, no había en su actuar mala fe.

Y es que siendo cierto, como lo expone el censor, que la convención colectiva de trabajo de 1981 (flo. 101 a 122), establece los mismos factores salariales para liquidar la prima de antigüedad y el auxilio de cesantía, esa circunstancia permitía encontrar como razonable, para efectos de la buena fe, que el empleador haya entendido que con el fin de tasar el auxilio de cesantía, la prima de antigüedad no fuera factor de salario porque al tenor del artículo 17 convencional carecía del carácter de “prima extralegal”, y esto debido a que sería ilógico que aquella, en esa condición, se tuviera en cuenta a sí misma para cuantificarse.

Por lo tanto, la deficiencia en el estudio del único elemento probatorio que tuvo en cuenta el Tribunal con el fin de concluir la mala fe que imputó al banco demandado para imponerle la sanción moratoria, es indudable que lo condujo a la comisión del segundo desatino fáctico de que lo acusa la censura, por lo que el cargo prospera por este aspecto, sin que sea necesario otras consideraciones adicionales a lo ya comentado para que en sede de instancia se confirme la decisión absolutoria que con respecto a ese crédito se profirió en primera instancia. Por último, no sobra anotar que la determinación que al respecto profirió el Tribunal sobre la súplica relativa al pago de la indexación, para que pudiera ser estudiada por la Corte requería que contra la misma se hubiera interpuesto recurso de casación y este fuera procedente, formulación que no se hizo.

Y esto porque la aludida pretensión se interpuso como principal, para lo cual se argumentó en la demanda con que se inició el proceso: “que no existe arbitrariedad al exigir conjuntamente, la indexación de la suma debida y la correspondiente indemnización moratoria, toda vez que estas dos figuras no se excluyen por no tener el mismo fin, ni el mismo origen”.

Planteamiento que no fue aceptado por el fallador de segundo grado. En virtud de la prosperidad del recurso extraordinario no se impondrán costas por el mismo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala Laboral, de fecha 31 de julio 1997, dentro del Proceso Ordinario Laboral que el señor GUSTAVO COHECHA CABALLERO le promovió al BANCO POPULAR, en cuanto condenó al demandado a pagar al demandante indemnización moratoria.

En sede de instancia, confirma la decisión absolutoria que sobre esa súplica profirió el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali en su sentencia del 14 de mayo de 1997. Sin costas por el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación Nro. 10343 � PÁGINA �18�