CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 10339 Acta No. 06 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad Escobar Varón y Cía. Ltda. contra la sentencia del Tribunal de Ibagué, de fecha 12 de junio de 1997, dictada en el juicio ordinario laboral que promovió Remigio Mejía Guerra contra la sociedad recurrente. 1.

ANTECEDENTES Remigio Mejía Guerra demandó a Escobar Varón y Cía. Ltda. para obtener el pago de la pensión restringida de jubilación, así como salarios, prestaciones e indemnizaciones que precisó en su demanda. Los hechos de la demanda que guardan relación con el objeto del recurso de casación indican que el actor trabajó al servicio de la sociedad demandada desde el 19 de septiembre de 1976 en la Hacienda Las Palmas ubicada en el municipio de Saldaña; que el contrato fue terminado el 19 de septiembre de 1993 sin que se invocara una justa causa; que para entonces tenía cumplidos más de cincuenta y cinco años de edad; y que la sociedad demandada no lo afilió al Seguro Social desde el comienzo de la relación de trabajo, motivo por el cual no accedió a la pensión de vejez de esa entidad y se dan los presupuestos para la pensión restringida del artículo 267 del CST.

La empresa admitió parcialmente los hechos, se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, compensación, cosa juzgada y mala fe. El Juzgado Civil del Circuito del Guamo, mediante sentencia del 4 de octubre de 1996, absolvió a la demandada.

2. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante y el Tribunal Superior de Ibagué, por medio de la sentencia aquí acusada, revocó parcialmente la del Juzgado y condenó a la sociedad demandada a pagarle al actor una pensión restringida de jubilación a partir del 1 de enero de 1994. El Tribunal tuvo por demostrado que el demandante fue despedido sin justa causa y agregó: "( ) Igual cosa sucede o puede decirse con la no inscripción a que estaba obligado el patrón en el Seguro Social de la localidad, porque según constancias traídas al proceso, desde mucho antes de iniciarse la relación laboral, ya funcionaban en las localidades del Guamo y Saldaña dependencias de ese instituto, en las que el patrón debía proceder conforme a la ley, so pena de soportar las consecuencias laborales que esa voluntaria omisión le vinieren a significar en un futuro.

"De acuerdo a los documentos que obran en autos, el patrón tardíamente afilió a su trabajador (año de 1982) y ello en otra oficina, la principal de Ibagué, dejándolo desprotegido de las cotizaciones y la seguridad social, a las que tenía derecho, por un lapso cercano a los 6 años ( ) "( ) "Ahora bien. El hecho de que el ISS hubiere pagado la indemnización a que alude en su citada Resolución, como sustituto del desconocimiento de la pensión, no significa absolutamente nada en los efectos del derecho conculcado al extrabajador por la demostrada desobediencia del patrón, al no afiliarlo y dejar de pagar, sobre todo, las cuotas mensuales acumulativas para obtener la pensión de vejez, como estaba obligado hacerlo, por mandato normativo.

"Una cosa es la indemnización o retribución que el trabajador recibe por parte del ISS, que había recaudado alguna cantidad de dinero en las cuatrocientas y tantas semanas que cotizaron, empleador y trabajador y, otra muy diferente, la pensión sanción que está a cargo del primero, por no haber hecho lo que la relación laboral terminante le imponía en la calidad ya dicha (patrón)".

3. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la empresa demandada y con el escrito que lo sustenta pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto condenó al pago de la pensión restringida de jubilación, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con ese propósito la empresa recurrente propuso dos cargos contra la sentencia del Tribunal, que no fueron replicados.

PRIMER CARGO Acusa al Tribunal por violar indirectamente, por aplicación indebida, "el artículo 37 de la ley 50 de 1.990, en relación con los artículos 260 del C.S.T., 12 y 14 del Acuerdo 049 de 1.990 del Instituto de Seguros Sociales (1 del Decreto 758 del mismo año)". Afirma que esa violación de la ley fue consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: "a- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales tenía cobertura en Saldaña, para la época en que el demandante prestó sus servicios a la demandada.

"b- Haber tenido por establecido, sin estarlo, que la demandada estaba obligada a afiliar al demandante al C.A.A. del Instituto de Seguros Sociales existente en esa época en el municipio del Guamo. "c- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la afiliación que, voluntariamente, sin obligación, le hizo la demandada al demandante, en 1.982 al Instituto de Seguros Sociales C.A.A. de Ibagué, fué tardíamente realizada".

Dice que los errores fueron consecuencia de la equivocada apreciación de los documentos de folios 4, 5, 57, 58, 453 y 459. Para la demostración de los errores de hecho sostiene: "Estos documentos, en efecto, demuestran, de forma irrefragable, que en el Municipio de Saldaña, en donde siempre trabajó el demandante para la demandada, nunca ha existido un C.A.A. del Instituto de Seguros Sociales.

"También demuestra que en el municipio del Guamo existe un C.A.A. desde 1.971 y otro en el municipio de Ibagué, probablemente desde la misma época, si acaso no desde antes. Es obvio que en estos C.A.A. era, y es obligatoria la afiliación, por sus respectivos patronos de los trabajadores que laboraran o laboren dentro de la jurisdicción territorial de tales municipios, pero no, en manera alguna, la de quienes lo hicieron o hagan en jurisdicción de otros municipios, así puedan resultar cercanos. "Otra cosa, muy distinta, que la demandada, en forma voluntaria, hubiera afiliado a su hoy demandante en el C.A.A. del municipio del Guamo, como lo hizo, en 1.982 en el C.A.A. del municipio de Ibagué. Pero, así las cosas, su no afiliación al C.A.A. del Guamo no puede comportar las consecuencias que de ello dedujo el Ad Quem y, menos, si se toma en cuenta de que, en definitiva, el demandante, desde 1.982 hasta la terminación de su contrato de trabajo estuvo afiliado al sistema general de pensiones.

"Porque, conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 37 de la ley 50 de 1.990, la sanción de la pensión restringida solo procede cuando el trabajador despedido sin justa causa no ha estado nunca afiliado al Instituto de Seguros Sociales, o por no haber asumido esta entidad el riesgo de vejez, como no lo había asumido en el municipio de Saldaña, o por omisión del empleador, lo que no ha acontecido en el presente caso.

"Pero, ni siquiera la obligación para la demandada de seguir cotizando las semanas faltantes para que el demandante adquiera el derecho a la pensión mínima de vejez, -de que habla el parágrafo del artículo 37 de la ley 50 de 1.990-, porque si éste no estuvo afiliado desde el principio fue porque el Instituto de Seguros Sociales no tenía C.A.A. en Saldaña, donde siempre trabajó, y, porque, no haber estado afiliado al sistema general de pensiones desde 1.982, esta entidad le reconoció una indemnización sustitutiva con la cual se conformó".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El documento del folio 459, que es una certificación expedida a instancias del Juzgado por el Seguro Social, textualmente dice: "El CAA del Guamo, perteneciente al ISS Seccional Tolima está prestando sus servicios desde el 30 de agosto de 1971. En cuanto a la prestación de servicios para el Municipio de Saldaña ha sido simultáneo a partir de la misma fecha.

Es bueno aclarar que en el Municipio de Saldaña el Seguro Social no tiene ningún CAA y el paciente debe trasladarse al Guamo a recibir los servicios. "En cuanto a Remigio Mejía Guerra ( ) es bueno aclarar lo siguiente: el paciente fue afiliado por el CAA de Ibagué con el número patronal 11010100325 y en el CAA del Guamo se le prestó servicios desde el 17 de enero de 1990 hasta el primero de septiembre de 1991, según consta en la historia clínica".

La lectura de la certificación transcrita pone de presente que efectivamente el Tribunal Superior incurrió en error al decir "( ) porque según constancias traídas al proceso, desde mucho antes de iniciarse la relación laboral, ya funcionaban en las localidades del Guamo y Saldaña dependencias de ese instituto, en las que el patrón debía proceder conforme a la ley, so pena de soportar las consecuencias laborales que esa voluntaria omisión le vinieren a significar en un futuro", puesto que la certificación no dice que en el Municipio de Saldaña estuviera funcionando el Seguro Social, sino que los pacientes de esa localidad debían ser trasladados al Municipio del Guamo en donde sí está actuando la entidad desde el año 1971.

Con todo, esa equivocada apreciación de la prueba no es suficiente para la ruptura del fallo impugnado, porque adicionalmente el Tribunal consideró que la afiliación había sido hecha tardíamente, en el año 1982, y además, que se había producido en un municipio distinto al de la prestación del servicio, conclusiones con entidad suficiente para respaldar la decisión contenida en el fallo.

Tales sustentos involucran un aspecto con una connotación eminentemente jurídica, cual es la de saber si es eficaz una afiliación tardía, voluntaria, pero hecha en un espacio territorial distinto de aquél donde se ha prestado el servicio, tema que será tratado al despachar el segundo cargo, que precisamente se propone en el campo de la violación directa de la ley, aunque desde luego no escapa al entendimiento de la Sala que el censor lo plantea aquí como el tercer y último error de hecho que textualmente formula así: "c- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la afiliación que, voluntariamente, sin obligación, le hizo la demandada al demandante, en 1.982 al Instituto de Seguros Sociales C.A.A. de Ibagué, fué tardíamente realizada".

El cargo, en consecuencia, no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa al Tribunal por violar directamente "los incisos primero y segundo del artículo 37 de la ley 50 de 1.990, por indebida aplicación y el parágrafo 1 del mismo artículo 37, por falta de aplicación, en relación con los artículos 260 del C.S.T. y 12 y 14 del Acuerdo 049 de 1.990 del Instituto de Seguros Sociales (1 del Decreto 758 del mismo año)”.

Para la demostración dice: "En efecto, son hechos indiscutidos del proceso: a) que el demandante estuvo afiliado por cuenta de la demandada en el C.A.A. que el Instituto de Seguros Sociales tiene en el municipio de Ibagué desde el 23 de febrero de 1.982 hasta la fecha de su retiro 31 de diciembre de 1.993; b) que el Instituto de Seguros Sociales se negó a reconocerle al demandante pensión de vejez por no haber alcanzado las cotizaciones que le concernían, dentro de los últimos veinte años anteriores al cumplimiento del requisito de la edad, el número mínimo necesario para el nacimiento de ese derecho; y c) que esto ocurrió por no haber la demandada afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales desde el inicio de sus labores, el 19 de septiembre de 1.976, sin importar para propósito de este cargo, que ello hubiera obedecido a la falta de cobertura en el municipio de Saldaña por parte de esta entidad o a omisión de Escobar Varón y Cía Ltda. "Es que los incisos 1 y 2 del artículo 37 de la ley 50 de 1.990, sancionan con el pago de la pensión restringida de jubilación solamente los casos de despido sin justa causa de trabajadores con más de diez años o más de quince años de servicios, no afiliados en absoluto al Instituto de Seguros Sociales, o porque esta entidad no hubiera asumido el riesgo de vejez en la zona respectiva o por omisión de sus empleadores, que no es el del demandante en este proceso, quien sí lo estuvo, según quedó visto.

"Por esto, el Ad-quem, al condenar a la demandada a pagar al demandante una pensión restringida de jubilación, sin duda mal aplicó los incisos 1 y 2 del artículo 37 de la ley 50 de 1990, que no regulaban el caso. Y, sin duda, en principio, dejó de aplicar el parágrafo 1 del mismo artículo, que sí lo regula, en tanto que sanciona con el pago de valor de cotizaciones faltantes para completar ese número mínimo de semanas necesario para el nacimiento del derecho a una pensión mínima de vejez, al empleador cuyo trabajador, como el demandante en este proceso, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, no haya alcanzado a completar ese número mínimo de semanas.

"Solo que, por haberle reconocido el Instituto de Seguros Sociales al demandante una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y haberla éste recibido, conformándose con ella, ni siquiera la condena a la demandada a efectuar tal pago, parece procedente, pues que, con esa conducta, él se colocó, voluntariamente, en la imposibilidad, como reza la Resolución visible al folio 4 del expediente".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Una situación semejante a la de este proceso fue resuelta por la Corte Suprema en sentencia del 18 de abril de 1996, expediente 8453, en el proceso ordinario laboral que promovió Raúl Amaya González contra Industrial Hullera S.A. En esa oportunidad dijo la Sala: “El Tribunal advirtió que el punto principal de la controversia entre las partes se limitaba a determinar si la afiliación al ISS del actor el 13 de septiembre de 1983 por parte de la empleadora era válida tal como lo alegó la empresa, o si esa afiliación era inválida por cuanto para esa fecha el ISS no había asumido el riesgo de vejez en el Municipio de Amagá donde el trabajador siempre ha prestado sus servicios, según se planteó desde la demanda inicial.

La decisión final que trae el fallo impugnado se inclinó por la posición de la demandada. “El régimen de la seguridad social que se previó en Colombia desde la expedición de la Ley 90 de 1946, por la cual se creó además el Instituto de Seguros Sociales, en modo alguno significó la desaparición del sistema de las prestaciones patronales previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, pues los artículos 193 y 259 de este ordenamiento que se refieren al tránsito de un sistema a otro, dispusieron que las prestaciones previstas en dicho Código dejarían de estar a cargo de los empleadores cuando el Instituto asumiera los riesgos correspondientes de acuerdo con la ley y dentro de sus reglamentos.

“Ese propósito legislativo fue incluido en la exposición de motivos de la citada Ley 90 de 1946 (anterior al Código Sustantivo del Trabajo) presentada por el Gobierno al Congreso en la que, partiendo de la imposibilidad física de implementar de inmediato el régimen de la seguridad social en todo el territorio nacional sin distinción alguna de la actividad realizada por los asalariados, se señaló que se preveía "la aplicación progresiva del sistema, tanto en lo que hace al territorio como a los riesgos asumidos.

Podrá empezarse, v. gr., por las zonas más industrializadas (Bogotá, Medellín, Barranquilla, Cali; las minas; los petróleos; la Zona Bananera), para llegar gradualmente a las zonas de menor actividad industrial o típicamente rurales. Y podrá empezarse por los riesgos de enfermedad y maternidad e irse asumiendo otros hasta llegar al de vejez (jubilación) o desempleo (paro forzoso)".

“En lo que tiene que ver con los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el Reglamento General inicial de inscripciones para los citados riesgos consagrado en el Acuerdo del ISS No.189 del 12 de julio de 1965, aprobado por Decreto 1824 de 1965, dispuso en su artículo 1o. que el primer contingente de afiliados estaría integrado por los trabajadores que a la fecha de su vigencia estaban afiliados al régimen del Seguro de Enfermedad no Profesional y Maternidad "en las regiones cubiertas por el Seguro Social", lo que posteriormente fue ratificado por el artículo 64 del Reglamento General de los citados riesgos previsto en el Acuerdo del ISS No.224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, que sólo contempló como excepción la posibilidad de aplicación de los seguros de invalidez, vejez y muerte, previa aprobación del Presidente de la República, a los trabajadores que estaban fuera de las zonas cubiertas por el Seguro de Enfermedad no Profesional y Maternidad, prestando servicios en empresas que por su naturaleza o magnitud operaran en diversos centros y en varias regiones del territorio nacional o que desarrollaran actividades básicas en la producción nacional.

“En ese mismo sentido el Reglamento actual de Invalidez, Vejez y Muerte previsto en el Acuerdo del ISS No. 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, estableció que cuando se extienda la cobertura de dichos riesgos por primera vez a una nueva zona geográfica o a otros grupos de población, la fecha inicial de la obligación de asegurarse será la del llamamiento a inscripción. “Y el Reglamento General de Registro, Inscripción, Afiliación y Adscripción a los Seguros Sociales Obligatorios (que comprende las contigencias que actualmente cubre el ISS, como son la enfermedad general y maternidad; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, invalidez, vejez y muerte, y asignaciones familiares) adoptado por el Acuerdo del ISS No. 044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 del mismo año, indica de manera clara en el inciso final de su artículo 4o. que una persona se entiende afiliada a dicho régimen "siempre y cuando se reúnan los requisitos legales y reglamentarios establecidos para la afiliación".

“Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes. Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre --y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-- empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto.

Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias. “Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes.

Tan es así que el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión. “El tema propuesto en el asunto bajo examen no ha sido extraño a la Corte, pues en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6681, lo abordó aunque de manera tangencial en razón a que propiamente ese punto no era materia de controversia, y dijo sobre el particular que "determinarán el régimen aplicable y el grado de responsabilidad del empleador la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues en ella puede no haber sido establecido el sistema del Seguro Social " “Lo dicho pone de presente que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada por la censura, pues entendió que la afiliación del actor al ISS realizada por la demandada el 13 de septiembre de 1983, fecha en la cual el Seguro Social aún no había asumido el riesgo de vejez en el Municipio de Amagá, era válida.(…)".

Aplicando las anteriores apreciaciones de la Sala en los aspectos coincidentes con el caso de autos, pues las circunstancias en que se difiere con el de entonces no se pueden analizar en un cargo dirigido por la vía directa, debe concluirse, en principio, en la ineficacia de la afiliación del actor al Seguro Social en el municipio de Ibagué por no ser esta la ciudad donde se prestaron los servicios y ello significa que su relación jurídica con la sociedad demandada estuvo sometida al régimen de las prestaciones patronales del Código Sustantivo del Trabajo y de las disposiciones que lo adicionan y reforman (ley 50), de manera que no quedó bajó el sistema legal y reglamentario del Seguro Social, especialmente para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

En esas condiciones, el despido sin justa causa después de quince años de servicios (y menos de veinte) que dio lugar a la terminación del contrato del demandante da lugar a la pensión proporcional de jubilación del artículo 37 de la ley 50 de 1990. Solo resta hacer estas precisiones: - La afiliación voluntaria para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte a cargo del Seguro Social no puede constituirse en un motivo suficiente para cambiar el régimen de seguridad social aplicable a una relación laboral.

Esto, que según la explicación anterior, es válido, cobra más fuerza aún cuando el acto voluntario de afiliación es tardío y trae como consecuencia la pérdida de la pensión de vejez. Utilizar el simple acto voluntario del patrono se prestaría, con una interpretación literalista pero errada del artículo 37 de la ley 50 de 1990, a sustraer la relación laboral del régimen de las prestaciones patronales, dejando sin explicar suficientemente el verdadero motivo de la afiliación tardía. Si la intención del empleador fue la de ofrecer la mayor cobertura posible en seguridad social, ha debido adoptar la decisión de afiliar al trabajador desde el comienzo de la relación laboral. - Si en el caso de autos, el régimen aplicable al demandante es el régimen de las prestaciones patronales del CST, no cabe sostener que el hecho de haber recibido de un tercero (así lo sea el Seguro Social) la indemnización monetaria sustitutiva de la pensión de vejez pueda privarlo de la pensión proporcional de jubilación, pues con ello equivocadamente se estarían aplicando, al mismo tiempo, dos sistemas legislativos incompatibles. - De acuerdo con los razonamientos expuestos, debe concluirse que el Tribunal Superior no aplicó indebidamente las normas acusadas, pues al fundamentar el fallo condenatorio por la pensión proporcional de jubilación le dio su verdadero alcance a la norma y a la situación de hecho del proceso: la afiliación tardía al Seguro Social en lugar distinto al de su cobertura legal.

El cargo, en consecuencia, no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Ibagué, del 12 de junio de 1997, dictada en el proceso laboral que promovió REMIGIO MEJÍA GUERRA contra ESCOBAR VARÓN Y CÍA. LTDA. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Rad. 10339 Casación 10339 Sociedad Escobar Varón y Cía Ltada.

Vs. Remigio Mejía Guerra �PÁGINA � �PÁGINA �1�.