CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta No.154 Santafé de Bogotá, D.C., octubre quince (15) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Decide la Corte el recurso de casación incoado contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 1994 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, mediante la cual, por confirmación de la de primera instancia, se condena a DIONISIO LEYTON MURILLO, en calidad de autor del delito de concusión, a la pena principal de cuarenta meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL A mediados de febrero de 1992, DIONISIO LEYTON MURILLO, a la sazón empleado de la entonces Fiscalía 16 Superior de Santafé de Bogotá, solicitó al ciudadano José Humberto Hernández, uno de cuyos hijos se hallaba privado de la libertad por razón de una investigación que le adelantaba el Juzgado 19 Superior de la misma ciudad, una elevada cantidad de dinero -$2.500.000.- para obtener la libertad de éste, según le dijo, mediante la prestación de una fianza de tres millones de pesos, valor éste en que se señalaría debido a su amistad con el Juez de la causa.
Sin que la libertad fuera un hecho porque el hijo del exaccionado resultó condenado, el afectado le reclamó a LEYTON, quien suscribió a su favor unas letras de cambio que luego reemplazó por un pagaré, en garantía de la devolución de la "fianza".. Iniciada la investigación correspondiente el sindicado, que había sido vinculado con indagatoria, solicitó la terminación anticipada del proceso conforme al artículo 37 del C. de P.P., pero como en la audiencia realizada al efecto Fiscalía y peticionario no llegaron a un acuerdo porque el Juzgado desechó la concesión del sustituto de la ejecución condicional de la sentencia, la investigación se calificó con resolución de acusación proferida el 25 de noviembre de 1993 por el delito de concusión. Al Juzgado 66 Penal del Circuito correspondió tramitar el juicio, y una vez surtida la audiencia pública pronunció sentencia de condena en los términos conocidos, que el Tribunal superior del Distrito confirmó a integridad mediante el fallo impugnado.
LA DEMANDA Cargo único.- La sentencia es violatoria de una norma de derecho sustancial debido, precisa el actor, a "la errónea valoración de diferentes hechos del proceso por parte del H. Tribunal". Sin señalar la norma transgredida dice que "no se valoró en su verdadera dimensión" la prueba de existencia de una deuda por parte del acusado a favor del denunciante cuando se vinculó laboralmente a la Fiscalía, de dos millones quinientos mil pesos, aportada por aquél, pero renglones adelante afirma que esta prueba "fue desechada de plano y por lo mismo no fue objeto de contradicción" a pesar de que servía de soporte al título firmado.
También dejó el Tribunal de evaluar la constancia de que el acusado "alcanzó a satisfacer la obligación" antes de la denuncia, limitándose el fallador a reconocer ese hecho pero sin formular juicio valorativo al respecto. Esta prueba, dice, demostraba que la deuda referida había sido consentida por el denunciante y que no tenía por qué ser objeto de controversia penal "sino meramente civil".
Transgredió así el Tribunal el artículo 28 de la C.N., que prohibe la cárcel por causa de deudas. Concluye que la Fiscalía, no debió iniciar o continuar la investigación. Tampoco el Tribunal examinó los testimonios de los amigos del acusado, José Antonio Tovar, Carlos Martínez y Jorge García que respaldaban su afirmación sobre la existencia de la referida deuda contraída por un préstamo, pero reconoce que el Tribunal había rechazado como cierto el testimonio de aquél. Tampoco analizó el testimonio del abogado que llevó "el caso" de Humberto Hernández, doctor Fernández, y en cambio si ordenó compulsar copias para investigar al profesional.
Por esta determinación judicial protesta en párrafo posterior, por haber dejado en entredicho al afectado "por el delito de haber cumplido con su responsabilidad como abogado defensor" Agrega que en el proceso dejaron de recibirse los testimonios de los también abogados Raúl Revellón y Ciro Rodríguez, que apoyaban el testimonio del dicho abogado, de quien el Tribunal consideró no ser cierta su argüida actividad profesional, sin confrontar esta deponencia con las de los funcionarios del antiguo Juzgado 19 Superior.
Se pregunta por qué no fueron llamados a declarar estos funcionarios?. Luego cuestiona que el Tribunal hubiera otorgado credibilidad a la denuncia sin sopesar "ningún testimonio de los aportados" y se extraña de que se hubiera deducido certeza de responsabilidad "con esta manera simple y sin sentido en la crítica probatoria". Reitera la afirmación de párrafos anteriores sobre la no práctica de las pruebas que respaldaban la versión del abogado Fernández, lo que constituyó "una omisión de prueba que hubiese podido variar" el curso del proceso, trayendo a colación cita parcial de un fallo de tutela referente a la transgresión del derecho de defensa y del debido proceso.
Volviendo sobre el tema ya tratado cuestiona la no práctica de las pruebas testimoniales citadas por el abogado Fernández, afirmando, insustentamente su pertinencia y necesidad. Añade que la sentencia viola el "derecho sustancial" de la favorabilidad de la ley porque al no haber existido constreñimiento al ofendido para la entrega del dinero al acusado, como lo denota el reconocimiento por éste de la deuda a favor de aquel, la expedición del título de garantía y la aceptación del pago parcial por el ofendido, la conducta es atípica, lo que comporta la absolución. Advierte que debe tenerse en cuenta que el ofendido es un avezado comerciante y persona de muchas relaciones sociales.
Conjetura, entonces, que a lo sumo podría tratarse de una delito de tráfico de influencias o de asesoramiento ilegal y sugiere que se consideren factores tales como la personalidad del acusado, su carencia de antecedentes y su disposición para devolver parte del dinero al ofendido. Termina la alegación con la solicitud para que la Corte profiera fallo de reemplazo, mencionando varias disposiciones legales que estima pertinentes, así como los artículos 28 y 29 de la C.N..
EL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal se aparta de la pretensión del casacionista apoyado en los graves e insalvables yerros de técnica casacional que exhibe la demanda, los cuales puntualiza a medida que avanza en el estudio del escrito; pero sugiere la casación oficiosa y parcial de la sentencia de segundo grado con fundamento en el artículo 218 del C. de P.P., esto porque en su criterio el Tribunal incurrió en vulneración del derecho de defensa del procesado al confirmar la condena con la imputación de las causales genéricas de agravación previstas en los numerales 4, 6 y 11 del artículo 66 del C.P., que no le habían sido atribuidas en la resolución acusatoria, razón por la cual estima imperativo anular parcialmente el fallo para que se redosifique la sanción fijándola en el límite mínimo de dos años de prisión, previa supresión de las referidas agravantes; al efecto cita como respaldo criterio jurisprudencial de esta Sala.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE No se remite a duda la inobservancia, que exhibe la demanda, de los fundamentos de la técnica casacional, de que habla con acierto el Ministerio Público en su concepto, pues el escrito concierta una serie de glosas que no se concretan como errores aducibles en casación, sino que traducen la opinión disidente del actor con las apreciaciones del Tribunal, simplemente como un parecer subjetivo en torno al crédito de las mismas pruebas que el Tribunal analizó y, en cuya exposición se mezclan nociones jurídicas de diversa índole, sin una concreta dirección de pensamiento.
Es de observarse cómo al comienzo del discurso afirma que no se valoró "en su verdadera dimensión" la prueba de la obligación existente en cabeza del procesado a favor del denunciante para luego afirmar que esa prueba fue desechada de plano con lo cual no fue objeto de contradicción, razonamiento contradictorio -afirma y niega a la vez un hecho- con el que descubre su inconformidad con la apreciación del Tribunal pero sin demostrar los errores determinantes del fallo que juzga equivocado.
Afirma también que el Tribunal no examinó los testimonios de José Antonio Tovar, Carlos Martínez y Jorge García, ignorando el censor el contenido del proceso, en cuanto esos testimonios habían sido cuestionados por la Fiscalía, que en la resolución calificatoria había ordenado expedir copias para que se investigara a esos deponentes por presunto falso testimonio.
(fls.343-344 cd. ppl.1). Así mismo afirma que el testimonio del abogado Nelson Fernández no fue examinado, cuando el fallo de la primera instancia, confirmado sin glosas al respecto, dedica extensas consideraciones a esa versión para desestimar su credibilidad (fls. 745-746) en relación, como se infiere de la misma demanda, con los mismos hechos respecto de los cuales habrían declarado otros dos abogados en idéntico sentido, denotando esta circunstancia la inanidad de la objeción. De otro lado, dentro del desorden que caracteriza la exposición de la censura, que como se sabe, partió de la base de la presencia de errores de evaluación probatoria cometidos por el fallador, cuestiona la tipicidad del delito afirmando que no hubo constreñimiento del acusado al denunciante para la entrega del dinero, pero partiendo de la interpretación subjetiva de la prueba y no, como era lo debido, de los errores de factible proposición en la demanda de casación. En definitiva, la magnitud de las inconsistencias de orden técnico y fundamental hacen que la Corte desestime la demanda, como en efecto sucederá. DE LA CASACION OFICIOSA 1o.- En la resolución de acusación la Fiscalía imputó al procesado el delito de concusión, sin agravantes de ninguna clase y presentó los hechos a calificar en estos términos: "A la cigarrería del señor José Humberto Hernández, llegó el señor DIONISIO LEYTON MURILLO a mediados del mes de febrero y le comentó a su propietario que tenía conocimiento del estado del proceso de su hijo y que se podía lograr su libertad, en la medida que se pagara una fianza por tres millones de pesos, pues ya se había hablado con el Juez Superior de ese entonces.
Que esas visitas a dicho lugar se repitieron y el comentario era el mismo, en el sentido de que se podía lograr la libertad, para ello el peticionario del dinero hacía alarde de que llevaba trabajando en el poder judicial cerca de dieciocho años y además era abogado, que consiguieran en consecuencia el dinero, "La familia accedió a las pretensiones de aquel funcionario judicial, como que le interesaba la libertad de su hijo, y así, a través de préstamos logró conseguir la suma de dos millones quinientos mil pesos los que fueron entregados en marzo del mismo año al señor.
"Que transcurridos varios meses, sin que su hijo obtuviera la libertad, pero sí en cambio, supieron que el otrora juzgado Diecinueve Superior, hoy sesenta y tres Penal del Circuito, le había proferido sentencia condenatoria e impuesto una pena de diecinueve años de prisión. Hubo entonces en la familia ya citada decepción y engaño por parte de aquel funcionario público, por lo que le fue exigido a él, la devolución de los dos millones quinientos mil pesos, hecho que aconteció parcialmente ".
(fls. 352-353 cd. ppl. 1 negrillas fuera de texto.). Surtida la etapa del juicio, el Juez de la primera instancia arribó a la conclusión de que la conducta del implicado se desarrolló en las circunstancias genéricas de agravación previstas en los numerales 4o., 8o. y 11 del artículo 66 del C. P. (fl. 747 cd. ppl. 1), y tasó la pena principal a imponer en cuarenta meses de prisión. Puntualizó así: "existió preparación ponderada del hecho punible, el hecho se ejecutó aprovechando la calamidad familiar que para ese entonces aquejaba a la familia Hernández con respecto a uno de sus miembros y porque el sindicado abusó de la posición distinguida que ocupa en la sociedad por su cargo de empleado oficial.".
(fl. 747). 2o.- Sostiene la Procuraduría, apoyada al efecto en jurisprudencia de esta Sala con la que se modificó parcialmente el criterio en relación con la imputación de las agravantes genéricas del delito en la sentencia sin que se hubieran cargado al procesado en la resolución de acusación, que las tres agravantes referidas deben ser suprimidas de la sentencia porque en la resolución calificatoria no figuraron y así se transgredió el derecho de defensa. 3o.- Pues bien, la jurisprudencia citada por el Ministerio Público especifica en esencia, que si las agravantes genéricas no incluidas en la acusación son de naturaleza objetiva, patente en la reseña de los hechos materia del juzgamiento, bien pueden ser tenidas en cuenta por el sentenciador para la dosificación punitiva; más cuando ellas están sujetas a una evaluación criterial, esto es, a parámetros no comprensibles por el ser humano de la misma manera, la imputación en el fallo puede comportar efectivamente, la vulneración del derecho de la defensa y por lo mismo, exigir la enmienda de la irregularidad en sede casacional. 4o.- De la descripción de los hechos que calificaba la Fiscalía, que la Corte se ha permitido transcribir en extenso, surge indubitable, que tanto la agravante del numeral 8( del artículo 66 citado, como la del numeral 11(, fueron dadas a conocer al acusado y la defensa desde el pliego de cargos.
No otra cosa puede decirse de la manifestación que refiere la Fiscalía, hizo el acusado al ofendido, de tener conocimiento del infortunio individual de la familia de éste a causa del encarcelamiento que padecía uno de sus hijos, conocimiento que fue el presupuesto eficiente para lograr la atención y esperanza del atribulado padre en el logro de la libertad de su hijo.
De igual manera, el detentar un cargo oficial, nada menos que en la administración de justicia, y además durante un prolongado tiempo y ser abogado, fue circunstancia que procesado y defensa conocieron en concreto en la acusación estatal. La naturaleza de estas circunstancias es tangible de manera natural por cualquier persona, de manera que expuestas en la reseña de los hechos a juzgar, aunque no calificadas jurídicamente, nada impedía que fueran tenidas como factor de gradación punitiva, como lo hizo el fallador de la primera instancia, en esto, acertadamente confirmado por el Tribunal.
No ocurre lo mismo en relación con la preparación ponderada del delito. Es ésta una circunstancia subjetiva sujeta a evaluación, que puede variar según el criterio de quien asuma su definición, por lo que efectivamente, se hace indispensable presentarla en la acusación estatal, lo que se omitió en este caso. Sin embargo, no es esta la razón para que sea suprimida esta circunstancia de la sentencia en estudio; es el hecho de que el juzgado, y con él el Tribunal, omitió motivarla, pues se limitó a la conocida lacónica alusión a su ocurrencia, sin explicar cuáles fueron los actos que la consolidaron, incurriendo así la judicatura, en la violación del principio del debido proceso, irregularidad que hace imperativa su enmienda en esta extraordinaria opción. 5o.- Implícito el derecho a la redosificación de la sanción, pues las instancias no especificaron el incremento por cada una de las causales deducidas, luego ello amerita reducir la pena en dos (2) meses, quedando tanto la principal de prisión como la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que ha de purgar el acusado en treinta y ocho (38) meses.
En mérito, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL, oído y parcialmente acogido el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1o.- DESESTIMAR LA DEMANDA de casación presentada en este proceso. 2o.- CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO la sentencia recurrida, en el sentido de condenar a DIONISIO LEYTON MURILLO a la pena principal de treinta y ocho (38) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, en calidad de autor responsable del delito de concusión de que trata esta sentencia. En lo restante sin modificación el fallo En firme, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE,
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E.ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � RAD. 10.317. CASACIÓN. DIONISIO LEYTON MURILLO.
CONCUSION. ------------------------ � RAD. 10.317. CASACIÓN. DIONISIO LEYTON MURILLO. CONCUSION. ------------------------ �página \* arábigo�1�