CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 130 Santa Fe de Bogotá D.C., septiembre primero de mil novecientos noventa y ocho. V I S T O S Procede la Sala a resolver sobre las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados REINALDO AREVALO AREVALO, HERNANDO DE JESUS CASTAÑO TAMAYO y LUIS ALFONSO SANCHEZ BEDOYA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Manizalez, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Chinchiná, que condenó a los aquí recurrentes como autores del delito de homicidio agravado a la pena principal de dieciséis (16) años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por diez años, y al pago de perjuicios causados con la infracción, modificándola en el sentido de condenar a CASTAÑO TAMAYO y SANCHEZ BERMUDEZ a ocho (8) años de prisión y la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, como cómplices del delito, al tiempo que revocó la condena en perjuicios materiales.

I.

HECHOS Fueron resumidos por el Procurador así: "El 14 de octubre de 1984 se hallaban de turno nocturno en la ciudad de Pereira el Sub Teniente Reinaldo Arévalo Arévalo comandando la patrulla integrada por los agentes Hernando de Jesús Castaño Tamayo y Luis Alfonso Sánchez Bedoya, habiendo retenido a los señores Oscar de Jesús Peña Gaitán alias el "flaco" y Alberto Betancurt Rivera, alias el "reservista", quienes ingresaron a la Permanente Central de Pereira sindicados del delito de hurto.

"Mientras eran conducidos al interior de las celdas, esto es en el pasillo, el St. Arévalo cogió a empellones al "reservista" quien reaccionó de manera violenta, ante lo cual fue brutalmente golpeado por el policial con el revólver dejándolo "bañado en sangre". "Fue así como en horas de la madrugada el st. Arévalo sacó del Comando de la Permanente de Pereira al "reservista" manifestándole que lo conduciría a la policía judicial y momentos más tarde hizo lo propio con Oscar de Jesús Peña Gaitán pese a que éste le suplicó de rodillas que no lo sacara de la central a esa hora de la madrugada.

En los registros de la Permanente no figuran oficialmente registradas las salidas de estas dos personas. "Sin embargo, al día siguiente se encontró un cadáver N.N. en la carretera de Chinchiná (Caldas) con claras muestras de haber sido torturado, pues se encontraba con las manos atrás y con varios impactos de balas, que posteriormente fue identificado por sus familiares como Oscar de Jesús Peña Gaitán. El "reservista" aún se encuentra desaparecido." II.

ACTUACION PROCESAL El Juzgado Once de Instrucción Criminal de Chinchiná (Caldas) abrió la investigación con base en el levantamiento del cadáver de NN practicado por la Inspección de Permanencia de esa ciudad. El Juzgado Tercero Superior de Manizalez avocó el conocimiento y una vez obtenida la identificación del cadáver de Oscar de Jesús Peña Gaitán y establecidas algunas circunstancias que rodearon su muerte, remitió la actuación por competencia a la Inspección General de la Policía Nacional quien comisionó al Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar de Pereira para que adelantara la investigación a la que fueron vinculados mediante indagatoria el Teniente REINALDO AREVALO AREVALO y los agentes LUIS ALFONSO SANCHEZ BERMUDEZ, HERNANDO CASTAÑO TAMAYO, Ricardo Luis Ríos y Francisco Zuleta Sierra.

A los tres primeramente citados se les resolvió la situación jurídica con detención preventiva y libertad provisional, y respecto a los dos últimos no se les impuso medida alguna. Trabado un conflicto de competencias -negativo- entre el Comando de la Policía de Risaralda y el Juzgado 6o. de Instrucción Criminal de Chinchiná, la Corte Suprema asignó la competencia al Juzgado antes referido.

Finalmente, el Juzgado Dieciocho de Instrucción Criminal de Chinchiná cerró la investigación y la Fiscalía Treinta y Siete en providencia de septiembre 16 de 1993 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra REINALDO AREVALO AREVALO, LUIS ALFONSO SANCHEZ BERMUDEZ y HERNANDO DE JESUS CASTAÑO TAMAYO como presuntos coautores del delito de homicidio, y revocó la libertad provisional conferida en el auto que definió la situación jurídica, solicitó la suspensión en el cargo de AREVALO y SANCHEZ, y ordenó la captura de CASTAÑO. Profirió preclusión de la investigación a favor de Antonio Zuleta Serna y Ricardo Luis Giraldo Ríos.

El Juzgado del Circuito de Chinchiná adelantó la etapa de la causa, y una vez efectuada la audiencia pública dictó sentencia condenatoria que al ser apelada por los defensores de los procesados fue confirmada por el Tribunal con las modificaciones antes reseñadas. III. LAS DEMANDAS 1o. Demanda presentada a nombre de HERNANDO DE JESUS CASTAÑO TAMAYO.

Presenta un cargo al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, prevista en el artículo 220 del C. de P.P., "por ser el fallo indirectamente violatorio de normas sustanciales al haber incurrido en error de hecho al apreciar el contenido y significado de la prueba testimonial e indiciaria que sirvió de fundamento a la decisión." Enuncia un error de hecho por falso juicio de identidad, "implementado al acometer el Tribunal el proceso lógico-racional de adecuación de prueba indiciaria y malinterpretar o deformar los hechos indicantes, otorgándoles un significado y unas consecuencias que naturalmente no les eran apropiados".

En al demostración de la censura enfatiza en la advertencia consignada en la sentencia sobre la existencia de graves indicios de responsabilidad, "inspirados y estructurados en el testimonio de Bertulfo Hernández Cruz, a quien razonable y ponderadamente confiere la máxima atendibilidad", pasando luego a reproducir los mismos al igual que las conclusiones que de ellos sacó el sentenciador.

En lo que denomina "Crítica e impugnación de las erradas conclusiones del Tribunal con respecto a los hechos indicadores debidamente acreditados, para derivar de ellos una certeza de responsabilidad inexistente en autos", afirma lo siguiente: "Las circunstancias de hecho atrás esbozadas, consideradas por el Tribunal como indicios de participación 'en la primera etapa de la fase ejecutiva' del homicidio, ni por sí solos en particular ni considerados en su conjunto permitían la desbordante extensión conceptual que se les otorgó para deducir de ellos la certeza de responsabilidad a título de cómplices en relación con los agentes HERNANDO DE JESUS CASTAÑO TAMAYO y Luis Alfonso Sánchez Bermúdez, como se expondrá a continuación. Cabe advertir que no se trata aquí de oponer el personal criterio a las apreciaciones y consideraciones de la sentencia, sino de confrontar con las únicas y razonables opciones que de manera objetiva ofrecen los hechos indicantes a la luz de la lógica y la experiencia, pilares esenciales e imprescindibles de la sana crítica".

Pasa a analizar cada uno de los indicios reseñados en la sentencia, iniciando por el denominado "posibilidad de delinquir" en que se encontraban los tres inculpados, pues efectivamente prestaron servicio de patrullaje durante la madrugada del 14 de octubre de 1984, condujeron a Peña Gaitán al permanente en calidad de capturado, para decir que es veraz el contenido de la prueba y atinadas son las conclusiones que de ella se derivan, pero el indicio apenas marca una evidencia, que los tres sindicados disponían de la oportunidad de atentar contra la vida del aprehendido, "pero sólo a partir del momento en que lo retiraron a los exteriores del Permanente pues también es evidente que dentro de las instalaciones de la inspección únicamente el sub-teniente Arévalo disponía de poder o facultad para tomar cualquier determinación con respecto al detenido; y fue allí y no afuera donde tuvo inicio el iter criminis." Por ello considera que el Tribunal se equivoca cuando sugiere con imprecisión que los tres procesados acompañaron a la víctima "antes de morir", pues "no existe dentro del proceso un instante preciso que pueda considerarse como el inmediatamente anterior a la occisión".

Concluye que el indicio apenas señala que los agentes CASTAÑO y SANCHEZ estuvieron en contacto con la víctima hasta el momento en que fue retirada del permanente por el Teniente Arévalo, pero no "hasta antes de morir", y que el decurso criminal tuvo génesis en las instalaciones del Permanente "por iniciativa del teniente Arévalo y en ningún aspecto por voluntad de los dos agentes”.

En lo que tiene que ver con el indicio de mentira, considera que las estimaciones de la sentencia al respecto no dejan de ser frases "huecas, vacías de todo significado y contenido, que no pueden invocarse como pretexto para elaborar un indicio de escritorio", pues el teniente AREVALO faltó a la verdad porque todos los indicios apuntan contra él, los "policías pudieron mentir por respeto a él, por temor reverencial a su calidad superior, por amistad, por encubrirlo o porque efectivamente colaboraron en la ejecución del homicidio; pero las posibilidades se confunden en una maraña de hipótesis y conjeturas tan ambiguas como diversas", además se ignora el grado y alcance de esa presunta cooperación. Acierta el fallo cuando acepta, contradictoriamente con las consideraciones allí contenidas, que la mentira no sólo encubre el hecho principal sino que puede pretender ocultar "hechos precedentes", que son los que callaron o negaron los dos agentes y que no los comprometen a título de cómplices, puesto que el retiro de la víctima de las instalaciones del Permanente Central, inclusive para el teniente AREVALO, no pasaba de ser un mero acto preparatorio que aún en los mismos alrededores de la Inspección podía ser desistido.

El caudal probatorio señala a un solo culpado con "dominio del hecho", situación que resulta irreconciliable respecto de los dos agentes. Así, respecto de la salida irregular de la víctima, señalada en la sentencia como un indicio más en contra de los procesados, considera el actor que se trata de un hecho solamente atribuíble al St. AREVALO, como quiera que el occiso Peña Gaitán fue custodiado bajo sus órdenes y bajo cuyo imperio fue retirado ilegalmente del permanente, y fue también él la persona que "deliberadamente" omitió dejar las constancias sobre la situación del aprehendido, y quien además tuvo el altercado con "el reservista".

Por eso considera que estas circunstancias fueron errónea y extensivamente deducidas a quienes ninguna proximidad tuvieron con tales situaciones". En lo atinente al estado en que se halló el cadáver "del cual se pasa a inferir la intervención mancomunada de varias personas" dice el censor que solo contiene suposiciones y generalizaciones que "deforman su estructura y significado y permitieron irradiar sus efectos a personas que no podían ser afectadas por él, como lo fueron los agentes Castaño Tamayo y Sánchez Bermudez".

De lo anterior concluye que si bien el cadáver presentaba signos inequívocos de que la víctima fue sometida a "total indefensión y que se abusó de ella hasta el extremo de la sevicia", ninguna sana lógica autoriza inferir que necesariamente debieron participar varias personas, pues "luego de atado las manos cualquier cobarde, por su sola cuenta, podía disponer del sometido a su libre arbitrio", y si hubo colaboración pudo ser de cualquier "voluntario" diferente de los dos policías".

El Tribunal sin ser expreso, y en las conclusiones del capítulo consagrado a los indicios, parece deducir otro indicio, esto es, que los uniformados no podían ignorar "el objetivo de la salida irregular, nocturna y clandestina de la víctima, que sería inobjetable si cuando AREVALO "ordenó" a los agentes el traslado del aprehendido les hubiera advertido "expresamente que lo retiraba para darle muerte" y dicha colaboración hubiese sido necesaria.

Plantea una serie de dudas que pueden surgir, habida cuenta de que la víctima permaneció en el "limbo" por doce horas. Considera que se quebrantaron los artículos 300 y 303 del C. de P. P., así como las directrices para la apreciación de la prueba contenidas en el artículo 254 ibidem, en cuanto ordena valorarlas de conformidad con los dictados de la sana crítica, y los artículos 24, 323 y 324 del C.P., solicitando en consecuencia casar la sentencia para que se dicte fallo sustitutivo absolviendo a HERNANDO DE JESUS CASTAÑO TAMAYO. 2o.

Demanda presentada a nombre de REINALDO AREVALO AREVALO. Primer cargo. El actor acusa la sentencia del Tribunal de que fue dictada en un juicio viciado de nulidad, porque su representado no fue legalmente vinculado al proceso por cuanto la indagatoria se recepcionó tres años después de ocurridos los hechos, "pero el oficial AREVALO para esta trascendental diligencia de indagatoria NO ESTA ASISTIDO POR UN ABOGADO, sino por un oficial del ejército y bien sabemos que la H. Corte Constitucional dijo en reciente fallo que no es defensa técnica la que realiza un oficial, sino la que realiza un abogado titulado." Analiza la trascendencia de la indagatoria como medio de defensa aduciendo su fundamento constitucional en el artículo 29 de la Carta el cual transcribe, y afirma que se quebrantó el artículo 1o. del C. de P.P., "como que se desconocieron los pasos de un debido proceso", así como también se desconoció el contenido del artículo 246 ibidem, "pues el fallo se basa esencialmente en prueba que no se aportó en forma legal", y el artículo 247 del mismo código porque se dictó sentencia condenatoria sin que existiera legal vinculación del procesado.

Igualmente cita como normas violadas los artículos 355, 358, 304 y 30 del C. de P.P., así como el artículo 324 del C.P., agregando mas adelante que la investigación se dedicó a "buscar una sola tesis" dejando de lado lo relativo al Jeep que según algunos testigos fue visto por varias personas la noche en que se dejó el cadáver en el sitio donde se encontró, ni se trato de establecer si AREVALO era o no el propietario del mismo, quebrantándose el articulo 250 de la C.N. que impone a la Fiscalía investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado.

Termina la sustentación de la censura aduciendo que "con violación indirecta, se dejó de tener en cuenta una situación fáctica que favorecía al implicado en grado sumo". Segundo cargo. Este reproche lo formula el censor en los siguientes términos: "En subsidio acuso el fallo por haberse dictado con violación (indirecta), de la ley sustancial, al tenor de lo estatuído por el artículo por el art. (sic) 220 num.1o. del C. de P.P." "El error consiste en que se dió a algunos hechos el valor probatorio que no tenían ni pueden tener".

Sobre este aspecto arguye que el hecho de que AREVALO comandara la patrulla no constituye ni siquiera un sub-indicio, ya que el occiso apareció "mucho tiempo después en paraje alejado y nadie puede decir que el autor material e intelectual haya sido el señor CAPITAN AREVALO", razón por la cual estima que se quebrantó el contenido del artículo 300 del C. de P.P. No puede decirse que exista el "sub-indicio del móvil", pues el disgusto fue con una persona distinta al occiso, por lo que se debe decir que no existe indicio, "ya que nisiquiera está demostrado el hecho indicador".

El hecho de que AREVALO no recordara la captura, ni el incidente o "lo haya negado, por sí solo no constituye prueba para condenar, pues para la fecha de la indagatoria habían transcurrido mas de tres años, así como que "tampoco resulta lógico decir que como el oficial no dejó constancia sobre la salida del occiso, él es el autor de una muerte.

Ello es absolutamente sencillo". Por último, concluye que no existe prueba "que permita decir cómo, cuándo y dónde oficial y agentes se concentraron para dar muerte al occiso, ni cómo, cuándo y dónde lo asesinaron, ni cómo, cuándo y donde ocurrió el hecho", no se sabe siquiera quién o quiénes fueron los autores materiales directos". Cuestiona nuevamente las conclusiones de la sentencia, para reiterar el quebrantamiento de los artículos 300, 301 y 302 del C. de P. P. Solicita que se case la sentencia para que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la indagatoria, o para que "por falta de prueba se dicte fallo absolutorio". 3o.

Demanda presentada a nombre de LUIS ALFONSO SANCHEZ BERMUDEZ. El defensor, en idénticos términos que los de la demanda anterior, y con algunos agregados formula las censuras. En lo que tiene que ver con el primer cargo de nulidad, se adiciona una transcripción de varios apartes de la sentencia de inexequibilidad del artículo 374 del Código Penal Militar, en la parte demandada, proferida por la Corte Constitucional el 9 de diciembre de 1993.

En lo que respecta al segundo cargo, es decir, el formulado por violación indirecta de la ley, el actor refiriéndose concretamente a "los errores cometidos con el señor Agente Sánchez", sostiene que los indicios de oportunidad extraídos del hecho de que Arévalo y Castaño integraban una patrulla y manifestaron que no habían retenido a nadie, no son indicios y no se refieren a su defendido.

Dice lo mismo del indicio del móvil, basado en el altercado que tuvo Arévalo con uno de los capturados, pues el occiso fue otro y por tal razón "se viola por esa ilogicidad el mismo artículo 300 del Código de Procedimiento Penal, pero de todas formas fue el oficial y no el agente el que tuvo el altercado". Concluye que existe una "vaguedad infinita" en cuanto a si el teniente actuó solo o en compañía de otras personas, lo que indica que el tribunal tenía "una tremenda duda que lejos de tratarla como tal, la resolvió convirtiendo esa duda en indicio mediante una serie de malabarismos improcedentes", razón por la que infiere la violación también de los artículos 246 y 243 del C. de P.P. Las peticiones son las mismas que en la demanda anterior.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal sugiere a la Corte no casar el fallo impugnado por las siguientes razones: 1. Refiriéndose a la demanda presentada a nombre de HERNANDO DE JESUS CASTAÑO TAMAYO, advierte que la pretendida demostración del error de hecho por falso juicio de identidad está lejos de la naturaleza misma de la censura y de lograr su cometido, pues la afirmación con que el recurrente inicia el reproche basta para sostener la subsiguiente sinrazón en que incurre.

Si acepta que el Tribunal razonable y ponderadamente le confiere la máxima credibilidad a la declaración de Bertulfo Hernández Cruz a partir de la cual se estructuran los indicios, resulta contradictorio "que se le atribuya a esas deducciones errores por parte del fallador consistentes en 'malinterpretar o deformar', pues si a partir de allí se estructuraron los indicios, ello significa que es esta prueba la que demuestra los hechos indicadores".

A lo largo de la argumentación no menciona el actor qué aspectos de dicho testimonio fueron distorsionados en la sentencia. Descuida además su formulación inicial que sugiere que el ataque va contra la prueba de los diferentes hechos indicadores, para enfrascarse en una argumentación sin salida respecto de las inferencias lógicas de la sentencia, que terminan por desdibujar y desviar el ataque hacia el campo del error de derecho por falso juicio de convicción, como quiera que termina proponiendo una arduo enfrentamiento entre sus propias deducciones y valoraciones, con las de la sentencia, enfrentamiento que no produce ningún efecto en esta sede.

No es posible desvirtuar el compromiso penal que frente a los hechos le cabe a CASTAÑO TAMAYO con un análisis pormenorizado pero aislado de cada uno de los hechos indicadores, puesto que la responsabilidad de los aquí involucrados, en uno u otro grado de participación, es el producto del análisis lógico y razonable de todas y cada una de las pruebas que soportan tales hechos base del indicio.

Tampoco resultan aceptables las demás consideraciones como las relativas al indicio de mentira, donde dentro de las varias alternativas deductivas que presenta el actor al respecto, está la de la efectiva colaboración en el hecho punible, olvidando mencionar que no es por sí misma y aislada esta situación de lo que el fallador infiere la mentira, sino que dentro del contexto probatorio esta es la inferencia que conforme a la lógica y a la experiencia deviene con mayor fuerza.

En lo que respecta a los indicios de salida irregular de la víctima del lugar adonde fue llevada retenida, estado del cadáver, y conocimiento del objetivo irregular de la salida, el actor aspira a satisfacer la demostración del pretendido yerro tratando de radicar la responsabilidad exclusiva de estos hechos en cabeza de AREVALO AREVALO, sin aludir a las pruebas que soportan tales afirmaciones.

El cargo no debe prosperar. 2. En cuanto a las demandas presentadas a nombre de los procesados REINALDO AREVALO AREVALO y LUIS ALONSO SANCHEZ BERMUDEZ, teniendo en cuenta que son sustancialmente idénticas, la Delegada procede a responderlas conjuntamente así: Causal Tercera: La demostración de la censura se soporta en una serie de afirmaciones inconclusas ajenas a la naturaleza de la proposición inicial, que por lo mismo, no logran evidenciar el desconocimiento de las bases de la instrucción y el juzgamiento, ni la vulneración de garantías fundamentales de los sujetos procesales.

De manera incoordinada el ataque propuesto por los defensores se queda en la mera afirmación de la existencia de la nulidad, pues no concretan cuál de las causales contenidas en el artículo 304 del C.P.P. es la que aspiran demostrar, aunque en principio el hecho de acudir a la vinculación tardía y ausencia de abogado en la indagatoria permite colegir que se trata de una nulidad por afectación del derecho de defensa, a renglón seguido aducen que "se desconocieron los pasos de un debido proceso (artículo 304-3-2 ib.), además del quebranto de los artículos 246 y 247 del C. de P.P., porque a su modo de ver la sentencia no se basó en prueba legalmente aportada al proceso, y sin que los procesados estuvieran legalmente vinculados, sugiriendo de manera confusa la existencia de la duda o bien de errores de derecho por falso juicio de legalidad.

Mayor es el desatino de los demandantes cuando arguyen que la investigación sólo se dirigió a comprobar "una sola hipótesis" dejando de lado otras como las que tienen que ver con el jeep en el que al parecer se transportó a la víctima al lugar donde fue hallada, ya que ello supone el desconocimiento de la investigación integral, que implica además la vulneración del derecho de defensa, el quebrantamiento del debido proceso, que como tal exige su demostración de manera independiente y efectivamente al amparo de la causal tercera de casación. Creen los censores complementar lo anterior aduciendo la violación indirecta de la ley por cuanto no se tuvo en cuenta un indicio que favorecía a los implicados, y que por lo inoportuno releva a la Delegada de cualquier comentario.

No obstante lo anterior, en lo que tiene que ver con la vinculación tardía de los sindicados y la calidad del defensor de oficio que los asistió en la indagatoria, el planteamiento de los impugnantes carece de fundamento fáctico y jurídico. Hace una reseña de las circunstancias que demuestran lo dispendiosa que fue la labor que tuvieron que realizar los diferentes funcionarios que de una y otra manera conocieron de esta investigación, para concluir que no es conforme con la realidad del proceso aducir como causal de nulidad la vinculación tardía de los procesados, puesto que ello no obedeció a falta de diligencia de los funcionarios y no implicó vulneración de garantías fundamentales de aquellos.

En lo que tiene que ver con la calidad de las personas que como defensores asistieron a AREVALO y SANCHEZ en sus respectivas indagatorias, tampoco aciertan los casacionistas al pretender en este momento del proceso provocar una nulidad que no soporta ninguna argumentación jurídica, pues forzoso resulta tener en cuenta que se trata de actos cumplidos bajo el imperio y vigencia de una ley, cuyos efectos de inexequibilidad posteriores en virtud del cambio de constitución no pueden retrotraerse.

Los procesados fueron asistidos en la indagatoria por un oficial y un mayor respectivamente como lo establecía el artículo 374 del Código Penal Militar, cuyo texto transcribe advirtiendo que el aparte que se destaca fue declarado inexequible mediante sentencia No. C-592 de diciembre 9 de 1993, y esa no es razón que amerite la declaratoria de nulidad como quiera que las indagatorias de los dos procesados fueron practicadas el doce de marzo y el 16 de diciembre de 1987 en vigencia del artículo 34 de la ley 16 de 1986 -que fue sustancialmente reproducido en el artículo 374 del Decreto 2550 de 1988- sin contar con la ampliación de indagatoria rendida por AREVALO el 11 de febrero de 1988 a la que asistió con su defensor de confianza, esto es seis años antes de que en virtud de la nueva consagración constitucional sobre el derecho a la defensa técnica se declarara la inexequibilidad de la norma que facultaba a los instructores para realizar dicha diligencia nombrando como defensor a un oficial de la fuerza pública, circunstancia que permite afirmar en la actualidad la legalidad y legitimidad de tales actos procesales, aspecto que también reconoce la Corte Constitucional en la sentencia referida, y así lo entendió la Sala de Casación Penal en auto de junio 13 de 1995.

No existiendo ninguna de las nulidades propuestas el cargo no debe prosperar. Causal Primera; Destaca la Delegada la falta de claridad y precisión del reparo, pues no se especifica la clase de error y mucho menos su sentido. Sin embargo, los recurrentes en la sustentación de la censura sugieren un falso juicio de convicción que en sede de casación resulta estéril, ya que los fallos judiciales arriban a esta sede con la doble presunción de acierto y legalidad, además de que los jueces para la valoración probatoria no están sujetos a una tarifa legal.

Las argumentaciones presentadas a nombre de cada uno de los procesados se diluyen en una serie de divagaciones que sólo contienen escuetas afirmaciones de los demandantes donde cuestionan desde su punto de vista las conclusiones del Tribunal, afirmando de cada una de ellas que no constituyen indicio, sin desquiciar el sustento fáctico en que se apoyó la sentencia. De la petición final que hacen los libelistas se infiere que pretendían fundamentar la existencia de la duda a favor del procesado, pero aún así resulta una tarea imposible suplir los defectos técnicos de las demandas, que no cumplen con lo que tiene bien claro y definido la jurisprudencia desde antaño sobre el particular, por lo que el cargo tampoco debe prosperar.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Antes de examinar las tres demandas de casación presentadas, es oportuno traer a colación un pronunciamiento de la Sala que tiene que ver con los planteamientos en ellas consignados. "Cuando de prueba indiciaria se trata, como sustancialmente ocurre en el presente caso, se puede impugnar la fuente del indicio (la prueba en sí) o la inferencia lógica que a partir de la misma hace el juzgador en busca del hecho desconocido o indicado.

Si se acoge lo primero, el casacionista debe acudir a los errores de derecho o de hecho y endilgarle alguno de estos al sentenciador en su tarea de apreciación o valoración de esos medios probatorios; si a lo segundo, el censor debe -como tiene dicho la jurisprudencia- demostrar que la 'inferencia lógica' hecha por el fallador -realmente constitutiva de indicio- no merece tal calificativo, vale decir que esa deducción o inferencia fue irracional o caprichosa.

"No bastan, pues, y por ello resultan enteramente inidóneas, las meras apreciaciones que sobre dicho aspecto probatorio haga el censor, como queriendo hacer prevalecer su personal modo de ver sobre el panorama procesal que muestra en la sentencia el funcionario judicial, cuyo criterio, es bien sabido, corres protegido por la doble presunción de legalidad y acierto y que solo puede ser derrumbado si se demuestra que se erige en yerros ostensibles sobre la misma ley o en torno a las pruebas." (M.P. Dr. Guillermo Duque Ruíz- Agosto 31 de 1994).

Ninguna de las demostraciones a que hace referencia la jurisprudencia en cita intentaron en este caso los demandantes, como seguidamente pasa a verse. 2.Demanda presentada a nombre de HERNANDO DE JESUS CASTAÑO TAMAYO. El casacionista en el único cargo que formula ataca la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, originada en un error de hecho por malinterpretar o deformar los hechos indicantes, otorgándoles un significado y unas consecuencias que naturalmente no le eran apropiadas, pero en lugar de demostrar lo enunciado, lo que hace es exponer sus propias deducciones y valoraciones respecto de las pruebas, con la aspiración de que prevalezcan sobre las del fallador, pretensión inútil, pues sabido es que salvo demostración de errores trascendentes que vicien de ilegalidad la decisión, las consideraciones del sentenciador priman sobre las de los sujetos procesales, al estar cobijada la sentencia de segunda instancia por la doble presunción de legalidad y acierto.

Es así que la afirmación del Tribunal de que “…el conocimiento del hecho permitió establecer quiénes fueron las personas que estuvieron con él la última vez que se le vio antes de morir y no en situación de libertad sino de sojuzgamiento e indefensión", la tergiversa el defensor para poder decir que no existe dentro del proceso un instante preciso que pueda considerarse como el inmediatamente anterior a la occisión, aseveración que no está haciendo el juzgador, pues claramente dice que a los tres implicados fue a las últimas personas que se les vio con OSCAR DE JESUS PEÑA, y luego apareció muerto, lo cual es un hecho plenamente probado, que ni siquiera el recurrente se atreve a desconocer, en la medida en que admite que “los agentes Castaño Tamayo Y Sánchez Bermúdez estuvieron en contacto con la víctima hasta el momento en que fue retirada del permanente”.

Ese tipo de sofismas y de manipulación del texto del fallo para apoyar las críticas no es de recibo, pues fácilmente se detecta que pone a decir a la sentencia cosas que no contiene, y sobre eso se basa para hacer el ataque, con lo cual es evidente que éste carece de respaldo procesal. En este mismo orden de ideas, tomar de manera aislada el “indicio de mentira”, para decir que si bien dicha mentira existió pudo ser que los agentes obraron así por temor reverencial al superior, por respeto, por amistad, por encubrirlo etc., es desconocer que las pruebas por orden legal se aprecian “en conjunto”, y eso les da un contexto muy diferente al que logra el libelista separándolas, pues es verdad que el simple hecho de mentir visto en abstracto no parece suficiente para declarar a alguien cómplice de un delito, pero la conclusión cambia cuando se analiza que los policiales manifestaron no haber detenido a nadie sindicado de hurto aquella noche, y las pruebas revelan que no solo lo detuvieron, sino que ese desgraciado sujeto fue sacado después de las instalaciones de la policía, y apareció muerto de cinco disparos en el cráneo, hechos a corta distancia, y en estado de total indefensión, como quiera que tenía las manos atadas a la espalda.

A propósito de la forma como fue encontrado el cadáver, las inferencias que hace el tribunal son lógicas, coherentes con lo probado, y ajustadas a las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, lo cual no quiere decir que es imposible que en algún otro caso una sola persona pudiera llegar a hacer lo mismo, que es la tesis del defensor, pero ocurre que en este asunto la prueba correctamente apreciada indica que no fue únicamente el Oficial AREVALO el que intervino, sino que lo hizo con la ayuda de los dos agentes sentenciados como cómplices.

Una última observación sobre la falta de consistencia de la alegación, es que el defensor llega hasta el extremo de criticar que el Tribunal infiera que los policías sabían cuál era la finalidad para la cual se sacaba irregularmente a los detenidos a esas horas de la madrugada, lo cual teniendo en cuenta el antecedente, y lo inexplicable de esa medida, es francamente indiscutible, así como lo es el afirmar su intervención. En síntesis, lo que se observa es que el censor admite -como era forzoso hacerlo, dada la evidencia recaudada- los hechos indicadores, pero centra su exposición en extraer de los mismos conclusiones diversas a las del sentenciador con el fin de que la Corte las prefiera, procedimiento propio de las instancias pero ajeno al recurso de casación. Además, hace reparos sin tener en cuenta que precisamente por no haberse podido probar si los agentes participaron en toda la ejecución del hecho, así existan serias dudas al respecto, fue por lo que se les sentenció como cómplices, ya que lo establecido suficientemente fue que prestaron ayuda.

En las anteriores circunstancias el reparo no prospera. 2.Demandas presentadas a nombre de REINALDO AREVALO AREVALO y LUIS ALFONSO SANCHEZ BERMUDEZ Teniendo en cuenta que los libelos de los dos defensores de los procesados son idénticos en los planteamientos, la Sala procede a responder las censuras en forma conjunta. Primer cargo. Aunque de manera impropia mezclan varias supuestas irregularidades que darían lugar a nulidad, lo cual debería ser tratado en capítulos separados, ello no impide a la Sala pronunciarse sobre los temas propuestos, así: a)Se ataca la sentencia porque se dictó en un juicio viciado de nulidad porque AREVALO y SANCHEZ fueron vinculados tres años después de ocurridos los hechos, y además en la diligencia de indagatoria no fueron asistidos por un abogado titulado sino por un Capitán y un mayor respectivamente.

Es cierto que los procesados fueron vinculados al proceso mediante indagatoria luego de tres años de sucedido el crimen, pero no puede dejarse de lado que sólo hasta el 30 de enero de 1985 se logró establecer la identidad del cadáver junto con las posibles causas de su muerte, a raíz del oficio No. 1.194 de la misma fecha, donde además se daba cuenta de la posible participación del St.

AREVALO. Remitidas las diligencias por competencia a la Jurisdicción Penal Militar el 26 de marzo de 1985, mediante auto de julio 17 del mismo año el Juzgado de primera instancia ordenó la práctica de algunas pruebas tendientes a establecer la vinculación de AREVALO con la institución, y si para la fecha de los hechos se encontraba de turno en Pereira, para que una vez cumplido lo anterior, se sometiera a diligencia de indagatoria y dentro del término legal se le resolviera la situación jurídica.

Para la práctica de esta diligencia fue comisionado el Juez 71 de Instrucción Penal Militar de Pereira, quien después de una serie de dificultades para establecer la ubicación de AREVALO, se vio en la necesidad de devolver la comisión sin la práctica de la indagatoria, pues éste se encontraba prestando sus servicios en Bogotá, advirtiéndolo así al comitente en auto de julio 11 de 1986 (fl. 220 del C.O.).

El Juzgado de primera instancia nota que no se ha vinculado a AREVALO, y considerando la necesidad de vincular además por los mismos hechos a SANCHEZ BERMUDEZ, CASTAÑO TAMAYO, Giraldo Ríos y Zuleta Sierra, nuevamente mediante auto de noviembre 20 de 1986 comisiona para ello al Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar. Fue así como mediante auto de enero 7 de 1987 dicho juzgado ordenó cumplir la comisión "previa averiguación del lugar donde se encuentran cada uno de los ordenados vincular al proceso, y correspondiente citación", y una vez obtenida la respuesta dispone a su vez comisionar al Juzgado de Bogotá para que recibiera indagatoria a AREVALO y SANCHEZ, habiéndose devuelto la comisión en lo que tiene que ver con el primero, pues para entonces ya se encontraba en el Atlántico; no obstante en lo que tiene que ver con SANCHEZ BERMUDEZ si se cumplió, pues se le escuchó en indagatoria el 12 de marzo del año citado por el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar, diligencia en la que el indagado manifestó que nombraba como apoderado para que lo asistiera al Mayor José Gonzálo Cuervo Joya, oficial de la Policía en servicio activo (fl. 223 y ss.

C.O.). Finalmente luego de ordenado otro despacho comisorio a Valledupar, y de un incumplimiento por parte de AREVALO AREVALO para llevar a efecto la diligencia de indagatoria, ésta se llevó a cabo el 16 de diciembre de 1987 por parte del Juzgado 63 de Instrucción Penal Militar de esa ciudad, dentro de la cual el indagado manifestó que nombraba para que lo asistiera al C.T. Marco Aurelio Forero Quintero (fl. 409 y ss.).

Como fácil puede verse, y conforme con la realidad del proceso, es evidente que la circunstancia que presentan los defensores como constitutiva de nulidad no lo es, puesto que la tardía vinculación de los procesados no obedeció a la falta de diligencia de los diferentes funcionarios que en una u otra forma conocieron de la investigación, quienes como lo advierte el Ministerio Público tuvieron que realizar una labor dispendiosa, sino a motivos ajenos a ellos, causados por las particularidades del proceso y por la falta de colaboración de los implicados.

Además, también es claro que no se les vulneró ninguna garantía. b. De otro lado, es cierto que los procesados AREVALO AREVALO y SANCHEZ BERMUDEZ fueron asistidos en sus indagatorias por un capitán y un mayor respectivamente, pero ello no es constitutivo de nulidad, pues forzoso resulta tener en cuenta que estos actos se cumplieron bajo el imperio y vigencia de una ley cuya inexequibilidad fue posterior y sin efectos retroactivos.

El artículo 374 del Código Penal Militar establecía que "en los procesos penales militares el cargo de defensor puede ser desempeñado por un abogado en ejercicio o por un oficial de las Fuerzas Armadas o de la Policía en servicio activo. Los oficiales solo podrán actuar en los recursos de casación cuando sean abogados en ejercicio". El aparte de la norma escrita en negrillas fue declarado inexequible mediante la sentencia No. C-592 del 9 de diciembre de 1993.

Sin embargo, necesario resulta recordar que las indagatorias de AREVALO y SANCHEZ fueron practicadas el 16 de diciembre y el 12 de marzo de 1987, esto es cuando estaba en vigencia el artículo 34 de la ley 16 de 1968 -que fue sustancialmente reproducido en el artículo 374 del Decreto 2550 de 1988-, luego razón le asiste al Ministerio Público al conceptuar que no hay motivo alguno de nulidad, puesto que las indagatorias tuvieron lugar seis años antes de que se declarara la inexequibilidad de la norma que facultaba a los instructores para realizar dicha diligencia nombrando como defensor a un oficial de la fuerza pública, circunstancias que de suyo permite afirmar en la actualidad la legalidad y legitimidad de tales actos procesales.

Este aspecto también lo reconoce la Corte Constitucional en la sentencia referida, cuyos efectos son señalados hacia el futuro. c. La afirmación de que la investigación sólo se dirigió a comprobar "una sola hipótesis" dejando de lado otras, no es demostrativa de que se hubiera violado el principio de investigación integral, pues es normal que un defensor que ingresa al proceso después de haber actuado otro, estime que hubiera sido oportuno practicar algunas pruebas adicionales a las recaudadas, pero lo cierto es que en su momento no fueron pedidas, y dada la contundencia de las existentes, el instructor con razón pudo estimarlas innecesarias, o simplemente no advertirlas.

Es absurdo creer que así el instructor tenga claro y demostrado lo ocurrido, so pretexto de garantizar la investigación integral tenga que inventarse otras hipótesis, como si la garantía llegara hasta el extremo de obligarlo a desdeñar lo probado para darle paso a lo improbable. La Sala en total acuerdo con el Ministerio Público, concluye que no existe nulidad alguna, luego el reproche se rechazará. Segundo cargo.

Los casacionistas se limitan a afirmar que atacan la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, sin especificar concretamente cuál es el error de hecho o de derecho en que pudo incurrir el sentenciador. En el desarrollo del ataque se constata que no tienen ningún error para denunciar, pues se limitan a aseverar que "se dió a algunos hechos el valor probatorio que no tenían”, y a manera de demostración agregan que del hecho de que el Oficial AREVALO comandara una patrulla que capturó al occiso no se puede deducir un indicio necesario, ni siquiera un sub-indicio de oportunidad; que no puede decirse que exista el sub-indicio de móvil porque el incidente no fue con el occiso sino con otra persona; que el hecho de no recordar la captura ni el incidente, o que los haya negado, no constituye prueba para condenar; y que tampoco es lógico que como el Oficial no dejó constancia de la salida del detenido, es el autor de la muerte, con lo cual no solo no acreditan nada, sino que ponen de presente que desconocen el contenido de la sentencia, pues en ella no se hacen ese tipo de afirmaciones aisladas.

Es claro que en éstas demandas se tiende a la misma estrategia de la primera que se comentó, es decir, a fraccionar la argumentación de la sentencia con el propósito de debilitarla, porque es evidente que mirando la prueba en su conjunto el acierto del fallo es indiscutible. Como ya se dijo, esa manera de cuestionar las decisiones judiciales no tiene posibilidad de prosperar.

Le asiste razón al Procurador al afirmar que la argumentación presentada a nombre de cada uno de los procesados se reduce a una serie de divagaciones, que solo contienen escuetas afirmaciones de los demandantes donde desde su punto de vista cuestionan las conclusiones del Tribunal, afirmando que cada una de ellas no constituye indicio, sin que hagan alusión alguna a las pruebas a partir de las cuales se elaboraron las diferentes inferencias lógicas, y sin desquiciar el sustento fáctico en que se apoyó la sentencia para deducir la responsabilidad de los procesados, a AREVALO como autor y a SANCHEZ como cómplice.

El cargo será desestimado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA- SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA HUGO H. RODRIGUEZ CORTES Conjuez.

PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria. � Rad. No. 10316.Casación Hernando Castaño otros �PÁGINA � �PÁGINA �35� � Rad. No. 10316.Casación Hernando Castaño otros