CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación Nro. 10305 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 10305 Acta Nro. 005 Santafé de Bogotá, D.C., febrero dieciocho (18) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Martha Aurora Londoño Madrigal, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, fechada el 4 de julio de 1997, en el juicio promovido por la recurrente a Aerovías Nacionales de Colombia S.A. “ A vianca”.

ANTECEDENTES Martha Aurora Londoño Madrigal demandó a Avianca S.A. para que se declare que la despidió de manera ilegal, por lo que debe ser condenada a reconocerle y pagarle la pensión sanción a la que se refiere el artículo 37 de la ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 267 del CST. Asimismo, pide declarar que la demandada le adeuda dotación de calzado y vestido de labor, y que como consecuencia de la tardanza en la entrega de tal dotación sea condenada al pago de indemnización moratoria.

Reclama, también, fallo ultra y extrapetita, y las costas a su favor. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que resulta relevante para el recurso extraordinario, expuso: que laboró para la demandada entre el 25 de abril de 1974 y el 15 de julio de 1993; que fue despedida, y que la empresa adujo para el efecto autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante las resoluciones 0002 de enero de 1993 y 002689 de junio del mismo año; que estos actos administrativos se encuentran demandados ante el Consejo de Estado; que se le indemnizó a la terminación del vínculo pero que no se le reconocieron los derechos que reclama ante la justicia laboral; que conforme lo ha sentenciado esta Corporación, el despido efectuado en el marco de un despido colectivo es injusto, por lo que tiene derecho a la pensión sanción; que devengaba un salario de $180.000.00 mensuales; que la Corte dirimió un caso similar al suyo en sentencia del 9 de mayo de 1996, radicación 8242.

Avianca S.A. contestó la demanda con oposición a la prosperidad de sus pretensiones; aceptó como cierto la existencia del contrato de trabajo, sus extremos y que a la actora se le dio por terminado el vínculo contractual pero en razón a una causa legal como fueron las resoluciones del Ministerio de Trabajo que la autorizaron para despedir trabajadores.

Propuso las excepciones de prescripción y cosa juzgada. Como razón de defensa expuso la convocada al proceso que aunque la Corte en su providencia 8242 declaró que los despidos colectivos son injustos, ello no es suficiente para acceder a la pensión sanción solicitada, pues la misma sentencia alude a unos requisitos como son el tiempo de servicios del trabajador, superior a diez años, y no estar probado en el expediente que estuviera afiliado al ISS.

Recalcó que en el sub lite se debe tener presente que la actora cotizó al ISS para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, sobrepasando inclusive el número de 1000 semanas, razón por la cual no tiene derecho a la prestación que suplica. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la empleadora de todos los cargos formulados en la demanda y condenó en costas a la actora.

Esta recurrió en apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, con providencia del 4 de julio de 1997, confirmó totalmente la sentencia del a quo. El fallador de segundo grado en su proveído se remitió al fallo de la Corte distinguido como 8242, fechado el 9 de mayo de 1996, y manifestó que si la terminación del contrato laboral de la actora se produjo en el contexto de un despido colectivo, como está demostrado, aquella determinación unilateral de la empleadora debe rotularse como injusta.

Pero agregó que en dirección de la pensión restringida reclamada por la accionante es indispensable, además del despido injusto después de 10 años de servicio, que el trabajador no estuviese afiliado al ISS, bien por falta de cobertura del riesgo de vejez por esa entidad, o por omisión del patrono, presupuesto que no se cumple en el sub examine, pues la demandante fue afiliada al ISS por la empresa reclamada el 25 de abril de 1974 y anteriormente ya lo había sido por Almacenes el Mar, teniendo cotizadas 1025 semanas, motivo por el cual no es posible acceder a su pretensión pensional.

EL RECURSO DE CASACION Fue planteado por la demandante, concedido por el Tribunal de conocimiento, y admitido por esta Sala, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta. No hubo réplica. Al fijar el alcance de la impugnación dijo la censura: “He interpuesto en forma afortunada el RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION, pretendiendo con este recurso que la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, luego de lo cual REVOQUE íntegramente la sentencia proferida por el JUEZ DECIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLIN, en cuanto absolvió de todos los cargos formulados en contra de AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA” y en su lugar, actuando en sede de instancia y manteniendo la revocación del fallo del a-quo, condene a la parte demandada a pagar la PENSION SANCION A QUE SE REFIERE EL ARTICULO 37 DE LA LEY 50/90, QUE SUB - ROGO (sic) EL ARTICULO 267 DEL CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, DESDE LA FECHA DEL DESPIDO ILEGAL Y HASTA LA FECHA EN QUE EL I.S.S. ASUMA EL PAGO, ACCEDIENDO EN CONSECUENCIA A LAS SUPLICAS INCOADAS, CONDENANDO EN LAS COSTAS DE LAS INSTANCIAS Y DEL RECURSO EXTRAORDINARIO A LA SOCIEDAD AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. ”AVIANCA”.

Con soporte en la causal primera de casación, la impugnación formuló un sólo cargo contra la sentencia del ad quem, así: Dice que acusa la sentencia por infringir directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 5º de la ley 50 de 1990, en armonía con el artículo 67 ibídem y el artículo 7º del decreto 2351 de 1965, lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 37 de la ley 50 de 1990.

En la demostración del cargo básicamente expuso la recurrente que examinados los artículos 5o de la ley 50 de 1990, 67 ibídem y 7º del decreto 2351 de 1965, se concluye que los despidos colectivos son injustos, como lo ha sentenciado esta Corporación, y que habiendo laborado la demandante más de 15 años para Avianca S.A., así como por ser injusta la terminación del contrato laboral de la actora, es procedente el reconocimiento de la pensión sanción a la que se refiere el artículo 37 de la ley 50 de 1990.

SE CONSIDERA Examinado el contenido del cargo, encuentra la Corte que en su desarrollo la censura asume que el Tribunal interpretó erróneamente, al calificar el despido del demandante, el artículo 5º de la ley 50 de 1990, en armonía con el artículo 67 ibídem y el artículo 7º del decreto 2351 de 1965, y que aplicó indebidamente el artículo 37 de la ley precitada al decidir la súplica de pensión sanción. Encuentra la Sala que el yerro de valoración jurídica que la impugnación denuncia no existe debido a que la sentencia atacada no permite dubitación en torno a que en ella el fallador calificó el despido de la demandante como injusto, precisamente acogiendo la interpretación que esta Corporación ha efectuado de las normas reseñadas en la proposición jurídica de la acusación, y que la llevó a puntualizar que los despidos colectivos permitidos por la autoridad administrativa del trabajo, no obstante tener fundamento legal, no son justos.

Por lo tanto, mal puede la recurrente imputar al ad quem yerro de interpretación de las normas antes citadas al examinar el despido de la demandante, cuando éste acogió para su decisión sobre tal aspecto del litigio la tesis mayoritaria expuesta por la Corte en torno al carácter injusto del despido colectivo, inclusive remitiéndose para ese fin a lo dicho en la sentencia con radicación 8242 del 9 de mayo de 1996, la que sirvió de norte, inclusive, al fallador de primera instancia, y en la que la propia censura apoya su ataque.

Y respecto a la aplicación que del artículo 37 de la ley 50 de 1990 efectuó el Tribunal, sorprende que la censura la catalogue como indebida cuando en el mismo cargo la reclama para la extrabajadora. Además, a todas luces es evidente que en materia de la pensión sanción deprecada tal era la norma a la que indefectiblemente se debía remitir el juzgador de segundo grado para dirimir la contención, toda vez que el despido de la petente se produjo durante su vigencia y es tal precepto el que contempla los supuestos de hecho en los que se considera subsumida la actora para reclamar el derecho prestacional que estima le asiste.

Así las cosas, siendo el ordenamiento aplicable al caso el artículo 37 de la ley 50 de 1990, como acertadamente lo asumió el Tribunal, y aún lo preconiza –paradójicamente— la misma acusación, la objeción que le era dable plantear, a propósito de la decisión del ad quem sobre la pensión sanción impetrada, debió discurrir sobre el entendimiento que dicho juzgador le dio a ese precepto, pues fue a partir del mismo que no accedió a la pretensión pensional de la accionante.

Finalmente, allende los anteriores aspectos, y en razón a la comprensión que la acusación parece tener del artículo 37 de la ley 50 de 1990, aplicable a este asunto por lo antes expuesto, recuerda la Sala que la cabal intelección de dicha disposición es la que la pensión sanción no se causa por la sola circunstancia del despido injusto del trabajador con una antigüedad laboral de diez años o más, o por el retiro voluntario del mismo después de 15 años de servicio, sino que, en una y otra hipótesis, es necesario que el asalariado no se encuentre afiliado al sistema de seguridad social pensional.

Así lo ha precisado la Corte de manera reiterada. Por tal razón, de ninguna manera la acusación podría prosperar, pues una de las conclusiones fácticas del Tribunal, no controvertidas por la impugnación en atención a la vía de ataque por la que optó, fue la de que la reclamante estuvo afiliada al ISS desde el comienzo de la relación laboral y que en total aportó 1015 semanas al sistema de seguridad social, lo cual la deja por fuera de las hipótesis de incidencia del comentado artículo 37 de la ley 50 de 1990.

En consecuencia, el cargo no prospera. Aunque el recurso no resulta triunfante, no se impondrán costas porque la parte favorecida con las mismas ninguna intervención tuvo en su trámite. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Judicial de Medellín, fechada el 4 de julio de 1997, en el juicio promovido por Martha Aurora Londoño Madrigal a Aerovías Nacionales de Colombia S.A. “Avianca”.

Sin costas por el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria ACLARACION DE VOTO El análisis que se hizo en la sentencia sobre la aplicación del artículo 37 de la ley 50 de 1990 al caso y la consecuencia adversa a las pretensiones de la parte actora derivada del mismo, en nuestro criterio era suficiente para concluir que el cargo era ineficaz y, por tanto, no podía lograr el objetivo de quebrar el fallo acusado.

Pero al incluirse las consideraciones que se hicieron sobre la existencia de un despido injusto proveniente de la terminación del contrato dentro del contexto de la figura del “despido colectivo”, nos vemos obligados a aclarar nuestro voto dado que no compartimos tal aseveración, por las razones que repetidamente hemos expuesto y que nos permitimos reiterar mediante la remisión al salvamento de voto consignado frente al fallo dictado el 9 de mayo de 1996 (Rad: 8242), que en lo pertinente dice: “1.

El numeral 1o. del artículo 5o. de la ley 50 de 1990 consagra en 9 literales las circunstancias que conducen a la terminación del contrato de trabajo. Cada uno de los modos de fenecimiento del vínculo laboral que allí se contemplan tienen entidad propia y obedecen a situaciones totalmente independientes unas de otras. 2. La ennumeración de los modos de terminación del contrato de trabajo señalada en la norma mencionada se ha entendido como taxativa y ello ha conducido a que se niegue tal efecto a situaciones que no se encuentran contempladas en ella, como ha sucedido con la incidencia de circunstancias que constituyen fuerza mayor o caso fortuito. 3.

Dentro de los citados modos de conclusión del vínculo laboral se incluyen identificados con literales distintos la "liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento" y la decisión unilateral en los casos de los artículos 7o. del Decreto Ley 2351 de 1965, y 6o. de esta ley" (Ley 50 de 1990). Significa lo anterior, que la ley contempla como distintas las situaciones indicadas. 4.

En el artículo 67 de la ley 50 de 1990 se regula la situación del empleador que considera necesario hacer "despidos colectivos de trabajadores" ante la presencia de causas diferentes a las contempladas en la letra d) del ordinal 1o. del artículo 5o. de la ley 50 de 1990 (por terminación de la obra o labor contratada) y en el artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965 (justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo), con el fin de imponer la presencia de la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Tal expresión permite entender que la figura del despido colectivo es ajena a los eventos señalados, no representa un modo autónomo de terminación del contrato y se genera ante la presencia de los otros modos de fenecimiento del vínculo laboral en la medida en que ellos lo hagan posible, pues hay casos en que ello no es concebible como puede suceder ante la muerte del trabajador, el mutuo consentimiento, el vencimiento del término fijo pactado, la sentencia ejecutoriada y el no regreso del trabajador una vez desaparecida la causa de suspensión del contrato de trabajo 5.

Lo anterior restringe la posibilidad de la figura en cuestión a los casos previstos en las letras e) y f) del citado artículo 5 de la ley 50 de 1990 y al caso de la decisión unilateral del empleador sin que medie justa causa para el efecto. Por ello el ordinal 1o. del artículo 67 de la ley 50 de 1990 alude al caso de "despidos colectivos de trabajadores" y al de "terminar labores total o parcialmente" y el ordinal 2o. extiende la previsión del permiso del Ministerio de Trabajo al evento en que "el empleador por razones técnicas o económicas u otras independientes de su voluntad necesite suspender actividades hasta por ciento veinte (120) dias", con lo cual resulta claro que el permiso del Ministerio de Trabajo solo puede operar ante estos eventos que deben entenderse señalados en forma taxativa, los dos primeros para la terminación del contrato y el último para la suspensión del mismo.

No se contempla el caso de la suspensión de actividades por el empleador por más de ciento veinte (120) días y por ello debe entenderse excluído de esta regulación. 6. El ordinal 3o. del artículo 67 en comento señala, bajo la forma de ejemplos, los eventos en que es procedente la autorización por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, los cuales deben, naturalmente, ser demostrados en debida forma para ilustrar el criterio de éste que entra a calificar discrecionalmente la pertinencia de expedir la autorización correspondiente.

En todo caso, calificada la situación y concedido el permiso, es de entender que la terminación del contrato no puede considerarse atribuíble a una determinación arbitraria o abusiva del empleador quien precisamente sólo procede a terminar el vínculo una vez ha obtenido la autorización del organismo gubernamental competente que la imparte con audiencia de los trabajadores y después de estar acreditados los presupuestos legales. 7.

En los ordinales 5o. y 6o. se distingue dos situaciones frente a las terminaciones masivas de contratos de trabajo que alcancen las proporciones que se indican en el ordinal 4o.: cuando no se obtiene el permiso del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en cuyo caso la medida patronal es ineficaz, y cuando ha sido concedido tal permiso, evento en el cual el contrato realmente termina pero no simplemente por una decisión del empleador sino por la presencia de circunstancias que imponen la conclusión de la rela​ción laboral previamente calificadas por la autoridad administrativa competente. 8.

Para el segundo evento, tanto en la modalidad originada en "el cierre definitivo, total o parcial" de la empresa como en el de "despido colectivo" (que debe entenderse cuando se presenta la terminación masiva de contratos por las razones señaladas en el ordinal 3o. del artículo 67 de la ley 50 de 1990 sin que se produzca el cierre total o parcial de la empresa), la ley establece de manera expresa la consecuencia al consagrar en favor de los trabajadores una indemnización especial, que no es la misma prevista en el artículo 6o. de la ley 50 de 1990, en primer lugar porque su monto es distinto cuando se trata de empleadores con capital inferior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales, en segundo lugar porque la misma norma prevé como una hipótesis diferente a la regulada por ella la del despido injusto (dice: "la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal "), y en tercer término porque no procede ilegítimamente quien actúa con la autorización administrativa contemplada en la ley como requisito para determinada actuación, como lo ha enseñado la jurisprudencia. La reducción de la indemnización consecuencia de la terminación del contrato de trabajo representa un elemento de clara identificación de las diferentes consecuencias que se presentan en uno y otro evento: despido injusto y despido colectivo.

Además, en el caso de la terminación de los contratos por cierre de la empresa, la consagración de tal evento como modo distinto e independiente de terminación del contrato de trabajo, lo diferencia en forma total del despido injusto que corresponde en sentido estrico a la decisión unilateral del empleador sin que medie una justa causa de las contempladas en la ley.

Cada uno de los modos de terminación del contrato de trabajo tiene su entidad propia y por ello su tratamiento debe ser independiente, por lo que no resulta admisible trasladarle a unos de ellos las consecuencias específicas que para otros ha señalado la ley, sin que ésta lo permita. 9. Sin desconocer que la terminación del contrato de trabajo priva al empleado del ingreso proveniente de su salario, ello no significa que con tal medida se haga partícipe al trabajador de las pérdidas o riesgos económicos del empleador, pues tal situación solo sería concebible en la medida en que el trabajador asumiera el costo de tales circunstancias aunque fuera en mínima parte.

La realidad es que el empleado no sacrifica parte alguna de su peculio ni se afecta su patrimonio aunque se afecte la posibilidad de incrementarlo, ya que ellas son dos situaciones diferentes. Pensar lo contrario supondría cercenar la facultad del empleador de terminar cualquier contrato, así fuera por medio de una determinación individual, pues en tal evento, dentro de este entendimiento, se estaría haciendo a ese trabajador individualmente considerado, partícipe en tales riesgos económicos de su patrono. 10.

En la decisión unilateral injusta hay ausencia de una justificación prevista en la ley mientras en el caso del despido colectivo, bajo sus dos situaciones (cierre de empresas y afectación masiva de contratos por decisión del empleador sin que exista la clausura de la empresa o establecimiento), median situaciones que la misma ley contempla como hipótesis que pueden conducir a que el empleador se vea compelido a terminar los contratos.

En el primer evento, hay ausencia de razones que respalden a la luz de la normatividad la decisión del empleador mientras en los casos previstos como marco legal del despido colectivo existen motivos ajenos a la voluntad del empleador que imponen la terminación de los contratos. 11. La pensión sanción se contempla como una secuela del despido sin justa causa pero no se prevé como consecuencia de un despido colectivo y no es viable intentar una aplicación extensiva o por analogía, dado que tratándose de una medida con connotación sancionatoria, su aplicación debe hacerse dentro de un carácter estrictamente restringido a los casos expresamente contemplados para el efecto.

Concatenado con lo anterior, debe tenerse en cuenta que en la actualidad, después de la expedición de la ley 50 de 1990 la pensión sanción tiene un tratamiento especial restringido a los empleadores que no vinculan a su trabajador al sistema de seguridad social. Ello fue tenido en cuenta en el presente caso por el fallador de segunda instancia al observar que, cuando el demandante fue afiliado al I.S.S. por la empleadora, procedía disponer el pago de las cotizaciones hasta el momento en que el Seguro Social asumiera la correspondiente pensión de vejez, pues desde ese instante cesa la obligación pensional impuesta a la accionada.

Se reitera por este salvamento que no es dable asimilar el despido colectivo, naturalmente autorizado por el Ministerio del ramo, al despido injusto. 12. Lo expuesto conduce a que, como el cierre autori​zado de la empresa o establecimiento, total o parcial​mente, y el consecuencial despido colectivo en sí mismo no es acto asimilable a la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, cuando ese despido se produce el empleador no tiene a su cargo la obligación de pagar la pensión sanción de jubilación pues esta presupone la terminación del contrato sin justa causa.

Solo deberá asumir la indemnización precisa y concreta que para tal evento consagra en forma expresa el artículo 67 de la ley 50 de 1990 en sus distintas modalidades según el capital del empleador. Fecha ut supra, JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA GERMAN G. VALDES SANCHEZ 16