CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.124 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., veinte de agosto de mil novecientos noventa y ocho. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 6 de octubre de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira condenó al procesado EDUARDO MEJIA SALAZAR a la pena principal de 66 meses de prisión, multa de $500.000.oo, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la aflictiva, al declararlo responsable de los delitos de peculado por apropiación, celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales (en concurso homogéneo) y estafa.
Hechos. 1. El 6 de febrero de 1991, Eduardo Mejía Salazar, en su condición de Gerente del Banco Popular sucursal de Pereira, constituyó las siguientes garantías bancarias respaldando supuestas operaciones de compraventa de bienes muebles, pero que en verdad avalaban préstamos de dinero realizados por Laureano Gómez Botero (LAGOBO) a clientes de la entidad: -Garantía No.004 en favor de ORLANDO DE JESUS DIAZ LOAIZA, para compra de materiales hasta por la suma de $15´000.000.oo, con vigencia de 180 días (fls.18, 402 y 405 -1). -Garantía No.005 en favor de MARTHA CELENY RIVERA DE DIAZ (esposa del anterior), para compra de materiales hasta por $15´000.000.oo, con vigencia de 180 días (fls.19, 403 y 404-1). -Garantía No.006 en favor de "DIROCCIDENTE S.A", de la cual era accionista y Gerente HERNAN CLAVIJO GALLEGO, para compra de papel hasta por $7´000.000.oo, con vigencia de 180 días (fls.20-1 y 40-5). -Garantía No.007 en favor de "VESTUARIO INFORMAL LTDA", empresa de la cual era socia y Gerente OLGA ARANGO DE CLAVIJO (esposa del anterior), para adquisición de telas hasta por $10´000.000.oo, con vigencia de 180 días (fls.21-1 y 38-5). -Garantía No.008 en favor de SANTIAGO LOPEZ VESGA, socio de "NEWFRU DE COLOMBIA LTDA", para compra de frutas hasta por $25´000.000.oo, con vigencia de 180 días (fls.22-1 y 35-5). -Garantía No.009 en favor de GONZALO ESCOBAR LOZANO, socio de "NEWFRU DE COLOMBIA LTDA", para compra de frutas hasta por $25´000.000.oo, con vigencia de 180 días (fls.23-1 y 35-5).
En los días previos a su vencimiento, Laureano Gómez Botero se presentó al banco a exigir su pago por incumplimiento de las obligaciones contraídas por los clientes, pero la entidad, gerenciada para entonces por Alberto Restrepo Angel, se abstuvo de hacerlo pretextando ilegalidad en su otorgamiento. Entre las razones que se dieron para no proceder a su cancelación, se relacionan las siguientes: a) Haber sido autorizadas para respaldar operaciones prohibidas; b) Pretermisión del proceso interno de estudio y aprobación; c) Ausencia de registro contable; y, d) No haberse exigido a los beneficiarios contragarantía alguna para proteger el patrimonio del banco. 2.
En la misma fecha (febrero 6 de 1991), Mejía Salazar constituyó las garantías Nos.010 y 011 en favor de WILLIAM ESPINOSA OLAYA y ALBA LYDA PUGLIESE DE ESPINOSA (esposa del anterior), respectivamente, por valor cada una hasta de $7´000.000.oo, para compra de materiales, con vigencia de 180 días (fls.407, 408, 410, 411, 415-1). En relación con estos documentos la investigación estableció que las obligaciones que garantizaban no fueron adquiridas por los esposos Espinosa Pugliese, y que las letras de cambio utilizadas para respaldar las operaciones con el señor Laureano Gómez Botero correspondían a títulos firmados en blanco que se encontraban en poder del banco y que habían sido exigidas para garantizar otra clase de obligaciones. 3.
El 15 de febrero de 1989, el Banco Popular otorgó a los esposos Cristina Montoya Buitrago y Javier Restrepo Velásquez un préstamo por $4´180.000.oo. Por incumplimiento de esta obligación, la entidad bancaria debió promover proceso ejecutivo contra los deudores, a través de su apoderado general doctor José Joaquín Lizcano Villamizar (fls.29-1).
Con fecha 15 de marzo de 1991, Eduardo Mejía Salazar, en su condición de Gerente y Representante Legal del banco, solicitó al doctor Lizcano Villamizar, mediante memorando interno, dar por terminado el proceso judicial seguido contra los esposos Restrepo Montoya, y solicitar el levantamiento del embargo existente "POR HABER SIDO PAGADA TOTALMENTE LA OBLIGACIÓN" (fls.33), cuando en verdad ningún pago se había hecho.
En cumplimiento de esta orden, el doctor Lizcano Villamizar presentó el mismo día al Juzgado Primero Civil del Circuito de la ciudad de Pereira un memorial pidiendo la terminación del proceso, pretensión a la que accedió el Juzgado ordenando su archivo (fls.29 vto-1 y 539 y 540-2). Previamente, Mejía Salazar había solicitado y obtenido el castigo de esta obligación (fls. 34, 35 y 36- 1), no obstante encontrarse amparada con garantía prendaria sobre el vehículo automotor Fiat, tipo camioneta, de placas HM-0857, de propiedad de Cristina Montoya Buitrago (fls.31-1, 539 vto y 540-2).
Actuación procesal. La investigación se inició con fundamento en la denuncia presentada el 8 de agosto de 1991 por el Gerente del Banco Popular Sucursal Pereira, Alberto Restrepo Angel, en contra de su predecesor Eduardo Mejía Salazar, quien desempeñó el cargo desde el día 11 de Julio de 1985 hasta el 14 de marzo de 1991, según documentos acompañados por el denunciante (fls.1, 11, 12 46 y 60-1).
En diligencia de inspección judicial practicada en las oficinas del Banco Popular se estableció que las citadas garantías no aparecían registradas en los libros de contabilidad, y se obtuvo información del movimiento de las cuentas corrientes de algunas de las personas a cuyo favor se otorgaron, durante los primeros meses de 1991 (fls.77 y ss.-1).
De la lista de beneficiarios de las garantías se escuchó en declaración juramentada a Orlando de Jesús Díaz Loaiza (fls.172), Martha Celeny Rivera de Díaz (fls.174-1), Hernán Clavijo Gallego (fls.228-1), Olga Arango de Clavijo (fls.238-1), José William Espinosa Olaya (fls.261-1) y Alba Lyda Pugliese de Espinosa (fls.273-1). Orlando de Jesús Díaz Loaiza sostiene que por sugerencia de Eduardo Mejía Salazar accedió a obtener unos créditos de Laureano Gómez para cubrir unas obligaciones vencidas que mantenía con el banco, limitándose a firmar con su esposa Martha Celeny los documentos respectivos.
Personalmente no hizo ningún trámite. Los dineros fueron directamente recibidos y manejados por Mejía Salazar (fls. 172 y ss-1). Martha Celeny, por su parte, explicó que la negociación la hizo directamente su esposo y que ella se limitó a prestarle la firma (fls.174-1). Hernán Clavijo Gallego, Gerente de "DIROCCIDENTE S.A", afirma la veracidad del contenido de la garantía No. 006.
Expresa que personalmente solicitó su otorgamiento al banco Popular para respaldar la compra de varias toneladas de papel periódico de impresión al señor Laureano Gómez, tal como en ella se indica. No es cierto que se trate de una operación de mutuo disfrazada. Preguntado por la negociación realizada en la misma fecha por "VESTUARIO INFORMAL LTDA", de la cual es Gerente su esposa Olga Arango, dijo no tener presente el monto ni las condiciones del contrato, puesto que algunas cosas ella las manejaba directamente (fls.228 y ss-1).
Al igual que su esposo, Olga Arango de Clavijo manifiesta que la garantía No.007 respalda realmente una negociación de telas con el señor Laureano Gómez por valor de $10´000.000.oo, material que fue efectivamente recibido y trabajado en la empresa. Esta transacción, como todas las de compraventa de mercancías, la hizo directamente su esposo (fls.238 y ss-1).
José William Espinosa Olaya comenta que Mario Alvarez Medina, representante legal de "LAGOBO LTDA" (Laureano Gómez Botero), a quien no conocía, llamó a su casa a mediados del año de 1991 para informar que a nombre suyo y de su esposa Alba Lyda Pugliese existían unas obligaciones amparadas con garantía bancaria. Al adelantar las correspondientes averiguaciones vino a enterarse que se trataba de dos garantías, cada una por siete millones de pesos, otorgadas para respaldar obligaciones que nunca adquirieron.
En vista de esto se comunicó con las oficinas del Banco Central Hipotecario de Bogotá donde laboraba Eduardo Mejía Salazar, quien tras confesar su abuso, se comprometió a responder por el pago de esos dineros. En un comienzo empezó a enviar plata para el pago de intereses, pero como su esposa lo llamó y lo amenazó con hacerle un escándalo en las oficinas donde trabajaba, Eduardo consiguió el dinero para pagar la obligación adquirida a nombre de ella, quedando pendiente la suya.
Para respaldar esta última y evitar que lo ejecutaran giró un cheque personal por valor de $7´420.000.oo que incluía capital e intereses, para ser pagado cincuenta días después, el cual no pudo cancelar. A raíz de esto, fue demandado ejecutivamente con fundamento en una letra de cambio por valor de siete millones que él había firmado en blanco mucho tiempo atrás en las oficinas de Eduardo Mejía "dizque para posibles transacciones que hiciera yo con el banco y la sacó fue para beneficio de él" (fls.261 y ss-1).
Alba Lyda Pugliese de Espinosa coincide con el relato hecho por su esposo, y señala que por información suministrada por Darío Alvarez, representante de "LAGOBO LTDA", supo que los dineros de las obligaciones adquiridas a nombre de ellos fueron entregados directamente a Eduardo Mejía (fls.273 y ss-1). Se escuchó también en declaración juramentada a Laureano Gómez Botero y Mario Alvarez Medina, representante suyo en "LAGOBO LTDA".
Este último, quien estuvo a cargo de las operaciones a las cuales se ha venido haciendo alusión, sostuvo que éstas se realizaron por sugerencia de Eduardo Mejía, quien necesitaba financiar varios clientes del banco debido a que en éste se encontraban cerrados los créditos. En su primera versión afirmó que las operaciones de compra de bienes que se hacían aparecer en las garantías y en las facturas habían sido realmente efectuadas, pero después aceptó que se trataba de préstamos de dinero garantizados por el banco, y que las facturas que las soportaban fueron elaboradas según instrucciones de la entidad bancaria.
La entrega de los dineros se hizo en unos casos al Gerente del banco y en otros directamente a los clientes, siempre en cheques. Los dineros correspondientes a los esposos Espinosa Pugliese fueron recibidos por el Gerente del Banco, pero aparecen consignados en las cuentas de aquéllos, quienes se caracterizaron por ser los más puntuales en los pagos de intereses, además de que cancelaron en efectivo unas de las obligaciones y giraron un cheque para respaldar la otra (fls.156 vto. y 312).
Días después, allegó al proceso copias de los comprobantes de egreso de los créditos obtenidos, entre otros, por los esposos Espinosa Pugliese, indicando que la firma que aparece en el espacio correspondiente al beneficiario fue puesta en su presencia por Eduardo Mejía. Adjuntó también copia de los cheques girados por "LAGOBO" a los beneficiarios de los créditos y de las letras de cambio aportadas por el Gerente del Banco junto con las garantías para la obtención de éstos (fls.35 ss-4).
Darío Alvarez Meza (fls.68 vto.), Bernardo Gómez Vallejo (fls.73-1), Marjorie Arboleda Arango (fls. 292-1) y Jairo Fernando Salazar Giraldo (fls.296-1), empleados del Banco, declaran sobre las funciones desempeñadas por cada uno de ellos, el trámite que internamente debía seguirse para el otorgamiento de avales bancarios, y las condiciones a ser cumplidas para poder demandar el castigo de una obligación. Salazar Giraldo asegura haber intervenido en la apertura de las cuentas corrientes de los esposos Espinosa Pugliese, y aclara que cuando esta operación se lleva a cabo solo se exige al cliente un pagaré firmado en blanco junto con una carta de instrucciones.
Llamados a declarar Javier Restrepo Velásquez y su esposa Cristina Montoya Buitrago sobre la obligación adquirida con el banco por $4´180.000.oo y la terminación del proceso ejecutivo iniciado en su contra, supuestamente por pago total del crédito, se informó por el primero de ellos que los préstamos obtenidos durante la gerencia de Eduardo Mejía Salazar fueron tres en total: El primero en el mes de julio de 1987, a nombre de su señora, por valor de $1´400.000.oo, garantizado con prenda sin tenencia sobre el vehículo Fiat de placas HM-0857.
El año siguiente acudió de nuevo al banco a solicitar un crédito por $1´500.000, pero Eduardo Mejía puso como condición que lo tramitara por un valor superior y le prestara la diferencia, con el compromiso que cada quien pagaba su parte. El préstamo se hizo finalmente por $4´500.000.oo, de los cuales entregó personalmente a Gloria María González, esposa de Eduardo, la suma de $3´080.000.oo, en dos contados de $1´500.00.oo y $1´580.000.oo, como consta en los recibos que adjunta de mayo 20 y mayo 24 de 1988 (fls.252).
En un comienzo debió cancelar las cuotas sobre el valor total, pero después de un tiempo empezó a atrasarse en su pago. En vista de esto, Mejía Salazar le propuso tomar un nuevo crédito a nombre de su esposa Cristina, de cuyo pago se encargaría él directamente, para cancelar al banco la cuotas atrasadas y los dineros que le adeudaba por los abonos efectuados hasta entonces.
De esta manera se llegó al tercer préstamo por valor de $4´180.000.oo a nombre de su esposa Cristina Montoya Buitrago y se pusieron al día los cuotas del anterior. Debido a la escasa demanda de trabajo se volvió a atrasar en el pago de las cuotas del préstamo a su nombre, siendo ejecutado por el banco junto con su fiador, quien canceló la obligación, quedando solo pendiente la adquirida a nombre de su esposa por valor de $4´180.000.oo.
Después de requerir a Mejía Salazar para que cumpliera su compromiso y escuchar promesas en el sentido de que él arreglaba el problema, logró que el día 15 de marzo de 1991 le hiciera entrega de un memorando interno dirigido al abogado del banco para que procediera a desembargar los bienes, pues en relación con este crédito se había iniciado también proceso ejecutivo, explicándole que se haría cargo de la deuda mediante una letra de cambio que entregaría al banco.
Personalmente visitó al abogado para hacerle entrega del documento y días después el juzgado le devolvió los pagarés con la anotación de haber sido cancelados. Comenta que el memorando debía ser firmado por Darío Alvarez, pero como éste, en su presencia, se negó a hacerlo argumentando que la obligación no había sido cancelada, Eduardo lo firmó personalmente y se lo entregó (fls.253 y siguiente-1 y 532-2).
Para respaldar sus aseveraciones el declarante adjuntó copia del contrato de prenda sobre el vehículo Fiat de placas HM-0857, el memorando interno de marzo 15 de 1991, el pagaré No.01-06590-4 por valor de $4´180.000.oo, y los recibos de caja Nos.0477 y 0479 correspondientes al dinero entregado a la esposa de Eduardo Mejía Salazar (fls.248 a 252-1).
En versión juramentada el abogado José Joaquín Lizcano Villamizar sostiene que en el mes de marzo de 1991 Javier Restrepo Velásquez lo visitó para hacerle entrega de un memorando del entonces Gerente Eduardo Mejía Salazar, ordenándole dar por terminado el proceso prendario seguido por el banco contra Cristina Montoya Buitrago, en donde se hallaba embargado un vehículo, por pago total de la deuda, procediendo por tanto de conformidad.
Después se enteró que la obligación no había sido cubierta (fls.66-1). La Superintendencia bancaria, mediante escrito de 19 de marzo de 1993, informa sobre la naturaleza jurídica del Banco Popular, la participación porcentual del Estado, el régimen de personal, el otorgamiento de garantías y el castigo de obligaciones (fls.362-1). A la investigación se allegó también certificado sobre la composición accionaria del banco a 31 de diciembre de 1990 (fls.43-1), y copia de varias resoluciones de la Junta Monetaria relacionadas con el régimen de garantías y avales (fls.81 y ss-5).
Oído Carlos Eduardo Mejía Salazar en declaración indagatoria sostuvo que todas sus actuaciones como gerente el banco fueron transparentes, y si llegó a excederse en sus atribuciones, lo hizo en el convencimiento de que la operación le reportaba beneficios al banco. Reconoce como suyas las firmas que aparecen en las garantías acompañadas a la denuncia, y se muestra extrañado por las afirmaciones que se hacen sobre su otorgamiento irregular.
Afirma que dentro de sus funciones no estaba establecer la actividad comercial específica de Laureano Gómez, ni el manejo de la contabilidad del banco. Su gestión, como gerente, terminaba con la aprobación y firma del documento (fls.176-1). Resuelta la situación jurídica del indagado con medida de aseguramiento de detención preventiva y dispuesto el cierre de la investigación (fls.205-1,344-1,482-2 y 541-2), la fiscalía, por auto de 21 de julio de 1993, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por los delitos de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, peculado por apropiación y hurto (fls. 567-2).
Apelada esta decisión, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, mediante proveído de 24 de agosto del mismo año, mantuvo la acusación con variantes en cuanto a su adecuación típica, así: Peculado por apropiación (art. 133 C.P.), consistente en haber propiciado el castigo de la obligación contraída por Cristina Montoya Buitrago con el banco por $4´180.000.oo y ordenado la terminación del proceso ejecutivo iniciado para obtener su recaudo; celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales (art.146 ejusdem), en concurso homogéneo, por haber constituido avales bancarios pasando por alto la exigencia de contragarantías, el registro contable, la verificación de los negocios supuestamente amparados, y su prohibición para operaciones de mutuo; y, estafa en cuantía de catorce millones de pesos, por haber obtenido, mediante maniobras engañosas, dicho dinero utilizando indebidamente el nombre y documentos de los esposos Espinosa Pugliese (fls.667-2).
Rituada la causa, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la ciudad de Pereira, mediante fallo de 9 de agosto de 1994, condenó al procesado a la pena principal de 66 meses de prisión, multa de $500.000.oo e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de la sanción aflictiva, y la accesoria de suspensión de la patria potestad por igual tiempo, como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación, celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales (en concurso homogéneo) y estafa, de acuerdo con los cargos imputados en la resolución de acusación (fls.897-3).
Apelado este fallo por la defensa, el Tribunal Superior, mediante el suyo que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación, lo confirmó en todas sus parte (fls.929, 938 y 957-3). La demanda. Un cargo en relación a cada hecho punible presenta el demandante contra la sentencia impugnada, todos al amparo de la causal primera de casación. Celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales.
Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 146, 26, 1º y 3º del Código Penal, en armonía con el 247 del estatuto procesal, 1º, 80 y 221 del Decreto 222 de 1983, y 1º y 20 del Código del Comercio. Después de aludir al contenido de los artículos 146, 1º y 3º del Código Penal y conceptualizar sobre lo que ha venido entendiéndose por tipos penales con ingredientes normativos, ubica dentro de esta categoría el definido en el artículo 146, indicando que de su estructura hacen parte los conceptos jurídicos (ingredientes) de empleado oficial y contrato administrativo, entre otros.
Con respecto de este último, afirma la necesidad de apuntalarlo con el modelo de Estado, el régimen de contratación administrativa y el sistema penal, en cuanto que es el modelo de Estado, por ejemplo, el que permite la caracterización del fenómeno jurídico llamado contratación estatal, exótico en el liberalismo clásico, con auge en el intervencionista y necesario en el Estado social de derecho.
En orden a desentrañar el "total desempeño" de este ingrediente normativo, considera imperioso analizar dos aspectos: los antecedentes de la figura delictiva y el alcance de la contratación administrativa en operaciones de crédito. Con relación al primero, afirma que su existencia se originó en la comisión redactora de 1978, donde fueron tenidos en cuenta los antecedentes del Código de 1936, que hablaba de delitos contra la administración pública, con referencia obvia a la contratación estatal.
En este último estatuto, en su artículo 167, dentro del rubro de "Delitos contra la Administración Pública" únicamente estaban comprendidas las llamadas "negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas", que contenía lo que después vino a conocerse como "interés ilícito en la contratación". Dicha norma, disponía: "EL FUNCIONARIO, EMPLEADO PUBLICO o QUIEN DESEMPEÑE funciones públicas transitoriamente, que directa o indirectamente se interese en provecho propio en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo".
Esto, para concluir diciendo que el artículo 146 actual es "un tipo penal con ingredientes normativos, entre otros, el de CONTRATACION ADMINISTRATIVA". Al referirse al segundo aspecto, sostiene que la sentencia aplicó el citado precepto sin tener en cuenta lo establecido en los artículos 1º, 80 y 221 del Decreto 222 de 1983 (subrogado por la ley 80 de 1993), que regulaba el alcance de la norma penal.
Y si bien es cierto el estatuto contractual es aplicable a las entidades de economía mixta como el banco popular, y en dicho estatuto se encuentra reglado el contrato de empréstito, tal señalamiento de aplicabilidad es exceptuado para las operaciones de crédito, según se desprende del texto del artículo 221: "Entidades a las cuales se aplica este capítulo.
La nación, ministerios y departamentos administrativos, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, y las sociedades de economía mixta en las cuales el Estado posea directa o indirectamente el 90% o más de su capital, se someten a las reglas contenidas en este Capítulo. "Sin embargo, las operaciones de crédito que dentro del giro ordinario de sus negocios, realicen las entidades públicas organizadas como entidades bancarias o autorizadas para operar como tales, se consideran especiales no sujetas a las siguientes disposiciones" (Subrayas del demandante).
En el caso sub judice, las operaciones realizadas tienen la connotación de operaciones de crédito, razón por la cual no estaban sujetas a las disposiciones del régimen de contratación administrativa, sino que le eran aplicables las normas del Código de Comercio (artículos 1º y 20), por tratarse jurídicamente de actos de comercio. De allí la impertinencia de esta imputación. Peculado por apropiación. Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho provenientes de falsos juicios de identidad en la apreciación de las pruebas, en cuanto que el juzgador ofrece "a algunas de ellas, y en su conjunto a todas, un sentido que no corresponde a su contenido fáctico, excediendo la capacidad de demostración que la prueba apunta", y al hacerlo produjo una verdad procesal diversa del contenido de la misma.
Este proceder permitió la violación del artículo 133 del Código Penal al dar por estructurado un delito de peculado de imposible configuración fáctica, así como de los artículos 1º, 3º, 4º ejusdem y 247, 253, 254 y 445 del estatuto procesal, 221.2 del Decreto 222 de 1983, entre otros. En el desarrollo del cargo descompone en sus elementos estructurales el tipo penal que describe el peculado por apropiación, para afirmar que la investigación logró acreditar la condición de sujeto activo cualificado del procesado, y la naturaleza jurídica de la entidad que gerenciaba, pero no la configuración de la conducta, puesto que no existió apropiación, ni los bienes pertenecían al Estado.
En efecto. La denuncia (cuyos apartes pertinentes transcribe) acepta el hecho del otorgamiento del crédito a los esposos Restrepo Montoya. También aparece el pagaré por la suma de $4´180.000.oo y otras pruebas que lo demuestran. Dicho dinero, en cuanto es objeto de préstamo, no pertenece al banco sino al deudor, por manera que con respecto de él no puede cometerse peculado.
La obligación gozaba de garantía personal como real, según documento de pignoración aportado al proceso, situación que demuestra que en caso de incumplimiento existía la posibilidad de ejecución judicial, como en verdad sucedió. El recibo de caja que aparece por valor de $1´580.000.oo a folios 30 del cuaderno original, de fecha mayo 24 de 1988, correspondiente a dineros entregados por Javier Restrepo a CONFECOL LTDA (empresa de Carlos Mejía) constituye un hecho totalmente ajeno a la investigación, puesto que el deudor podía realizar la operación que a bien tuviera con el dinero producto del préstamo efectuado por el banco.
Es un hecho la existencia del memorando interno suscrito por Eduardo Mejía Salazar, dirigido al abogado de la entidad bancaria, donde le solicita dar por terminado el proceso contra Cristina Montoya, pero la acreencia ya había sido cancelada. Darío Alvarez Mesa, funcionario de cartera del banco, así lo sostiene, al precisar que el crédito del vehículo fue cubierto por el doctor William Montoya.
En cambio no logra hacer claridad sobre los otros créditos ni determinar sobre cuál recayó el castigo o la terminación del proceso. Del contenido de las declaraciones de Javier Restrepo Velásquez se deduce que a nombre suyo y de su esposa existieron varios préstamos, dos de los cuales fueron totalmente cancelados: El de $4´500.000.oo por Fernando Arango Puerta en su condición de fiador; y, el amparado con el vehículo, que lo fue por Restrepo Velásquez y su nuevo propietario William Montoya Zapata.
Luego no se entiende la razón para que el bien continuara pignorado e hiciera parte de un proceso ejecutivo promovido por deuda diversa. De la declaración de Bernardo Gómez Vallejo, Jefe de la División de Crédito del Banco se establece, de otra parte, que el castigo de una obligación no implica su condonación, puesto que el banco puede seguir intentando su cobro, y que la decisión de castigar una deuda no es autónoma del Gerente, sino que debe haber sido previamente clasificada como de dudoso recaudo.
Todos estos elementos de juicio, y otros que permiten afirmar el pago del crédito de $4´180.000.oo por parte de la esposa de Salazar Mejía después de la solicitud de castigo y antes de la presentación de la denuncia, demuestra cómo el juzgador, al apreciar las pruebas, les otorgó un sentido que no corresponde a su contenido fáctico, excediendo su aptitud de demostración, y al hacerlo, produce una verdad procesal diversa del contenido de la misma.
El falso juicio de identidad se presentó al haber sido considerados como de propiedad del Estado bienes de terceros, o entender que hubo apropiación por haberse operado el castigo de una deuda que luego fue cancelada, creando una verdad procesal inexistente en el campo fáctico. De esta manera, se le dio a la prueba un contenido que no poseía, una falsa interpretación, que de no haberse presentado habría llevado a una decisión distinta.
Estafa. Violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 356 del Código Penal, debido a errores de hecho en la apreciación probatoria, concretamente por haber dejado de considerar medios de prueba allegados materialmente al proceso, o haberlos tenido en cuenta solo parcialmente. Después de transcribir y desmembrar el tipo penal que describe la estafa en sus elementos esenciales, afirma, a manera de introducción, que en el establecimiento de este hecho delictivo no fueron diferenciadas las funciones del procesado Mejía Salazar como Gerente del banco popular de sus actividades particulares, ni tenido en cuenta que los dineros respaldados con garantías llegaron a sus deudores, y que varios de ellos cancelaron sus créditos.
Se afirma por el juzgador la inducción en error de Laureano Gómez Botero (LAGOBO) debido al engaño de que habría sido víctima, consistente, según el texto de la denuncia, en la indebida utilización del nombre del banco popular por parte del procesado, situación que no guarda correspondencia con "las supuestas inexistentes víctimas del delito de estafa".
Transcribe apartes de los testimonios de José William Espinosa Olaya, Jairo Fernando Salazar Giraldo y Mario Alvarez Mesa para sostener que el dinero objeto del contrato de mutuo con los esposos Espinosa Pugliese fue recibido por ellos, y que dichos medios de prueba permiten descartar cualquier maniobra indebida con los documentos. El fallo de primera instancia, al entrar a tasar los perjuicios de orden material en relación con el delito de estafa, hizo la siguiente precisión: "aunque se sabe que ascienden a 7 millones de pesos, y que los sujetos pasivos del delito son los esposos Espinosa Pugliese, la verdad es que se ignora quién es el perjudicado".
De donde se sigue que éste no existe, pues la segunda instancia nada dijo al respecto, por lo que ha de entenderse que esta apreciación fue compartida por el ad quem. Lo expresado permite "pensar" que los deudores recibieron el dinero del préstamo, que no existió perjuicio ni engaño, y que simplemente se está en presencia de una obligación civil.
Conclusión distinta, sería crear un curioso proceso ejecutivo penal. La decisión de condena, por tanto, "desconoció la descripción del comportamiento, la presunción de inocencia, en cuanto faltó apreciar las pruebas antes anotadas o aún apreciándolas, no lo realizó con respecto a la sana crítica y en conjunto como lo ordena la norma sustancial".
Pide, en consecuencia, casar el fallo impugnado y dictar la sentencia de reemplazo, de conformidad con los cargos propuestos. Alegatos apreciatorios. 1. El Fiscal acusador se opone a la pretensiones de la demanda argumentando, en punto al primer cargo, que la remisión hecha por el casacionista al artículo 221 del Decreto 222 de 1983 resulta claramente impertinente, porque dentro del concepto de contrato estatal quedan comprendidos todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades estatales, previstos en el derecho privado, o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Además de esto, el reproche, en los términos planteados por el demandante, es equivocado, como quiera que se le pretende dar al citado artículo 221 un alcance que no tiene, y de paso desconocer que los contratos de empréstito a que alude la norma son procederes de gran calado, definidos como aquellos que tienen por objeto proveer a la entidad contratante de recursos en moneda nacional o extranjera, pudiendo ser externos o internos. Por manera que ninguna "incidencia" existe entre el referido precepto y la conducta ilícita definida como "contrato sin cumplimiento de requisitos legales", por la cual fue condenado el procesado Eduardo Mejía Salazar.
En el análisis del segundo cargo (aplicación indebida del artículo 133 C. P.), hace dos precisiones: A la afirmación en el sentido de que los $4´180.000.oo objeto del último crédito no eran de propiedad del banco sino de los esposos Restrepo Pugliese, responde que es exótica, en cuanto desconoce jurídicamente la actividad por antonomasia de los bancos: prestar y captar dineros del público.
Es evidente que al salir el dinero del patrimonio del banco dejaba de ser suyo naturalísticamente hablando, y pasaba a ser de propiedad de los beneficiarios del préstamo, quienes adquirían la obligación de pagarlo, deber de raigambre civil que reafirma la propiedad que detentaba la entidad bancaria sobre esa plata. Al otro argumento del casacionista, consistente en que no existió apropiación, sostiene, después de incursionar en el estudio de la verdad fáctico procesal, que sus apreciaciones en este campo son totalmente erróneas, y las conclusiones a las que llegó son por contera igualmente equivocadas.
En respuesta al tercer reproche (aplicación indebida del artículo 356 C.P.), sostiene que el equivocado es el censor, como quiera que no atacó la prueba como lo manda la rigurosa técnica del recurso extraordinario, ni demostró sus asertos, sino que se limitó a construir un juego de palabras irrelevante de cara a la naturaleza del cargo, a partir de pruebas parcialmente analizadas.
No es cierto que los fallos hubieran afirmado la inexistencia de perjudicado, como tampoco lo es que las versiones de Jairo Fernando Salazar Giraldo y Mario Alvarez Mesa hayan infirmado las imputaciones contra el procesado (fls.1060-3). 2. El representante de la parte civil solicita igualmente desestimar las pretensiones de la demanda, pues considera que ninguno de los cargos propuestos resulta apto para desquiciar la decisión impugnada.
Respecto de la imputación por el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, sostiene que la norma que lo describe no hace distinciones sobre la clase de negociación, pudiendo ser una de naturaleza distinta a la de carácter estrictamente administrativo, como ocurrió en el presente caso. En seguida se refiere al cargo por aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal para sostener, después de hacer una secuencia del proceso de otorgamiento del préstamo respectivo, que esta maniobra es constitutiva del delito de peculado, y que la solicitud de castigo de la deuda y la posterior orden de terminación del proceso ejecutivo iniciado para su recaudo son pruebas que reafirman su ánimo de apropiación. En cuanto al tercer reparo (aplicación indebida del artículo 356 del Código Penal), afirma que el actor no hace cosa distinta de interpretar a su manera uno de los casos objeto de investigación, desconociendo el conjunto de garantías bancarias expedidas y de sobregiros cubiertos por Mejía Salazar bajo la misma modalidad (fls.1087-3).
Concepto del Ministerio Público. Cargo primero: En criterio del Procurador Tercero Delegado en lo Penal, dos fallas técnicas presenta este reparo. En primer término, equivocada indicación del sentido de la violación; y, en segundo lugar, absoluto divorcio entre las posturas conceptuales del censor y los argumentos de las sentencias. En cuanto al primer yerro, sostiene que el actor ha debido invocar errónea interpretación del precepto, en tanto que los desaciertos que se descubren en el raciocinio de las sentencias no se refieren a una indebida escogencia de la norma aplicada (art.146), sino a un entendimiento injurídico de los conceptos "requisitos legales esenciales" que como elementos normativos del tipo figuran en la descripción legal.
Es lo que se infiere del contenido del capítulo dedicado a la fundamentación del cargo, donde el demandante dirige sus esfuerzos a demostrar que la expresión contrato debe entenderse con el alcance de contrato administrativo, y que las operaciones que dieron origen al proceso no tienen esta categoría, ni se encuentran regulados en el Decreto 222 de 1983, vigente cuando sucedieron los hechos; argumentos que indudablemente hablan de una equivocada exégesis del precepto, no de un error de selección. En el análisis del segundo desacierto afirma que el impugnante limitó su escrito a posiciones jurídicas sin referencia alguna a los contenidos de las sentencias, y sin concretar los fundamentos del ataque, dejando circunscritos sus argumentos al ámbito de lo genérico, lo cual enerva su estudio, toda vez que no se logra demostrar en qué medida el fallo contiene la equivocación resaltada por el censor, "cómo ella influyó en el contenido de la decisión, de qué manera puede corregirse el yerro, ni el contenido nuevo que debería tener la sentencia, de reconocerse el yerro del juzgador".
Cargo segundo: Asegura que este reparo resulta poco menos que infundado, toda vez que el actor no aborda el análisis realizado en los fallos del contenido de las pruebas, en contra de lo que su materialidad revela, ni precisa las implicaciones de esa distorsión en la decisión de condena. Aunado a esto, el contenido del cargo responde en ocasiones a los vicios alegados (distorsión de la prueba), pero también a falsos juicios de existencia por omisión, toda vez que se citan elementos de convicción que no fueron siquiera insinuados por el ad quem en la sentencia. No se dividieron tampoco los ataques y esto le restó claridad a la demanda, además de que se pretende, a partir de apreciaciones personales, construir unos hechos desconociendo los que fueron objeto de percepción por parte de los juzgadores.
Con apoyo en la denuncia, el libelista afirma por ejemplo la inexistencia del delito de peculado porque los apropiados (dinero) no pertenecían al Estado sino a los particulares, ubicando el momento de la apropiación después de su entrega, cuando éste, a juicio del sentenciador, se presentó por la condonación de la deuda. Se ubican así elementos del delito por fuera de las conclusiones del Tribunal, pero no se hace esfuerzo alguno por demostrar en qué sentido se tergiversaron las pruebas, ni de qué manera se afectaron los intereses del procesado.
Por estas razones, el reproche debe igualmente desestimarse. Tercer cargo: Para el Procurador Delegado este reparo adolece de los mismos defectos de los anteriores, pues el censor inicia su demostración transcribiendo apartes de la denuncia y de algunos testimonios, para enseguida extraer conclusiones probatorias que si bien pueden corresponder a los pasajes transcritos, en modo alguno fueron enfrentados a los de la sentencia. El casacionista se limita a argumentar que no existe claridad sobre los hechos que fueron considerados constitutivos del delito de estafa, dejando sus argumentos en la plano de las meras hipótesis, sin demostración ni fundamentación jurídica que permita reconocer la vulneración de la ley sustancial.
De cada una de las pruebas supuestamente ignoradas hace un brevísimo recuento para llegar a conclusiones absolutas, sin que pueda negarse que toma en estudio apartes que considera importantes, pero que no alcanzan a demostrar errores en el proferimiento de la sentencia. Luego también este cargo debe ser desechado. Casación oficiosa. No obstante la solicitud de desestimación de las pretensiones de la demanda por las razones que vienen de ser anotadas, la Delegada considera que la sentencia debe casarse oficiosamente porque su estructura y contenido violan las exigencias legalmente definidas para esta clase de decisiones (debido proceso) y afectaron materialmente las posibilidades de defensa del procesado.
En concreto, afirma que los fallos carecen de motivación, toda vez que se limitan a reiterar la relación de hechos acontecidos en el proceso -los que se presumen probados- y a decir pocas cosas sobre el alcance jurídico de esa situación fáctica, desconociendo que es obligación del sentenciador expresar las bases probatorias a partir de las cuales se deduce responsabilidad al imputado.
Transcribe el contenido del artículo 180 del Código de Procedimiento para destacar la importancia del requisito señalado en su numeral 4º (análisis de los alegatos y valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión), y señalar que la falta de expresión de estas exigencias constituye una causal insaneable de nulidad porque viola el derecho a la defensa y quebranta el principio del debido proceso.
En el caso sub judice, los fallos de instancia incurrieron en esta irregularidad al pasar por alto tanto el estudio de las alegaciones de los sujetos procesales, como la valoración jurídica de las pruebas, generando de este modo un vicio de actividad que invalida el rito a partir del fallo de primer grado, y apremia su declaración oficiosa por parte de la Corte.
En efecto. Al referirse a sus intervenciones, el ad quem se limitó a resumirlas, sin ocuparse de hacer una "distinción y separación de las partes de un todo hasta llegar a conocer sus principios o elementos" o de realizar "una indagación o estudio acerca de las cualidades o circunstancias del hecho", que son las definiciones que en su orden trae el diccionario de la lengua de las expresiones "análisis" y "examen".
Con posterioridad a estos resúmenes (fls.963 a 967), nada más dijo el Tribunal sobre ellos, ni siquiera para enfrentar los planteamientos de las partes a sus propias aseveraciones, menos para incorporar a la decisión posturas que merecen un estudio en orden a determinar su procedencia o desestimación. Ilustra sus aseveraciones con transcripción de apartes de la sentencia impugnada, fundamentalmente de aquellos que se refieren al estudio de la conducta en los delitos de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, para sostener, a partir de ellas, que su contenido es de tal pobreza que no permite conocer las razones por las cuales se llegó a la decisión de condena, ni establecer las bases probatorias que la determinaron, ni ejercer un derecho de contradicción adecuado.
Ello, sin tener en cuenta que los hechos declarados probados en el fallo puedan corresponder a los consignados en las pruebas y que el análisis jurídico de éstas conduzca a esas conclusiones. Muchas son las preguntas que surgen después de conocer el contenido del fallo en relación con el primer ilícito "¿En qué prueba se encuentra que el procesado autorizó unos contratos sin el cumplimiento de las exigencias de ley? ¿Cuáles fueron las varias cartas de crédito autorizadas por Eduardo Mejía a favor (sic) de Laureano Gómez Botero? ¿En dónde se halla la prueba de la expedición de tales cartas de crédito y qué implicaciones tienen las cartas de garantía frente al tipo penal que sirvió de sustento a la condena? ¿Podrían asimilarse las cartas de crédito a garantías bancarias? ¿Son las garantías bancarias los documentos a que se hace referencia con el nombre de cartas de crédito? ¿El beneficio que se predica es en favor del procesado? ¿Qué elemento de convicción acredita la obtención de dicho beneficio? ¿Qué considera el Tribunal debidas garantías? ¿Cómo determinó que el procesado no exigió las debidas garantías? ¿Qué incidencia tiene, frente al tipo penal previsto en el artículo 146 del Código Penal el hecho de que la Superintendencia -Qué Superintendencia- hubiera prohibido al banco popular prestar garantías? ¿Cuáles fueron los casos -además del de Espinosa Pugliese- que recibieron igual tratamiento de parte del acusado? ¿Cómo se determina la relación entre el detrimento patrimonial de Laureano Gómez Botero, el incremento patrimonial de los deudores y el ilícito actuar del procesado? ¿Quién sufrió, por qué y en qué medida la pérdida económica representada en la concesión de unos créditos? ¿Con fundamento en qué razones, normas u otras fuentes el Tribunal considera que los requisitos previstos en el Decreto 3223 de 1965 y la resolución 33 de 1970 (sic) de la Junta Monetaria son requisitos legales esenciales para el efecto de la adecuación típica del comportamiento a la descripción del artículo 146 del Código Penal?".
Todas estas preguntas y múltiples más quedaron sin respuesta en la sentencia, y aún cuando pudieron haber estado en la mente de los Magistrados que integraron la Sala de Decisión, no fueron expresadas, dejando sin fundamento alguno el proferimiento de la condena. En relación con el delito de peculado por apropiación, se pregunta: "¿Cómo se determinó la apropiación del dinero? ¿Qué relaciones material y jurídica existieron entre el dinero objeto de la apropiación y el cargo de Gerente que desempeñaba el procesado? ¿Cuál es la prueba de estos hechos? ¿Cómo demuestra que el acusado hizo cesar el juicio de ejecución, máxime si se tiene en cuenta que el memorando para tal fin fue suscrito cuando ya no era Gerente del Banco? ¿Tenía el procesado facultades para hacer cesar el proceso civil? ¿Existían condiciones materiales que permitieran el desistimiento de la ejecución? ¿Qué connotaciones jurídicas tiene en el derecho civil y respecto del delito de peculado esa ´cesación´ de la ejecución? ¿Cómo se vio afectado el patrimonio del banco con la cesación de la ejecución? ¿Qué importancia pudo tener el hecho de que el procesado hubiera dado la orden de cesar el juicio civil cuando ya no era Gerente del Banco Popular? Tampoco estos interrogantes hallan explicación en la sentencia, siendo ésta una simple relación de hechos y conclusiones inexplicadas del Tribunal que no contienen motivación jurídica ni probatoria alguna.
Y de las mismas características son los demás acápites de la sentencia de segunda instancia. Igual acontece con la de primer grado, como que tampoco se ocupó de realizar el análisis de los alegatos presentados, limitándose a resumirlos, ni de expresar la valoración jurídica de las pruebas. Copia algunos apartes de esta decisión relativos a la estructuración del delito de peculado y se pregunta "¿Qué pruebas fundamentan que el dinero era de propiedad del banco? ¿A qué dinero se refiere el juzgado? ¿Si el dinero se considera extraviado, qué incidencia tiene para el análisis jurídico de la situación que el banco popular, siendo sociedad de economía mixta se encuentre regido por disposiciones aplicables a entidades bancarias?".
Nada quedó claro con esta la decisión; muchos aspectos fácticos y jurídicos quedaron sin sustento alguno; no se sabe por qué motivos el juzgador asume que las sumas de dinero objeto material del delito salieron del haber legal del banco sin causa legal para ello, siendo que más adelante admite que algunos dineros fueron a dar a manos de particulares en desarrollo de un contrato de mutuo.
Se hace una reseña de la forma como ocurrió la presunta apropiación, pero no se especifica de qué manera se llega a una serie de conclusiones que se consignan en la sentencia, tales como la garantía prestada por los acreedores a favor del banco, el condicionamiento que hizo el Gerente para la concesión del crédito a favor de los esposos Restrepo-Montoya, las incidencias que frente a las leyes civiles y penales puede tener la solicitud de castigo de una deuda, o el hecho que hubiese sido el procesado quien ordenó la terminación del juicio de ejecución. En síntesis, los fallos no cumplen con los requisitos mínimos de contenido que debe reunir una decisión de esta naturaleza, razón por la cual la nulidad surge nítida, no requiriéndose ninguna otra consideración para su reconocimiento.
Pide, por tanto, que se desestime la demanda y oficiosamente se case el fallo impugnado para decretar la nulidad de la actuación procesal a partir de la sentencia de primera instancia inclusive. SE CONSIDERA: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 1. Sentido de la violación: En este primer reproche el casacionista denuncia violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 146 del Código Penal, planteamiento que la Delegada cuestiona por considerar que la escogencia del sentido de la violación es técnicamente equivocada, en cuanto que ha debido invocarse interpretación errónea del precepto.
Dentro de la división tripartita de los sentidos de la violación en aplicación indebida, falta de aplicación e interpretación errónea, de absoluto dominio tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de la Corte, este último tiene un marco de caracterización inconfundible: presupone correcta la selección de la norma. ¿En qué consiste entonces el error? En asignarle al precepto que debe regular el caso un sentido jurídico que no tiene o unas consecuencias que no causa.
Se presenta, en cambio, la aplicación indebida, cuando el juzgador se equivoca en el proceso de subsunción de los hechos en el derecho, o cuando habiendo acertado en este proceso de adecuación termina aplicando una norma distinta de la inicialmente seleccionada. El cargo planteado por el libelista se encuentra soportado en la consideración de que la conducta imputada al procesado es atípica, situación que, de acuerdo con las precisiones que vienen de hacerse, sería constitutiva de un característico caso de error de selección, no de interpretación de la norma, como equivocadamente lo plantea la Delegada.
Si se aceptara la tesis del Procurador Tercero, habría que empezar por afirmarse que para el casacionista el artículo 146 estuvo correctamente seleccionado, siendo la norma que debe regular el caso, y que la discusión solo se presenta en torno de sus alcances o efectos jurídicos, lo cual no corresponde con lo que es en rigor su planteamiento.
La Sala entiende que a la aplicación indebida o inaplicación de un precepto legal puede llegarse porque el juzgador malinterpreta su alcance. Pero la determinación del sentido de la violación no puede hacerse depender de las razones que determinaron el error, muchas veces ni siquiera precisadas en las providencias, sino del error mismo, es decir, de su concreción en las equivocadas apreciaciones jurídicas. 2.
Contenido del cargo: Se equivoca el actor al considerar que el objeto de la conducta descrita en el artículo 146 del Código Penal está referido exclusivamente a los contratos de naturaleza estrictamente administrativa, por oposición a los llamados de derecho privado de la administración, dentro de la clasificación dual que traía el Decreto 222 de 1983, vigente para cuando ocurrieron los hechos.
El tipo penal no hace esa diferenciación, ni del contenido del elemento normativo configurante del objeto de la conducta (el contrato) es posible inferirla. El servidor público, en desempeño de sus funciones, no solo celebra contratos de índole administrativa, entendidos por tales aquellos que en sus efectos y disputas litigiosas deben someterse a las normas del derecho administrativo; también suscribe contratos de derecho privado, es decir de índole civil, comercial o laboral, no regulados por el derecho administrativo, sino por las respectivas normas de la especialidad (arts.16 y 17 ibidem).
Como es de elemental obviedad entenderlo, en la celebración de esta última clase de contratos el servidor público debe igualmente lealtad a la administración, y también en ellos está obligado a cumplir los requisitos que para cada caso la ley establece. La transparencia, moralidad y eficacia de la actividad contractual estatal no puede estar referida a solo una modalidad de contratación, pues tan nocivas pueden ser las consecuencias de una negociación amañada en el ámbito de lo estrictamente administrativo, como en el campo del derecho privado, para utilizar la diferenciación propuesta por el actor.
Es de precisarse que el actual estatuto de contratación de la administración pública (ley 80 de 1993) no hace esta distinción, y que los contratos celebrados por ella, cualquiera sea su naturaleza, conforman una categoría única (criterio de la naturaleza unitaria de los contratos de la administración), bajo la denominación de contratos estatales, entendiéndose como tales todos aquellos actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades públicas, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (art.32 ejusdem).
Este mismo estatuto, en sus artículos 57 y 58, introdujo modificaciones al capítulo del Código Penal que trata de la celebración indebida de contratos (artículos 144, 145 y 146), sin entrar tampoco en el campo de las distinciones, sino con expresa alusión a las conductas constitutivas de infracción a las normas de contratación de la administración pública, dentro de cuyo concepto, como viene de verse, están comprendidas las distintas categorías de contratos celebrados por las entidades estatales.
En síntesis, para la tipificación de la conducta prevista en el citado artículo 146 del Código Penal no es necesario que el contrato ilegalmente tramitado pertenezca a una categoría determinada, o esté regulado por un régimen jurídico específico; lo que realmente cuenta es que haya sido celebrado por el servidor público en ejercicio de sus funciones, con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, y sin el cumplimiento de sus requisitos legales esenciales.
La distinción planteada por el casacionista con fundamento en los artículos 80 y 221 del Decreto 222 de 1983, para afirmar la atipicidad de la conducta, carece por tanto de sentido y deviene impertinente al caso, pues la estructura del tipo penal que define el delito no permite diferenciar entre contratos administrativos entendidos en sentido estricto y los que carecen de esta connotación, ni menos pregonar, a partir de una tal categorización, que la previsión normativa opera en relación con los primeros, con exclusión de los últimos.
De allí que carezca de sentido entrar a determinar, con fundamento en las normas invocadas por el demandante, si los contratos de garantía bancaria suscritos por el acusado para avalar supuestas operaciones de compraventa de bienes muebles de terceros, estaban o no sujetos al régimen de contratación administrativa. La operancia de la norma que define la conducta, se insiste, dice relación con cualquier tipo de contrato celebrado por las entidades públicas, llámeseles se derecho administrativo, de derecho común o de regulación especial, y en este correcto entendido fue aplicada en los fallos de instancia, descartándose, por tanto, la configuración del error denunciado.
El cargo no prospera. Peculado por apropiación. El error de hecho por falso juicio de identidad derivado de la distorsión del contenido material de una determinada prueba, es sustancialmente distinto del que se origina en el establecimiento de su mérito, de naturaleza igualmente fáctica, pero de contenido diverso. El primero surge cuando el juzgador al apreciar la prueba distorsiona su expresión fáctica poniéndola a decir lo que ella materialmente no dice.
Es de carácter objetivo, contemplativo, y su demostración implica hacer evidente no solo que los fallos apreciaron la prueba contrariando su materialidad, sino que este desacierto condujo a una decisión contraria a la ley. El segundo tiene ocurrencia cuando el fallador, en el proceso de fijar racionalmente el mérito de la prueba, se aparta caprichosamente de las reglas de la sana crítica, declarando por este modo unos hechos distintos de los que revela la verdad procesal.
Es de carácter apreciatorio, y su demostración presupone acreditar que la apreciación realizada por los juzgadores se aparta de los postulados de la lógica, la ciencia o la experiencia, y que de no haberse presentado, la decisión habría sido sustancialmente distinta. Al sostener el demandante que los juzgadores de instancia otorgaron a algunas pruebas un sentido fáctico que no corresponde a su contenido, con desconocimiento de la sana crítica y excediendo su capacidad de demostración, refunde antitécnicamente las dos modalidades de error que vienen de ser analizadas, introduciendo de entrada confusión al planteamiento, lo cual se revela en lo largo de todo su desarrollo.
Resulta manifiesta, además, la ausencia de fundamentación de la censura, pues el demandante no aborda, como acertadamente lo destaca el Procurador Delegado en su concepto, el análisis concreto de los errores denunciados frente a los fallos de instancia, ni los identifica, ni acredita su trascendencia, manteniéndose, por el contrario, en el campo de las generalidades, conceptualizaciones y apreciaciones personales, sin preocuparse de su demostración. Ni siquiera acierta en la comprensión de los hechos que sirven de fundamento a la acusación por el delito de peculado, claramente definidos en el pliego de cargos y los fallos de instancia, que relacionan el acto de apropiación con la orden de terminación del proceso, no con la gestiones orientadas a obtener el castigo de la obligación, ni con el otorgamiento del crédito.
De allí que las alusiones del actor a estos últimos aspectos, en procura de acreditar que no existió apropiación, resulten equivocadas. No obstante estas inconsistencias técnicas, de suyo suficientes para desestimar la censura, la Sala considera necesario hacer algunas precisiones en relación con su contenido: 1. Al ordenar el sentenciado, en calidad de Gerente del Banco Popular, la terminación del proceso ejecutivo seguido en contra de los esposos Restrepo Montoya, por cancelación total del crédito, sin que el pago hubiera sido realmente efectuado, dispuso ilícitamente de un activo de la entidad, afectando de este modo su patrimonio.
Esta es una verdad incontrovertible, que logró demostrarse con prueba documental y testimonial regularmente aportada al proceso, como el memorando interno suscrito por el procesado impartiendo la orden al abogado de la entidad (fls.33-1), el memorial de éste solicitando al juzgado la terminación del proceso (fls.539-2), las certificaciones del Juzgado en dicho sentido (fls.29 vto.-1 y 540-2), y los testimonios de Javier Restrepo Velásquez (ejecutado) y el abogado José Joaquín Lizcano Villamizar (fls. 66-1, 253-1, 532-2, 66-1). 2.
Las afirmaciones del casacionista, en el sentido de que el crédito ya había sido cancelado cuando se dio la orden de terminación del proceso, obedecen a una confusión suya en el análisis de la prueba que informa de la cancelación de los dos primeros créditos otorgados a la familia Restrepo Montoya, pues en relación con el último, por valor de $4´180.000.oo, es claro que no había sido cubierto. 3.
La circunstancia de que el crédito aparezca respaldado con garantía prendaria sobre el vehículo Fiat de placas HM-0857, resulta explicable si se toma en cuenta que la prenda inicialmente constituída tenía la connotación de abierta, según consta en las cláusulas primera y segunda del respectivo contrato, y que en tales condiciones no solo avalaba las obligaciones actuales del deudor, sino las que en un futuro pudiera llegar a contraer con el banco (fls. 31-2).
El cargo no prospera. Estafa. Este reparo adolece de los mismos defectos de orden técnico y de fundamentación del anterior. El censor omite entrar en el análisis de los elementos de prueba que fundamentaron la decisión de condena, y los términos en los cuales ha sido formulado y desarrollado el reproche no permiten determinar con claridad si el error denunciado se presentó debido a falsos juicios de existencia o identidad, o a transgresiones a los postulados de la sana crítica.
Con fundamento en el contenido de la denuncia y los testimonios de José William Espinosa Olaya (supuesto beneficiario del crédito), Jairo Fernando Salazar Giraldo (oficinista del banco encargado de la apertura de cuentas corrientes) y Mario Alvarez Mesa (Gerente de LAGOBO), el demandante procura demostrar que el procesado no utilizó documentos suscritos en blanco y que los dineros objeto de los préstamos fueron efectivamente recibidos por los esposos Espinosa Pugliese.
En este propósito transcribe apartes de cada una de estas pruebas para fijar su posición personal en el sentido ya indicado, y cuestionar la falta de claridad de la denuncia en la imputación de este ilícito, pero sin hacer precisiones sobre la naturaleza del error cometido en cada caso y su trascendencia; únicamente amparado en la consideración según la cual una correcta aplicación de las normas de la sana crítica permitía arribar a esas conclusiones.
En suma, termina anteponiendo a las deducciones probatorias del fallo sus propias conclusiones, dentro del marco de un ataque a la verosimilitud de los medios de prueba, de imposible aceptación en esta sede, en virtud de la relativa libertad de que gozan los juzgadores en su evaluación, limitada solo por las reglas de la sana crítica, cuya transgresión tampoco demuestra.
De todas formas, el alcance que el demandante pretende darle a los testimonios de José William Espinosa Olaya, Jairo Fernando Salazar Giraldo y Mario Alvarez Mesa es equivocado. Espinosa Olaya, si bien es cierto reconoce haber suscrito la letra utilizada en la tramitación del préstamo ante Laureano Gómez, no acepta, como pretende hacerlo ver el libelista con citas descontextualizadas de su dicho, haberlo hecho para esos propósitos.
Y de la afirmación de Salazar Giraldo, en el sentido de que en el acto de apertura de las cuentas corrientes los esposos Espinosa Pugliese no suscribieron letras en blanco, sino pagerés, no significa que posteriormente el procesado no las hubiera exigido, como lo sostiene Espinosa Olaya. Ni siquiera puede decirse que entre las versiones de este último y el empleado bancario exista contradicción, pues Espinosa Olaya no asegura haber suscrito las referidas letras en presencia de dicho testigo, ni haberlo hecho en el acto específico de apertura de la cuenta, como puede verse en los siguientes apartes de su relato: "la letra la había cambiado yo, firmado yo, mucho tiempo antes en la gerencia de Eduardo Mejía Salazar dizque para posibles transacciones que hiciera yo en el banco y la sacó fue para beneficio de él todo lo que yo firmaba en el banco era en blanco, esas letras, esa letra de siete millones era en blanco, no recuerdo la fecha en que firmé la letra, posiblemente cuando abrí la cuenta o después de que saqué telecaja, credibanco o de pronto los mismos documentos que él decía que para tener como garantía en el banco, yo abrí la cuenta y él ya estaba en el banco como gerente, yo la abrí por iniciativa mía porque yo ya lo conocía a él desde planeación y como gerente de bancoquia, entonces uno abre la cuenta donde uno tenga amigos, él gozaba de mucho prestigio y era muy honorable, yo no se que le pasó a lo último" (fls.263 vto. y 264).
Alvarez Mesa, por su parte, reconoce que los créditos de William Espinosa Olaya y Alba Lyda Pugliese fueron gestionados directamente por Mejía Salazar, sin intervención de aquéllos, y que el procesado fue quien recibió los cheques. El señalamiento que les hace de haberse beneficiado de los dineros objeto del préstamo lo infiere de la circunstancia de haber sido los únicos que pagaron intereses y parte de la deuda, reflexión que podría tener sentido de no encontrarse acreditado que los esposos Espinosa Pugliese venían recibiendo esos dineros del procesado, por intermedio de su esposa.
La pregunta que imponían las reglas de la sana crítica no debió fundarse, por tanto, como lo hace el casacionista, en la referida reflexión interesada del testigo, sino en la consideración de por qué el procesado, siendo ajeno a la imputación que se le hace, aportaba en acto de liberalidad los dineros para la cancelación de esas obligaciones.
El otro cuestionamiento que el actor presenta al interior de este cargo, consistente en haber las sentencias reconocido expresamente la ausencia de un perjudicado y por consiguiente de perjuicios, siendo en tales condiciones la conducta atípica, debió plantearse por la vía de la causal primera, cuerpo primero, en capítulo separado, pues el debate, en los términos propuestos, no tendría motivaciones probatorias.
Además de su incorrecta formulación, no es cierto que los fallos hayan afirmado la inexistencia de este elemento estructurante del hecho punible. Cuando el Juez de primera instancia afirma ignorar "quién es el perjudicado", está aludiendo a la dificultad de precisar si es la entidad bancaria, la sociedad prestamista o los esposos Espinosa Pugliese, pero siempre en el entendido que uno de ellos, algunos o todos, han de serlo.
Para mayor ilustración véanse en su contexto las precisiones del a quo: "Perjuicios En relación con la estafa Materiales. Aunque se sabe que ascienden a siete millones de pesos, y que los sujetos pasivos del delito son los esposos Espinosa Pugliese, la verdad es que se ignora quién es el perjudicado. Hasta donde se tiene conocimiento, a LAGOBO todavía le deben el dinero; figuran como deudores los citados cónyuges, pero de una plata que no recibieron, que no disfrutaron; ahora, aunque el banco está como garante, insistentemente ha venido negando el pago.
Así las cosas, pensamos que lo mejor es abstenerse el Juzgado de condenar en concreto" (fls.917-3). El cargo no prospera. Nulidad planteada por la Delegada. No puede ser lo mismo que una decisión judicial adolezca de defectos de motivación de alcance invalidatario, que las partes no compartan sus fundamentos fáctico-jurídicos o su estructura lógico formal.
De esta última partida parecieran ser las reflexiones del Procurador Delegado, pues la verdad es que buena parte de sus apreciaciones no coinciden con la historia fáctico procesal, y muchos de los interrogantes que plantea resultan ajenos a la cuestión debatida, cuando no de comprensión elemental, que por lo mismo no requieren de complejas exposiciones dogmáticas.
No se discute que los fallos puedan no constituir una obra impecable en el campo de la argumentación jurídico dialéctica, o que su esquema lógico estructural no sea el óptimo, pero esta no es circunstancia que pueda viciar de nulidad el proceso. Para que ello acontezca se requiere que la decisión carezca en absoluto de sustentación, o que las razones que se aducen (de orden probatorio y jurídico) no alcancen a traslucir su fundamento, comprometiendo el derecho de defensa, situación fáctico procesal que está distante de haberse presentado en el caso sub judice.
En el fallo de primer grado, el juzgador, después de concretar los hechos, las alegaciones de las partes y el contenido de la actividad probatoria, analiza separadamente las conductas típicas, su antijuridicidad, y la culpabilidad del procesado, no desde luego en la forma como lo pretende el Procurador Delegado, pero sí de manera clara y precisa, sin concitar la menor duda sobre la naturaleza y alcance de la imputación, ni sobre las pruebas que servían de soporte.
Desbordando las limitaciones que el objeto de la impugnación le fijaba, y que no fueron tomadas en cuenta por el Procurador, similar análisis realizó el Tribunal, asumiendo con evidente amplitud el estudio de las conductas punibles, y trayendo al efecto argumentos suficientemente inteligibles sobre el compromiso penal del procesado en cada una de ellas.
En ambos pronunciamientos los juzgadores hicieron además alusión expresa a los alegatos de las partes, y muy específicamente a los de la defensa, no siendo cierto, por tanto, que se hayan limitado a resumir sus intervenciones sin ni siquiera enfrentarlas a sus propios planteamientos. Un desprevenido estudio de los fallos permite advertir que en el de primer grado, bajo el título de "RESPUESTA A LA DEFENSA", se asume por el Juez esta tarea (fls.913 y 914-3), y que el Tribunal, en el numeral 7.3 de la parte considerativa, bajo el enunciado "RESPUESTA A LAS ALEGACIONES DE LA DEFENSA", hace otro tanto (fls.975 y 976 ibidem).
La contestación a los otros sujetos procesales no podía ser distinta de la decisión misma, dada la postura asumida por ellos. En punto a los interrogantes que el libelista se plantea respecto de la imputación del delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, no deja de sorprender que el representante de la sociedad pregunte por las garantías bancarias ilegalmente otorgadas por el procesado, o manifieste inconformidad porque los juzgadores no entraron a fijar posturas doctrinales sobre lo que ha de entenderse por garantías bancarias y cartas de crédito.
La sentencia no es una rueda suelta en el proceso. Su estructura conceptual está delimitada por el pliego de cargos. El intérprete no puede pretender que el funcionario judicial asuma en la sentencia la doble función de acusador y juzgador. Por consiguiente, si se pretende una correcta comprensión de la cuestión debatida, resulta imprescindible interrelacionar estas dos piezas procesales, de igual manera como se impone vincular en el estudio de una providencia en concreto, las distintas partes de las cuales está compuesta (fáctica, probatoria, considerativa y resolutiva) en procura de determinar su alcance, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en imprecisiones como las que ofrece el concepto que viene siendo objeto de estudio.
Las garantías bancarias (denominación que utiliza el propio banco) ilegalmente otorgadas por el procesado, fueron aportadas algunas en copia y otras en original al proceso, y tanto en la resolución de acusación como en las sentencias, se hace expresa alusión a ellas, indicando que lo fueron por la suma de $97´000.000.oo. Es decir, las correspondientes a la numeración 0004 a 009, que son las que suman ese valor, pues respecto de las dos restantes (010 y 011), se imputó el delito de estafa.
Preguntarse, por tanto, en dónde está la prueba de la expedición de estas garantías, como lo hace la Delegada, resulta extravagante e insólito. En relación con los requisitos legales omitidos en su otorgamiento, la resolución de acusación y los fallos repetidamente relacionaron la suplantación del objeto del contrato, ausencia de asientos contables, pretermisión del proceso interno de estudio y aprobación, y no haber sido exigidas contragarantías, entre otros.
Lógicamente, no todos ellos tienen la connotación de requisitos legales esenciales, como lo exige la norma, pero las relacionadas con el objeto del contrato si la detentan, y es claro que el procesado para burlar las normas legales que prohibían la constitución de este tipo de garantías sobre operaciones de mutuo (Resolución 033/76 de la Junta Monetaria =Fls.362-1 y 81-5=), decidió disfrazar las operaciones haciéndolas aparecer como compraventa de bienes muebles.
Respecto de la condición de servidor público del procesado para el día 15 de marzo de 1991, fecha en la cual impartió la orden de dar por terminado el proceso ejecutivo prendario por pago de la obligación, ha de precisarse que este aspecto no fue objeto de contraversia en la etapa de juzgamiento -lo cual explica el silencio de las sentencias en torno al punto-, pero sí en la instrucción, habiendo sido explicado en la resolución de acusación de segunda instancia que el procesado, si bien es cierto aparecía laborando hasta el día 14 de marzo de 1991, según constaba en la prueba documental acompañada a la denuncia, había suscrito y sellado la orden en calidad de Gerente de la entidad, lo cual indicaba que esa actividad la cumplió antes de hacer entrega del cargo.
Este planteamiento resulta razonable si paralelamente se toma en cuenta que Javier Restrepo Velásquez recibió el memorando en las oficinas del banco de manos de Mejía Salazar, quien lo firmó en presencia suya y de Darío Alvarez Mesa (empleado de cartera), y que el abogado de la entidad bancaria procedió a ejecutar la orden sin objetar su legitimidad.
Además, en los registros de la Superintendencia Bancaria aparece que el procesado laboró hasta el día 15 de los referidos mes y año (fls.362-1). Ningún motivo válido, por consiguiente, encuentra la Sala para considerar que el proceso pueda estar afectado de nulidad por defectos de motivación de las sentencias, o errónea calificación jurídica de la conducta referida al peculado, como lo plantea el representante del Ministerio Público en su concepto.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada. Devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE. JORGE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Rad. 10295.
Casación. Eduardo Mejía Salazar � Rad. 10295. Casación. Eduardo Mejía Salazar �página \* arábigo�1�