CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Doctor JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No.72 Santafé de Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998). V I S T O S: Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del acusado OMAR BERNAL MATIZ, en contra del fallo de segunda instancia por medio del cual el Tribunal Nacional modificó la sentencia de primer grado emitida por uno de los Juzgados Regionales de Santafé de Bogotá, conde�nando a OMAR BERNAL MATIZ y a LUIS HUMBERTO BERNAL INFANTE a las penas principa�les de 21 y 22 años de prisión, respectiva�men�te, y multa por cinco salarios mínimos legales, a la accesoria de interdic�ción de derechos y funciones públicas por el término de diez años, al pago de perjuicios morales y materiales, y les denegó el subrogado de la condena de ejecución condicio�nal, una vez que los declaró penalmente responsables de los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir, hurtos calificados y agravados, porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y utiliza�ción ilegal de uniformes de uso privativo de las fuerzas armadas, que les habían imputados en la resolución de acusación. El Tribunal incrementó las penas de prisión a 24 años para OMAR BERNAL MATIZ, y 25 para LUIS HUMBERTO BERNAL INFANTE y confirmó en todo lo demás. A N T E C E D E N T E S: 1.- La Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá, efectuó la captura de los individuos OMAR BERNAL MATIZ y HUMBERTO BERNAL INFANTE el 23 de julio de 1990 en momentos en que se desplazaban por la Calle 80 con Carrera 75 de esta capital�, en el automóvil Dodge Demon de placas AD-7169, encontrándose en el interior del automotor un fusil Galil, dos proveedores y cuarenta cartuchos calibre 7.62, armamento perteneciente a las fuerzas armadas de Colombia, y una pistola Browing calibre 7.62 con proveedor y siete cartuchos.
El automotor le había sido sustraído al ciudadano Ismael Benavides González. Adelantó la investigación el Juzgado 3° de Orden Público de esta ciudad, y desde los albores estableció que el armamen�to incautado había sido sustraído por HUMBERTO BERNAL INFANTE al desertar del Ejército Nacional, y que los dos retenidos habían ejecutado dentro del mes anterior otros asaltos además del cometido en contra de Benavides González (1) así: el hurto de una escopeta, electrodomésticos y una camioneta LUV en el sitio "La Cumbre" del Municipio de La Vega (2); el hurto en jurisdicción de San Francisco de una pistola, un reloj y dinero al transportador Gilberto Bautista Monroy (3), a quien obligaron a trasladar�los a otra residencia donde se apoderaron de un televisor y del automovil Dodge Demon ya referenciado; el hurto de un automo�tor Mazda 626 de placas AP-2457 perpetrado en San Francisco (Cundinamarca) a Pablo Enrique Orjuela (5); el hurto a dos estaciones de gasolina en las localidades de Cota y Chía (6), y el asalto a una Miscelánea del barrio Cartagenita de Facatativá en donde causaron la muerte a Samuel Enrique Cruz Díaz cuando trataba de oponerse, hechos cometidos todos mediante el empleo de violencia contra las personas y uso de las armas.
Las injuradas de OMAR BERNAL MATIZ y HUMBERTO BERNAL INFANTE fueron recepcionadas respectivamente los días 26 y 27 de julio de 1990, aceptando cada uno su participa�ción material en los hechos que se les atribuyen, aún cuando el primero afirmó haber actuado bajo presión del segundo, circunstancia que éste niega. El 6 de agosto de 1990 se resolvió sobre la situación jurídica de OMAR BERNAL MATIZ decretando su detención preventiva por infracción a los artículos 13 y 19 del Decreto 180 de 1988, mientras que desde el 25 de julio 25 de 1990, la SIJIN, BLANCO ANTISUB�VERSION, había puesto al Soldado HUMBERTO BERNAL INFANTE a disposición del Comandante de la 13a.
Brigada. BERNAL MATIZ designó defensor el 5 de septiembre de 1990 y solicitó inmediata ampliación de indagatoria para aclarar que a él no se le puede sindicar de porte ilegal de armas, ya que no fue retenido con ninguna en su poder, " pues todo lo que hicimos lo hice porque me tenía amenazado y también pues francamente pido mi libertad ya que él (HUMBERTO BERNAL INFANTE) dijo que era el responsable de todo y dijo que yo no tenía nada que ver en eso".
En cuanto a BERNAL INFANTE, su situación sólo vino a ser resuelta el 11 de febrero de 1991 por el Juzgado 76 de Orden Público, sometiéndolo a detención preventiva por homicidio, infracción al Decreto 180 de 1988 artículos 13 y 19 y hurto calificado, en concurso. En consecuencia el Juzgado 76 de Instrucción de Orden Público, mediante auto de octubre 24 de 1991, modificó también la calificación provisional de los hechos para extender a OMAR BERNAL MATIZ, en calidad de coautor de los mismos delitos atribuidos a HUMBERTO BERNAL INFANTE, la medida detentiva.
La calificación sumarial se profirió por uno de los Juzgados de Instrucción de Orden Público de Santafé de Bogotá el 13 de marzo de 1992, emitiendo resolución acusatoria contra los dos sindicados por los delitos de concierto para delinquir (art. 186 C. P.), porte ilegal de armas o municiones de uso privativo de las fuerzas militares o de la policía nacional (art. 2° decreto 3664 de 1986), porte ilegal de armas de defensa personal (art. 1° del decreto 3664 de 1986), utiliza�ción ilegal de uniformes o insignias (art. 19 decreto 190 de 1988), y hurto calificado y agravado (arts. 350 y 351 Código Penal), cometidos en coautoría. El Tribunal Nacional mediante proveído de junio 30 de 1992, confirmó la determinación calificatoria aclarando que se procede por los delitos de hurto cometidos en concurso homogéneo y homicidio agravado (arts. 323 y 324-2 del Código Penal), e igualmente hizo énfasis en que las armas por cuya tenencia respondían los acusados, provenían de delitos.
Uno de los Juzgados Regionales de Santafé de Bogotá adelantó la causa, pero una vez hecha la citación para sentencia, el procesado OMAR BERNAL MATIZ dijo acogerse a la sentencia anticipada del articulo 37-A del Decreto 2700 de 1991, la cual fue denegada por extemporánea. De tal modo concluyó la primera instancia con la sentencia condenatoria de diciembre 16 de 1993 ya reseñada, la cual fue confirmada por vía de consulta por el Tribunal Nacional, con las modifi�ca�ciones ya indicadas en relación a la cantidad de pena impuesta como principal.
LA DEMANDA: Al amparo de la causal primera, numeral 1°, del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, formula el censor cinco cargos contra la sentencia, añadiendo al finalizar una petición subsidiaria. En el primer cargo se argumenta una "Violación a los artícu�los 61 y 64 del Código Penal", la que se desarrolla afirmando que la primera norma imponía a los funcionarios los criterios para determinar la pena, siendo inobservada en cuanto el juzgador tan solo tuvo en cuenta los que de alguna manera agravaban la situación de los procesados, "no así los que pudieren ayudarlos tales como el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación y la personalidad de los agentes"; el último (art. 64) porque pese a establecer las circuns�tancias de atenuación punitiva de obligatoria aplica�ción por parte del juzgador, dos de ellas, la primera y la novena (buena conducta anterior y las indigencia o falta de ilustración en cuanto hayan incidido en la comisión del hecho), no merecieron análisis en la sentencia. El segundo cargo se enuncia así: "Violación al artículo 1° inciso primero del C. de P. P. y al artículo 29, inciso cuarto de la Constitución Nacional "Derecho a la defensa".
En su desarrollo señala que los procesados BERNAL MATIZ y BERNAL INFANTE carecieron de una adecuada defensa, sin que se hubiera ejercido el derecho de contradicción; los memoriales de los defensores fueron deficientes, no solicitaron pruebas y tampoco el juzgador se preocupó de decretar aquellas que contribuyeran a subsanar la deficiencia, lo cual le permite solicitar que se declare la nulidad de lo actuado, tras de lo cual remata: "Es posible que de otra manera, se hubiese logrado al menos la aplicación de los atenuantes y las circunstancias al momento de proferir el fallo de fondo".
En el tercer cargo se propone una violación al artículo 5° del Código Penal, lo que se centra en la condenación sufrida por OMAR BERNAL MATIZ, como coautor del delito de homicidio, cuando está demostrado que los dos procesados llegaron exclusivamente con la finalidad de atentar contra los bienes patrimoniales en la miscelánea, siendo repelidos por Samuel Cruz Díaz, por lo que HUMBERTO BERNAL INFANTE accionó su arma y le ocasionó la muerte.
No es OMAR BERNAL MATIZ, coautor de ese delito contra la vida, y en el peor de los casos podría considerársele como cómplice. Se aplicó, entonces, al declarársele como coautor, una forma de responsabilidad objetiva, proscrita en la ley penal. Bajo el cuarto cargo se reclama la violación de las normas sustanciales contenidas en los artículos 299 y 370 del Código de Procedimiento Penal, pues el juzgador no tuvo en cuenta la confesión de los procesados para reducir la pena.
Es sabido que esa reducción por confesión no tiene cabida en los casos de flagrancia, pero es también claro que la flagrancia en estos hechos solo puede predicarse respecto de lo acaecido el 23 de julio de 1970, no de los anteriores, como erradamente lo dedujo la sentencia. El cargo quinto se refiere a la violación del principio de la reformatio in pejus en cuanto el ad quem incrementó la pena impuesta en la primera instancia descono�ciendo este principio respaldado en el artículo 31 de la Constitución y en los artículos 17 y 217 del Código de Procedimiento Penal.
En estos términos concluye la demanda con una "PE�TI�CION PRINCI�PAL" en la que se considera que la Corte "debe CASAR la senten�cia demandada, y dictar el fallo que en derecho corresponda", y otra "PETICION SUBSIDIARIA" en la que el casacionista solicita que con base en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, se tenga "en cuenta el Salva�mento de Voto efectuado por el H. Magistra�do del Tribunal Nacional y si es del caso declarar de oficio la causal tercera de casación del artículo 220 del C. de P. P.", petición subsidiaria que no presenta sustentación ni desarro�llo alguno. CONCEPTO DEL PROCURADOR: Descorrió traslado el Procurador Primero Delegado en lo Penal, quien conceptúa que no debe accederse a casar el fallo impugnado según los argumentos que subsiguen: Primer cargo: El censor señala la vulneración del artículo 61 del Código Penal, pero en ningún momento presenta un desarrollo de su cuestionamiento, dejándolo huérfano de sustentación. Se duele la demanda de la no consideración de aspectos referentes al grado de culpabilidad y a la persona�lidad del agente, pero omite expresar por qué esos aspectos le eran favorables al procesado, "y por ende, de qué manera se le perjudicó en el resultado final de la tasación de la pena privativa de su libertad".
En cuanto a la violación al artículo 64 del Código Penal observa que los juzgadores fueron benevolentes al partir del mínimo para el delito más grave a efecto de realizar la tasación, lo cual releva cualquier comentario respecto a si concurren o no las circunstancias de buena conducta e indigencia. Expresamente resalta cómo los jueces de primera y de segunda instancia precisaron que para efectos de la aplicación de la pena se partía del mínimo de dieciséis años correspondientes al delito de homicidio agravado para de allí hacer los incrementos en razón del concurso, siguiendo los parámetros del artículo 26 del Código Penal.
Es decir, que no obstante no haberse hecho una expresa referencia a las circunstancias atenuantes mencionadas, la mecánica adoptada fue partir del mínimo, lo cual implica su tácita aceptación. "De no haber sido así -concluye-, necesariamente, ante la gravedad y multiplicidad de los punibles ejecutados, los falladores hubieran cuantificado la pena privativa de la libertad, partiendo por encima del mínimo contemplado en el art. 324 del C. P." Segundo cargo: La censura aquí es absolutamente desacer�tada en cuanto en su formulación y desarrollo entremezcla indebida�mente las causales de casación, atentando contra el principio de la autonomía, "falencia técnica que la inhabili�ta para su cabal estudio y resolución por la H. Corte".
Pero también es defectuosa en su fundamento jurídico, ya que el plenario acredita una adecuada asistencia profesional respecto de OMAR BERNAL MATIZ, tanto del profesional por él designado, como luego de su renuncia, por la defensora oficiosa, resaltando cómo el primero intervino para procurar la variación de la calificación dada a los hechos y presen�tando oportunos escritos de sustentación en procura de un mejor beneficio de su cliente.
Por otra parte, " omite el libelista la indicación precisa de los elementos de convic�ción necesarios y, por tanto, fundamentales, que a su juicio dejaron de practicarse en desmedro de las pretensiones exculpatorias o, al menos, morigeradoras de la responsabili�dad de su representado. Señalamiento que, a su vez, también debe consignar su efecto o incidencia en el resultado final".
Tercer cargo: La pretendida ausencia de culpabilidad de OMAR BERNAL MATIZ, en la imputación por homicidio que el censor rechaza en grado de coautoría, y admite, acaso, en grado de complicidad, tampoco es de recibo, pues no logra demostrar, en modo alguno, la violación de la ley sustancial que plantea. Sobre el particular el a quo, presentó sólidos razonamientos para determinar el grado de participación de OMAR BERNAL en la muerte de Samuel Cruz Díaz, que el ad quem respaldó y que no son controvertidos en la demanda de casación. Se trata de un típico caso de coautoría impropia en donde si bien OMAR BERNAL MATIZ, no fue quien de modo directo e inmediato accionó el arma, "sabía de antemano ese tipo de posibilidades, naturalmente previsibles, asumiendo, al participar activamente en la operación delictiva, todos los riesgos y resultados que su torcido comportamiento generara".
Cuarto cargo: Responde el Ministerio Público que en este aspecto la Corte Suprema de Justicia ha venido precisando la diferencia entre flagrancia y captura en flagrancia, la primera cuando "se produce el sorprendimiento de la persona en el momento de ejecutar el hecho punible. Sorprendimiento que hace relación a la identificación, o al menos la indivi�dualización del sujeto agente, hecha por la propia víctima o por cualquier testigo.
Este fenómeno se verifica en forma independiente a que se produzca o no de manera inmediata la aprehensión del delincuente". En este asunto se produjo la retención cuando los sujetos estaban en posesión de un automotor, un fusil y una pistola que acababan de hurtar, y respecto de los demás ilícitos reprochados hubo señalamiento directo de ser los autores por parte de víctimas y testigos de cada uno de los ilícitos, reconocimientos fotográficos y en fila de personas, "proban�zas que evidenciaron el carácter de flagrante de los delitos investigados".
De otra parte, la confesión de BERNAL MATIZ no fue el funda�mento de la condena y por tanto no tiene potencialidad para que se considere diminuente de la pena. Quinto cargo: No hubo violación al principio de la reforma�tio in pejus pues se aumentó la pena en condiciones que no se daban en este proceso (apelación por el fiscal, el ministerio público o la parte civil), ya que esta garantía solo opera cuando no se ha establecido el grado jurisdiccional de la consulta, como aquí sucedió. De la petición subsidiaria dijo el Fiscal que ella " descono�ce abierta�mente la técnica que orienta esta especial impugna�ción y, además emerge desprovis�ta del más mínimo desarrollo concep�tual, lo cual releva a la H. Corte de todo pronuncia�miento al respec�to".
C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E: Antes de ingresar a los temas de fondo que ofrece la demanda, debe la Sala resaltar las consecuencias que el transcurso del tiempo ha generado sobre la vigencia de las acciones penales derivadas de los distintos hechos punibles imputados, en cuanto ello incide sobre la decisión definitiva y el monto de la pena imponible.
En este aspecto merece recordar que los acusados responden por los delitos de homicidio agravado, hurtos calificados y agravados cometidos en concurso homogéneo, tenencia de armas de fuego de uso privativo y de defensa personal que provenían de otras infracciones, concierto para delinquir y utilización ilegal de uniformes. Conocida la fecha en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, luego de su revisión en instancia (junio 30 de 1992), y cotejando con ella las consecuencias que fijan los artículos 79, 80 y 84 del Código Penal, no resulta difícil advertir que transcurridos de allí a hoy más de cinco años sin que haya quedado en firme el fallo, ese lapso incide para la extinción de las acciones penales respecto de los delitos cuya pena máxima no sea privativa de la libertad, o siéndola, no exceda de cinco años, o en los que la mitad del tiempo mayor de prisión previsto, resulta inferior a cinco años.
Tal sucede respecto de los delitos de concierto para delin�quir, utilización de prendas militares y porte de armas de fuego en las dos modalidades imputadas, pues en su orden y remitidos a las disposiciones vigentes a la época de su ocurrencia, las penas no sobrepasan en el primer caso de 6 años de prisión, en cuanto la resolución de acusación no precisó agravantes; en el segundo de 4 y 10 años de prisión, aún considerando la agravante de procedencia de las armas, y en el caso de la utilización de uniformes la máxima sanción es de 6 años, de modo que al superar�se a esta fecha más de cinco años de haber quedado en firme la acusa�ción, las respectivas acciones penales se han extinguido por prescrip�ción, al punto que solo resta el reconocimiento de ese fenómeno, y como consecuencia disponer que la actuación en ese aspecto cese.
No sucede lo mismo con el delito agravado de homicidio (artículo 324 del Código Penal), como tampoco respecto de los delitos de hurto, pues de manera expresa se consignó que se trataba de conductas descritas en el artículo 350 del Código Penal, agravadas por varias de las causales del artículo 351 ibídem, lo que conduce a una pena máxima cuya mitad supera aún el tiempo transcu�rrido desde la acusación. Superada esta aclaración, es pertinente añadir una más en cuanto se observa que el actor censura la sentencia al amparo de la causal primera, numeral 1°, del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, lo que no obsta para que en desarro�llo de los cinco cargos que formula, e ingresando en ocasio�nes en controversias probato�rias, frecuentemente varíe el curso con quebranto de los principios de claridad y logici�dad, para aludir a motivos de la causal tercera, lo que anticipa en buen grado su fracaso.
CARGO PRIMERO: Sobre la hipótesis de que el juzgador al momento de ponderar la pena solo tuvo en cuenta los criterios que agravan la situación del procesado, no aquellos que le benefician, cuando el artículo 64 del Código Penal señala las circunstancias de atenuación punitiva que son de obligatorio cumplimiento, la censura parecería transitar entre la violación directa y la indirecta, lo que además de distanciar la exigencia de claridad del artículo 225 del Código de Procedi�miento Penal, conlleva una contradicción que no le es posible disipar en esta sede a la Corte, pues a la vez que parece suscitar la discusión sobre el contenido y la aplica�ción del precepto, invita a reconsiderar si en reali�dad se daban las condiciones de hechos que habilitaban a solucio�nar el caso con dicha normativa, planteamiento este último que además se deja incompleto.
En el análisis sobre la incorrecta aplicación del artículo 61 del Código Penal, la demanda no desarrolla en manera alguna el cuestionamiento propuesto. Tal defecto se comprueba al observar el pobre argumento de que "No se requiere un análisis profundo para concluir que en su sentencia el Señor Juez de Orden Público solamente tuvo en cuenta los criterios que de una u otra manera podían agravar la situación de los procesados, no así los que pudieran ayudarlos como el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación y la personalidad del agente", pues con él se elude la obligación de presentar un discurso coherente que permita a la Corte detectar el presunto error del juzgador, y saber de qué manera los aspectos que señala influyeron en la determi�nación final de la pena, pues no se sabe si en realidad la sentencia puede albergar error al desestimar alguna prueba que favore�cía la morigeración, o simplemente dejó de aplicar el precepto, pese a reconocer los supuestos de hecho de su operancia. Pero cuando además continúa señalando que los juzgadores omitieron la consideración de la buena conducta anterior del acusado (que por cierto pretende dar por demostrada con el aporte de algunas tarjetas del Seguro Social), y la indigen�cia o falta de ilustración de OMAR BERNAL MATIZ, y por ello aplicaron indebidamente el artículo 64 del Código Penal, el censor desconoce que por debajo del mínimo legal no era posible entrar a tasar la pena con remisión al precepto invocado, y que en el caso propuesto el juzgador partió, precisamente, del límite inferior legalmente previsto para el delito más grave, lo que hace inoperante la reducción adicional propuesta, y de contera lleva a la desestimación de este cargo primero. El reproche carece no solo de sustento, sino de verdad.
En la sentencia de primer grado, al ponderar la pena, el sentencia�dor partió de los mínimos señalados en la respectiva disposi�ción y tras analizar los criterios de gravedad, la personali�dad, el concurso delictual y el número de hechos punibles, consideró "que debe partirse de la pena de dieciséis (16) años de prisión que se contemplan en los hoy modificados artículos 323 y 324-2 del Código Penal, que se refieren al delito de homicidio agravado".
Así, entonces, si el juez partió del mínimo fijado por la ley para el delito de mayor entidad dentro del concurso delictual objeto de juzgamiento, mal puede censurársele que no tuviera en cuenta los factores de atenuación punitiva y menos que hubiera desconocido los mandatos del artículo 64 del Código Penal, benevolentemente aplicados en favor de OMAR BERNAL MATIZ.
El cargo no prospera. En el CARGO SEGUNDO reclama el censor una falta de adecuada defensa de los condenados, pero al hacerlo omite variar su orientación de la causal primera de casación a la tercera, tampoco indica concretamente en qué error de actividad se dio aquel vicio, enunciando tan solo la consecuencia al sostener que "Este defecto procesal plantea�do, violatorio de normas (sic) sustanciales, permite inclusive reclamar a esa Honora�ble Corporación la declaratoria de nulidad del proceso".
No obstante, tampoco explica por qué se da ese evento aparente�mente dentro del artículo 304 del Código Penal, y menos entra a demostrar que "la irregularidad sustancial, afecta garan�tías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamenta�les de la instrucción y el juzgamiento (art. 308-2 ibídem)". Por lo anterior, coincide la Sala con el pensamiento del Señor Procurador Delegado al advertir que "Absoluta�mente desacer�tado resulta el cargo planteado, como quiera que en su formulación y desarrollo entremezcla de manera indebida causales de casación, atentando así contra el principio de la autonomía; falencia técnica que lo inhabilita para su cabal estudio y resolución".
Esta juiciosa y exacta aprecia�ción del Procurador resulta suficiente para mostrar que también este cargo está llamado al fracaso, viéndose además la Sala ante la imposibi�lidad de una declaratoria oficiosa de nulidad por contradecir en este aspecto la realidad del proceso, ya que tanto el primer profesional designado por BERNAL MATIZ, como la defensora de oficio que le sucedió, presen�taron solicitu�des oportunas y buscaron un cambio en la denominación jurídica, e insistieron en obtener la excarcelación. Y en referencia a una omisión en la solicitud de pruebas, oportuno resulta memorar que para la Corte: " no basta con alegar en casación la no práctica de pruebas para que la nulidad pueda hallar cabida, sino que es preciso indicar cuáles fueron los medios esenciales cuya práctica llegó a omitirse y acreditar de qué manera su aporte hubiera variado el sentido de la decisión optada, aspectos sobre los cuales el censor guarda silencio, sin que a la Corte le corresponda subsanar tal deficiencia, ni encuentre de su propia iniciativa que la razón esté del lado del casacionista (Cas., febrero 6/96, Mag.
Ponente: Doctor Juan Manuel Torres Fresneda). El censor se limita a reprochar a sus antecesores en la defensa, afirmando que no ejercieron protagonismo, constitu�yéndose en meros espectadores con perjuicio del interés del defendido, pero con ese aserto se deja huérfano de explica�ción y de sustentación, al no cumplir con las exigencias formales reseña�das, impone dar una respuesta adversa a la incompleta pretensión. Este cargo tampoco prospera.
CARGO TERCERO: Sin demostrar las razones en las cuales se funda, concluye el casacionista que en relación con el delito de homicidio, a OMAR BERNAL MATIZ le fue aplicado el proscri�to principio de la responsabilidad objetiva, supuesto bajo el cual el libelista pretende desvincularlo de la muerte de Samuel Cruz Díaz, reprochando que se le haya tenido como coautor, cuando en el peor de los casos podría admitírsele como cómpli�ce.
Sin embargo de ese defecto de presentación, lo cierto es que la sentencia de primer grado, que con la del ad-quem, que la confirma, integra una unidad argumentativa, el juzgador fundó la imputación no en la responsabilidad objetiva sino en la coautoría impropia que para nada impugna ni trata de rebatir el casacionista, según se desprende de los fragmentos que se citan: "En lo atinente al homicidio de que fuera víctima el señor SAMUEL CRUZ DIAZ, en el que al igual que en los otros delitos los acusados admitieron estar involucrados, estimamos que sus versiones distan de ser valoradas como confesión de tal punible, en razón de que además de pretender radicar responsa�bilidad sólo en cabeza de BERNAL INFANTE, han tratado de hacer creer que el disparo efectuado obedeció a una circunstancia fortuita que se presentó cuando el hoy occiso se abalanzó hacia el portador del fusil.
"Al valorar todo el contexto probatorio que permite vislumbrar con claridad cuáles eran los fines que gobernaban la actividad de los cosindicados, la identidad en la selección de los medios para la comisión de hechos lesivos del patrimonio y en el modus operandi que rodeó a cada uno de tales ilícitos, no podemos menos de concluir que la muerte de Cruz Díaz obedeció simplemente a su afán de rechazar la acción depredadora de los asaltantes que se hicieron presentes en la miscelánea, eviden�ciando su intención de lesionar el patrimonio ajeno, utilizando para el efecto un arma de fuego que están dispuestos a emplear contra todo aquel que se atreviera a obstaculizar sus nefastos propósitos tal y como aconteció con este desafortu�nado evento, reflejante de un homicidio perpetrado con toda intención. "Queremos hacer énfasis, para responder a los planteamientos de la defensora de BERNAL MATIZ, en que mal puede accederse a sus planteamientos de valorar la conducta del citado a título de compli�cidad frente a los hechos lesivos del patrimonio, ya que su conducta no se remitió a tales eventos, a prestar una simple ayuda o contribución a quien debía reputarse como amo absoluto de las acciones de desapoderamiento.
Muy por el contrario, BERNAL INFANTE y BERNAL MATIZ en esos casos pueden situar�se en idéntico plano de coparticipación, al tener simultáneamente una importante injerencia en la realización de los reatos, denotando en algunos casos BERNAL MATIZ incluso mayor ferocidad e iniciativa criminosa. "Y el planteamiento de coautoría predicable con respecto a los dos vinculados, se hace extensivo también a BERNAL MATIZ incluso en lo que hace al porte constante que se observó del fusil Galil de uso privativo de las Fuerzas Armadas, y al delito de homicidio agravado de que fuera víctima SAMUEL CRUZ DIAZ.
"Adviértase el énfasis que hemos hecho en que existiendo acuerdo de voluntades para la comisión de hechos delictivos, así como en la selección de los medios orientados a la consecución de tales, ello se presentó en punto de la utilización de la referida arma, la que a pesar de ser portada directamente por BERNAL INFANTE, puede imputarse perfectamente a su primo por ya anotadas razones".
Los fragmentos aquí reproducidos hacen inequívoca la imputa�ción en contra del acusado OMAR BERNAL dentro de una coauto�ría impropia, en cuanto se le ubica cumpliendo activa participa�ción en el desarrollo global de actos punibles programados y previamente acordados, asumiendo los riesgos y resultados como propios y no como actos de colaboración al delito "de otro", de tal manera, que así no hubiese sido OMAR BERNAL quien accionó mecáni�camente el arma homicida, ello no le margina de aquel grado de responsabilidad, cuando la sola división de labores al interior de una misma empresa, se constituye en la única causa para que no haya sido el personal realizador del resultado previsto y aceptado como propio.
En estas condiciones, y siendo clara y enfática la considera�ción judicial para fundar la coautoría de los dos acusados respecto de todos los ilícitos, incluido el homicidio, mal puede ser removida esa conclusión con la llana, subjetiva e indemostrada apreciación del censor, según la cual, por no ser su patroci�nado el portador del arma, no podía responder por la muerte del señor Cruz Díaz, porque amparado el razonamiento judicial en la doble presun�ción de legali�dad y acierto, jamás podría variarse sin que el censor se adentre en una precisa y taxativa causal de casación a demos�trar que medió error en el juzgador, y que la interven�ción del acusado fue inocente o cuando menos en grado de complicidad, pues el debate en casación se halla reglado y a cargo de la iniciati�va y prueba del casacio�nista, sin que le baste una genérica e informal expresión de inconformidad, como tampoco la proposición abstracta de antítesis que terminarían por dejar al esfuerzo e iniciativa de la Corte la localización del error y la estimación sobre su trascenden�cia, lo que se opone al principio de limitación que rige la impugnación extraordi�na�ria.
La censura no prospera. CARGO CUARTO: Dice el censor que se violaron los artículos 299 y 370 del Código de Procedimiento Penal ya que al considerar que la captura fue en flagrancia, se les negó a los acusados la reducción de pena por confesión, ya que ésta facilitó a los juzgadores la decisión de fondo. Si bien se adelanta en este aspecto la Sala a reconocer que en principio el supuesto del cual parte el casacionis�ta es correcto, en cuanto el sorprendimiento flagrante en la comisión de un delito, no autoriza a excluir, en caso de concurso, el descuento del artículo 299 del Código de Procedi�miento Penal respecto de las otras infracciones, en cuanto que así lo ha admitido esta Sala de la Corte, entre otras, en decisión de febrero 10 de 1998 (Magistrado Ponente, el conductor de este proceso), lo cierto es que en el caso presente asoman circuns�tancias diversas que conspiran en contra de la diminuente, como a continuación se examina.
En primer lugar se tiene que la versión de indagato�ria rendida por OMAR BERNAL MATIZ, no responde exactamente al concepto de confesión, pues si bien es cierto que en ella admite su partici�pa�ción material en los hechos perseguidos, siempre se excusa en la causal de inculpa�bili�dad de la coacción ajena, en este caso la de su primo y co-acusado LUIS HUMBERTO BERNAL INFANTE, y ello, además de constituirse en fuente no de abreviación del esfuerzo investigativo, sino de mayor actividad para esclarecer la excusa, dista de integrar un "reconoci�miento libre y espontá�neo de hechos perjudicia�les".
Sumado a lo anterior es claro que aún admitiendo que la confesión calificada puede admitir el reconocimiento de la rebaja pretendida, siempre y cuando que constituya el medio base que le de apoyo a la condena, tal como así lo ha reconoci�do también esta colegiatura, es innegable que en el caso presente esa versión de OMAR BERNAL MATIZ no constituye el asidero del fallo proferido, pues consultando esta providencia se devela que la prueba de cargo deriva de elementos ajenos a la simple versión del procesado, como se explica en dicha pieza procesal, donde el juzgado afirma: " No sobra recalcar en este punto que la flagrancia es predicable en este caso en relación con todos los delitos estructurados, ya que múltiples testi�gos son asertivos al asegurar que los aquí vincula�dos fueron los que atentaron contra su patrimonio, bien porque así lo expresaron en reconocimiento en fila o por la percepción que tuvieron de ellos en documentos fotográficos o de prensa que obran en el expediente ", argumentos a los cuales se añade, para el caso del homicidio, la validez de la prueba indicia�ria como elemento que desdibuja las excusas del simple accidente, opuestas ya, en todo caso, a lo que constituye en realidad una confesión. Tal interpretación del término flagrancia, no se distancia, por lo demás, de aquel que con criterio de mayoría ha sentado esta Sala de la Corte, y que por suficientemente conocido, no es necesario insistir, cuando al mismo se ha atenido el Ministerio Público en su concepto invocado, por lo que bastará citar las decisiones en que la Sala ya reiterativa�mente lo ha expuesto: 1o. de diciembre de 1987, Magistrado Ponente Doctor Rodolfo Mantilla Jácome, 16 de noviembre de 1988, Magistrado doctor Jaime Giraldo Angel; y Septiembre 9 de 1993 Magistrados Doctores Edgar Saavedra Rojas y Juan Manuel Torres Fresneda, entre otras, y más recientemente en casación de agosto 19 de 1997 con ponencia del Magistrado Jorge Córdoba Poveda, siendo bastante con recordar de la primera de estas decisiones la notoria diferencia entre el sorprendimiento flagrante y la captura en flagran�cia,al precisar que "Flagran�cia y captura en flagrancia son, entonces, dos cosas comple�tamente diferentes y aún cuando la aprehensión está constitu�cional�mente autori�zada sin el cumplimiento de las formalida�des legales en los casos de flagrancia, ésta puede tener otros efectos procesa�les diferentes a la captura.
Tales los contemplados en el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, que excluye del beneficio de rebaja de pena a quien, pese a su confesión, hubiese sido sorprendido en el momento de cometer el hecho punible Que no se entienda, porque la Constitución no permite tal exégesis, que la flagrancia lleva aparejada indiscutiblemente la captura; ésta puede ser una consecuencia de aquella, no su efecto imprescindible " En el caso propuesto, se dio el sorprendimiento flagrante y la captura de los procesados en tenencia no autorizada de armas y unifor�mes, y aún se operó la cuasiflagrancia respecto del delito de hurto con el hallazgo en su poder de los últimos elementos materia de apoderamiento.
Pero en relación con los otros hurtos y con el homicidio mediaron reconoci�mientos de parte de testigos y víctimas que indican adicio�nalmente que medió también un sorprendimiento flagrante, lo que sumado a las razones que preceden, hacen que el cargo formulado no prospere. CARGO QUINTO: Dice el censor que el Tribunal Nacional violó el principio constitucional y legal de la no reformatio in pejus, al incrementar la cantidad de pena impuesta en la sentencia de primer grado.
No empece, con esta afirmación olvida el accionante que el fallo de primera instancia no fue apelado, lo que descuenta ya la primera exigencia del artículo 31 constitucional, de modo que al ocurrir la modificación dentro del trámite de un grado jurisdiccional de consulta, el superior no tenía limitación para revisarlo. La sola enunciación de esta circunstancia basta para indicar el desacierto del casacionista y su falta de asidero en la realidad del proceso y en la ley, por lo que el cargo formula�do no prospera.
Por último y en cuanto refiere a la PETICION SUBSIDIARIA con la que remata la demanda, es de observar primeramente que ella no responde a la formulación de un cargo autónomo claro ni completo, y menos referido a alguna causal de casación, sino tan solo de una referencia a la aprecia�ción que hizo uno de los Magistrados del Tribunal Nacional, al suscribir el fallo con salvamento de voto.
Por ello, la ausencia absoluta de formalidad y fundamentación impide entrar a hacer conside�raciones y revisiones de esta preten�sión, por no ser de la competencia de la Corte en esta sede las revisiones de plena competencia, propias de una interven�ción de instan�cia, ni asistir autorización legal para que ingrese la Colegiatura a definir si la razón le asiste a quienes suscribieron la decisión de mayoría, o en su defecto debe privar el pensa�miento de la disidencia. Podría tal vez pensarse que por plantear el Magistrado disidente en el Tribunal un criterio sobre conculcación del derecho de defensa, estaría obligada la Corte a examinar el tema por la sola cita que de él haga la defensa.
Mas ello no es así, porque el recurrente tiene la obligación de presentar los cargos que considere pertinentes, de la manera que le indica la ley y no de otra diferente, sin que en el caso propuesto se vislumbre con la diafanidad y contundencia el desamparo profesional de los procesados. Pero es más: a la ausencia respecto del procesado BERNAL MATIZ se refirió el censor en el cargo segundo, al cual se le entregó ya su respuesta, sin que un reparo de esa estirpe respecto del procesado BERNAL INFANTE sea del interés del impugnante, quien no podría beneficiarse del reparo de un vicio que no hubiese llegado a afectarle.
Por las razones que quedan expresadas, la demanda examinada será desestimada. Ahora bien. Como al inicio de las consideraciones de la Sala fuera advertida la extinción de la acción penal respecto de los delitos menos graves de tenencia de armas, concierto para delinquir y utilización de uniformes militares, dicha declaración tendrá repercusión respecto de la tasación final de pena, según razones complementarias que a continuación se expre�san.
Cuando el juzgado en la primera instancia se ocupó de graduar la pena que correspondía, partió de la prevista para el delito de homicidio agravado como infracción más grave, tomando de base el límite menor (16 años), para incremen�tarle en 5 años la pena a OMAR BERNAL MATIZ y en 6 la corres�pon�diente al acusado LUIS BERNAL INFANTE, asumiendo para el efecto la pluralidad y gravedad de los delitos en concurso.
Al revisar la decisión por vía de consulta, el Tribunal estimó que las infracciones adicionales al cargo principal de homicidio revestían más gravedad de la que había considerado el Juzgado, por lo que incrementó la pena por razón del concurso a 24 y 25 años de prisión, en el mismo orden enunciado. Si se percibe que ese incremento no se le individuali�zó a cada delito, y que de los varios adicionados al de homicidio, los más graves en pena (hasta doce años) y número de infrac�ciones (6), son los de hurto calificado y agravado, cabe entender que el descuento correspondiente al porte ilegal de armas, uso de uniformes y concierto para delinquir no puede sobrepasar de los dos años respecto de cada uno de los procesados, lo que en definitiva dejará la pena del acusado BERNAL INFANTE en 23 años de prisión, y en 22 la de BERNAL MATIZ, y excluirá la multa (propia del uso de uniformes), como en efecto se modificará el fallo recurrido, sin que proceda variar en algo más los términos de esa senten�cia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: Declarar que la acción penal se ha extinguido en este asunto respecto de los delitos de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo militar y de defensa personal, de uso de uniformes militares y de concierto para delin�quir, que les fueran imputados a los acusados, decla�rando la cesación de todo procedimien�to respecto de dichas infraccio�nes, y reduciendo como consecuen�cia la pena principal impuesta por los delitos de homicidio agravado y hurtos calificados y agrava�dos a 23 años de prisión en el caso de LUIS HUMBERTO BERNAL INFANTE y 22 años de la misma pena en el caso de OMAR BERNAL MATIZ, excluyendo para ambos la pena de multa, y SEGUNDO: NO CASAR la sentencia impugnada por el defensor del acusado OMAR BERNAL MATIZ.
COPIESE,
NOTIFIQUESE y CUMPLASE. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL Aclaración de voto CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria. ********************** ACLARACION DE VOTO�PRIVADO �� Como comparto la decisión que se toma, me limito a aclarar el voto en cuanto al concepto de sorprendimiento en flagrancia sin captura, pues como he expresado en otras oportunidades, creo que para que la flagrancia produzca los efectos jurídicos que se le atribuyen debe estar acompañada de la captura.
La sustentación de ese planteamiento la he repetido en varios salvamentos de voto, por lo tanto a ellos me remito. RICARDO CALVETE RANGEL Magistrado Fecha ut supra. � Radicación No. 10282 C/ OMAR BERNAL MATIZ y o. � Radicación No. 10282 C/ OMAR BERNAL MATIZ y o. �página \* arábico�¡Error! Marcador no definido.�