CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO. DR. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia Expediente No. 10275 Acta No. 2 Santafé de Bogotá, D.C., enero veintisiete (27) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por RAFAEL JOAQUIN ALFONSO NIETO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por el recurrente contra el BANCO POPULAR.

I.- ANTECEDENTES El impugnante en casación demandó al BANCO POPULAR para que previo el trámite del proceso ordinario se declarara que tiene derecho a la pensión plena de jubilación a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad; que en consecuencia fuera condenado al reconocimiento y pago de tal pensión en cuantía del 75% del promedio salarial del último año; las sumas que se prueben por concepto de reajustes de mesadas pensionales atrasadas junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre; a la indemnización moratoria y a las costas del proceso.

Afirmó el demandante haber laborado para la entidad bancaria del 22 de septiembre de 1.959 al 30 de junio de 1.993; que de conformidad con los artículos 17, 33 y 45 del decreto 1045 de 1.978, la prima de servicios es factor salarial; que actor recibió en diciembre de 1.992 y junio de 1.993 las correspondientes primas legales y extralegales; además la prima extralegal anual, el auxilio de alimentación, la prima de vacaciones y auxilio de transporte; que el promedio mensual final percibido fue de $ 397.578,58 y que la vía gubernativa se agotó. El Juzgado de conocimiento, que lo fue el Séptimo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante fallo del 16 de mayo de 1.997absolvió al banco demandado de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante conoció el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, que mediante sentencia del 8 de julio de 1.997, confirmó totalmente la del juzgado y condenó en costas a la parte apelante. El ad quem fundamentó su decisión en que no obstante que al apelar la absolución de primera instancia la parte demandante pretende se le otorgue la pensión a partir del cumplimiento de los 50 años de edad en aplicación de la ley 6ª de 1.945, tanto en la reclamación administrativa, como en el escrito de demanda - en el capítulo de hechos y en las pretensiones - persigue el reconocimiento de pensión a partir del 30 de octubre de 1.994, fecha en que el actor cumplió 55 años de edad, razón por la cual en segunda instancia no es dable cambiar lo demandado.

Y al no prosperar la petición de pensión absolvió de la indemnización moratoria. III.- DEMANDA DE CASACION Inconforme el actor interpuso el recurso de casación el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala se procede a resolver. Pretende el recurrente la casación total de la sentencia, para que en sede de instancia la Corte revoque la sentencia del juez de primera instancia y condene al Banco Popular a pagar la pensión de jubilación a partir del cumplimiento de los 50 años de edad, en cuantía del 75% del promedio salarial del último año, las mesadas atrasadas junto con sus reajustes, la indemnización moratoria y el pago de costas y agencias en derecho.

En subsidio se aspira a que la sentencia impugnada sea casada, con el fin de que en sede de instancia la Corte revoque la del juzgado y condene la Banco Popular a pagar la pensión de jubilación a partir del cumplimiento de los 55 años de edad, en cuantía del 75% del salario del último año de servicio, las mesadas atrasadas, los reajustes, indemnización moratoria y el pago de las agencias de derecho y costas.

Para tal efecto formuló un solo cargo. CARGO UNICO.- Acusó la sentencia de violación de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, para el efecto expresa que contrario a lo decidido por el tribunal, el Decreto 1160 de 1.994 no puede ser aplicado al actor, por cuanto éste ya tenía radicado en su patrimonio el derecho a la pensión de conformidad con la Ley 6 de 1.945 en concordancia con lo establecido en la ley 33 de 1.985.

Que los artículos 1º del Decreto 813 de 1.994 y 3º del decreto 1160 de 1.994, no regulan el caso del actor, tal como se deriva de su texto, que transcribe. Que la disposición aplicable la Ley 33 de 1.985 que el tribunal infringió directamente, en concordancia con los artículos 17 de la Ley 6 de 1.945, 8º de la Ley 10 de 1.972, 1º del Decreto 797 de 1.949 y 1º del Decreto 2143 de 1.995.

Que con el Decreto 2143 de 1.994, no creó ni modificó el derecho a la pensión, pues las normas que existían antes de la Ley 100 de 1.993 le entregaban el derecho a la pensión. Que el Banco Popular obró de mala fe al negar la pensión del actor cuando la situación jurídica del demandante frente a ese derecho era muy clara, lo que se corrobora con las interpretaciones oscuras hechas al Decreto 1160 de 1.994.

El opositor discrepa del análisis del recurrente en cuanto a la aplicabilidad del Decreto 1160 de 1.994, porque el Tribunal analizó como fundamento fáctico de la petición el hecho 19 de la demanda, según el cual el demandante llegó a los 55 años de edad el 30 de octubre de 1.994; por tanto, al no haberse alcanzado la edad de 55 años con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1.993 y de los Decretos 813 y 1160 de 1.994, las normas aplicables eran las contenidas en los referidos ordenamientos legales y no la ley 6ª de 1.945 en concordancia con la ley 33 de 1.985.

Además considera que al haberse apoyado el Tribunal en los fundamentos de hecho de la demanda, la sentencia ha debido necesariamente plantearse por la vía indirecta. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el único cargo, formulado por la vía directa en el concepto de aplicación indebida, dice aceptar el impugnante las inferencias fácticas del tribunal atinentes a la vigencia del vínculo laboral del 22 de septiembre de 1.959 al 30 de junio de 1.993 y el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante a partir del 5 de enero de 1.996, fecha en que cumplió los 55 años de edad.

Empero, en un cargo propuesto por la vía señalada no es dable escindir la conformidad de quien lo acusa con las conclusiones de tipo probatorio del fallo acusado, pues la coincidencia en este ámbito debe ser total, dado que las únicas discrepancias que caben por dicho sendero son las “juicio” o de puro derecho. En verdad, como lo destaca el replicante, la acusación omitió hacer referencia al soporte fáctico vital tenido en cuenta por el ad quem relativo a que tanto en el agotamiento de la vía gubernativa, como en la demanda inicial - en los hechos y en las pretensiones - el demandante pidió la pensión de jubilación a partir del momento en que cumpliera los 55 años de edad, y no como lo solicitó al sustentar la apelación, desde los 50 años de edad.

Como atinadamente lo expuso el tribunal, tal petición del libelo original, formulada de manera “clara, directa y perentoria” por el demandante, no podía ser alterada por el juzgador de segunda instancia, so pretexto de que fue variada en la alzada, por carecer de las facultades para fallar en forma extra o ultra petita, las que son del resorte exclusivo del sentenciador de primer grado, a condición de que se satisfagan cabalmente los presupuestos exigidos por el artículo 50 del estatuto procesal del trabajo.

Y si ello es así, mucho menos puede perseguirse en el recurso extraordinario de casación la variación de ese petitum primigenio, porque además de no encuadrar en las particularidades propias de este instituto, se vulnerarían los principios y garantías procesales fundamentales, y en especial el debido proceso y el derecho de defensa del demandado.

Por manera que al cambiarse la súplica inicial y al no atacarse la base esencial del fallo, que ciertamente encuentra sólido asidero en las consideraciones fácticas del tribunal, que fluye de la valoración correcta que hizo de la demanda y del escrito de agotamiento de vía gubernativa, es claro que el cargo orientado por un camino diferente, debe desestimarse.

En cuanto al alcance de la impugnación subsidiario, con el cual se aspira a variar la liquidación del salario correspondiente al último año de servicios, no explica la censura en el desarrollo del ataque, en qué pudo consistir el yerro del tribunal, además de que para cuestionar la sentencia en este aspecto sería igualmente menester enderezar la acusación por la vía indirecta y no por la escogida.

En consecuencia, el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha ocho (8) de julio de mil novecientos noventa y siete ( 1.997 ), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio promovido por RAFAEL JOAQUIN ALFONSO NIETO contra el BANCO POPULAR Costas del recurso a cargo de la parte recurrente.

JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA �11� �PÁGINA �10� Casación: Rad. 10275