CORTE SUPRMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No.43 Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y ocho. VISTOS: Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida el 23 de enero de 1.995 por el Tribunal Superior de Villavicencio contra el egresado de Derecho Henry Hernández Hernández, ex juez Promiscuo Municipal de La Macarena y la doctora Ruth Esperanza Gómez Osorio, ex juez Primero Promiscuo Municipal de Granada, departamento del Meta, mediante la cual fueron condenados por el delito de prolongación ilícita de la libertad, a la pena principal de 6 meses de arresto y pérdida de sus empleos, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal y al pago del equivalente a 10 gramos oro a favor del afectado Ramiro Antonio Alba Carvajal como indemnización por los perjuicios ocasionados con la infracción, concediéndoles el subrogado de la condena de ejecución condicional por un período de prueba de 2 años.
HECHOS: Ciñéndose a la realidad probatoria, el a quo los resume así: “ Ante el Juzgado Promiscuo Municipal de La Macarena, el 4 de marzo de 1.989, el señor Emeterio Amado denunció penalmente por el delito de hurto al agente de la policía Ramiro Antonio Alba Carvajal, por cuanto la noche anterior no solo lo hizo víctima de maltratos y vejámenes sino que lo despojó de cerca de $150.000 en efectivo de un maíz que había vendido esa tarde, amenazándolo con que lo iba a matar porque se decía guerrillero y lo acusaba a él de ser colaborador de la fuerzas armadas.
El citado despacho, luego de indagación preliminar, ordenó en auto del 16 de mayo del mismo año abrir la respectiva investigación penal y vincular mediante indagatoria al imputado, quien fue separado en forma absoluta de la Policía Nacional a raíz de estos hechos. Por auto del 28 de agosto siguiente, dispuso librar orden de captura contra este sujeto y con tal fin envió oficios a la Sijin, Dijin y al Das.
El 2 de febrero de 1.990, el juzgado ordenó el cierre de la investigación y el 3 de mayo del mismo año calificó el mérito sumarial con resolución acusatoria para el ex agente Alba Carvajal, por el delito de hurto calificado. Posteriormente, el 30 de octubre, por falta de defensor (en esa localidad) del sindicado para la etapa del juicio, solicitó cambio de radicación del proceso; petición a la cual accedió el tribunal disponiendo que el asunto pasara para su subsiguiente trámite al reparto de los Juzgados Municipales de Granada, como así procedió el Juzgado de La Macarena en marzo 7 de 1.991.
El proceso correspondió al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Granada, despacho que en auto de 14 de marzo del mismo año decreto nulidad desde el cierre de la investigación por no haberse vinculado legalmente al sindicado mediante indagatoria o, en su defecto, mediante declaratoria de persona ausente. Esta nulidad la decretó la Juez Ruth Esperanza Gómez Osorio.
En vista de lo anterior, el sumario regresó al Juzgado Promiscuo Municipal de La Macarena donde se dispuso el emplazamiento del imputado y luego declaró persona ausente en auto del 2 de mayo de 1.991, comisionándose al Juzgado Promiscuo Municipal (reparto) de Granada para la designación del defensor de oficio, para lo cual se libró el despacho comisorio No. 010 con el oficio No. 027 de mayo 10, recibiéndose debidamente diligenciado hasta el 22 de julio del mismo año. Entre tanto, se recepcionaron en el Juzgado de La Macarena los telegramas Nos. 584 y 595 de 30 y 31 de mayo de l.991 del DAS de Ipiales, informando la captura el 29 del mismo mes en esa localidad de Ramiro Antonio Alba Carvajal y la imposibilidad de trasladarlo hasta esa localidad por falta de recursos económicos oficiales.
A estos telegramas, el Juez de La Macarena, quien desde el 5 de junio era el egresado Henry Hernández Hernández, respondió con los distinguidos con los Nos. 028 y 029 de 7 de junio del mismo año dirigidos a los directores de La Cárcel y del DAS de Ipiales, -solicitando en el primero se sirva recibir en esa institución al capturado Ramiro Antonio Alba Carvajal, sindicado del delito de hurto calificado en el proceso 497 y dejarlo en la cárcel del circuito de Granada a órdenes del Juzgado Promiscuo Municipal (Reparto) de la misma localidad, y en el segundo, que se condujera al capturado a la cárcel de esa ciudad, aclarándole que quedaba a disposición del referido Juzgado de Granada-, como efectivamente lo dispuso mediante el oficio No. 264 de la misma fecha, dando cumplimiento -según él- a un cambio de radicación que con antelación había dispuesto el Tribunal.
El expediente lo recibió el l2 de junio de l.99l la Juez Primero Promiscuo Municipal de Granada Ruth Esperanza Gómez, por haberle correspondido en el reparto anterior, quien inmediatamente dictó auto el mismo día disponiendo devolverlo al juzgado de La Macarena por cuanto no era la competente para conocer de ese proceso, pues al haber quedado en la etapa instructiva, haciendo evidente alusión a la nulidad decretada anteriormente, el cambio de radicación solo operaba para la fase de juzgamiento.
El proceso llegó al Juzgado Promiscuo Municipal de La Macarena el l7 de junio de l.99l y el mismo día el Juez Henry Hernández Hernández ordenó devolverlo al Juzgado de Granada insistiendo -ahora si mediante auto- que de por medio obraba la decisión del Tribunal de cambio de radicación que, por venir del superior, no podía desconocer. El 26 de los mismos mes y año, la Juez lo.
Promiscuo Municipal de Granada Ruth Esperanza Gómez, explicando con amplitud las razones que ya había expuesto -esto es, que al haberse decretado la nulidad de todo lo actuado a partir del auto por medio del cual se declaró cerrada la investigación, el cambio de radicación había quedado sin vigencia-, ordenó la devolución del proceso al juez de La Macarena proponiéndole colisión negativa de competencias.
En julio 27 de l.99l se recibió en el despacho de este funcionario, quien procedió al cierre de la investigación ordenando notificar esa determinación al sindicado privado de la libertad en la cárcel de Villavicencio, mediante despacho comisorio. Sin embargo, dicha notificación no pudo hacerse por cuanto Alba Carvajal, quien había sido trasladado a la Cárcel de Villavicencio, ya había obtenido su libertad el l9 de junio por interposición de hábeas corpus resuelto por el Juzgado Tercero Penal Municipal, pues, no obstante el tiempo transcurrido desde la fecha de su captura, no se había legalizado o definido su situación jurídica legalmente, ordenándose como consecuencia las respectivas copias de esa actuación para la investigación del posible delito de detención arbitraria.”.
SINOPSIS PROCESAL: Con base en los anteriores hechos el Tribunal Superior de Villavicencio dispuso la apertura de la correspondiente investigación, dentro de la cual se vinculó a los imputados al proceso mediante indagatoria, se obtuvo fotocopia de la actuación seguida contra Ramiro Antonio Alba Carvajal y se comprobó la calidad de funcionarios judiciales que ostentaban para las fechas en que sucedieron los hechos a ellos atribuidos.
El 7 de septiembre de l.993, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Villavicencio calificó el mérito del sumario (fl.l06), profiriendo resolución de acusación contra los jueces investigados por el presunto delito de privación ilegal de la libertad e imponiéndoles medida de aseguramiento de conminación. Apelada la decisión, la Fiscalía Delegada ante la Corte la confirmó en su integridad.
Celebrada la audiencia pública, el Tribunal dictó el ya referido fallo condenatorio en contra de los implicados, quienes lo recurrieron en apelación, al igual que lo hizo el defensor de la ex Juez Gómez Osorio, sustentando oralmente la impugnación ante la Corte. LA SENTENCIA APELADA Precisado el recuento fáctico en los términos ya transcritos en el acápite correspondiente a los hechos de este proveído y luego de especificar el Tribunal como elementos de juicio probados en el curso de la investigación, de una parte, la ilegal privación de la libertad en que permaneció Ramiro Antonio Alba durante el lapso comprendido entre el 29 de mayo y el l9 de junio de l.99l, cuando fue dejado en libertad por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Villavicencio como consecuencia de la acción de hábeas corpus que incoara el propio afectado, y de otra, la ausencia de decisión por parte de los jueces procesados para legalizar ese prolongado estado de captura, da como supuesto irrebatible de estas omisivas conductas su objetiva tipificación en el supuesto de hecho del artículo 273 del Código Penal.
Sentado este extremo del delito, y en punto a establecer la responsabilidad atribuible a estos funcionarios, vuelve el Tribunal a retomar el factor objetivo temporal de la privación ilegal de libertad de que fue víctima Alba Carvajal, para relievar la importancia del bien jurídico vulnerado, sistematizándolo en su fuente constitucional como derecho y colegir el máximo respeto que se le debe brindar por parte de los funcionarios encargados de administrar justicia. Así, y continuando con genéricas elucubraciones sobre la importancia de la libertad de las personas, se acerca el Tribunal a la situación concreta objeto de decisión, refiriendo cómo al encontrarse declarado como persona ausente el capturado, lo que le correspondía al Juez Promiscuo Municipal de La Macarena, Henry Hernández Hernández, era proceder a resolverle la situación jurídica y no remitir las diligencias a la Juez Primero Promiscuo Municipal de Granada, doctora Ruth Esperanza Gómez Osorio, pues debió darse cuenta que el cambio de radicación dispuesto por esa Corporación en anterior oportunidad y en virtud del cual por falta de defensor dispuso que se tramitara la causa en Granada, carecía de relievancia jurídica al haber declarado la misma Juez Gómez Osorio la nulidad de lo actuado a partir del cierre investigativo por falta de vinculación legal del sindicado al proceso.
Recibidas, entonces, las diligencias por la Juez de Granada, no debió devolverlas a su homólogo de La Macarena haciéndole caer en cuenta de aquella equivocación, sino que en recuperación del derecho material y dando aplicación al inciso segundo del artículo l00 del C. de P.P. vigente para la época, Decreto 050 de l.987, lo que procedía era resolver la situación jurídica de Ramiro Antonio Alba, así no fuera competente para ello, pues ante todo primaba el derecho a la libertad de las personas.
No obstante, y habiendo recibido nuevamente el expediente el Juez de La Macarena insistió en regresarlo a Granada continuando en la equivocación de que con un tal proceder estaba cumpliendo a cabalidad el cambio de radicación dispuesto por el Tribunal de Villavicencio, y en lugar de entender la doctora Gómez Osorio que este funcionario le estaba proponiendo una tácita colisión de competencias y en estas condiciones resolver la situación jurídica del capturado, pues insiste el ad quem, que lo importante era aplicar el derecho material, lo que resolvió fue remitir una vez más el proceso al Juez de La Macarena, proponiéndole ahora sí colisión negativa de competencias, momento para el cual por fin este Juez avocó el conocimiento de la investigación procediendo a cerrarla, cuando ya el aprehendido estaba en libertad por efectos del hábeas corpus.
Precisado este recuento histórico de lo sucedido, perfilado a la manera de reproche, colige el Tribunal, que está probado el “gran desprecio por la libertad de las personas” que demostraron los ex jueces procesados, pues en respeto al principio de “prevalencia del derecho sustancial”, quien fuese el juez “que tuviera en sus manos las diligencias” estaba obligado a resolverle la situación jurídica al capturado y al no haberlo hecho, exteriorizaron el dolo con que actuaron, ya que el error propuesto por los defensores no podía ser de recibo, habida cuenta que, respecto del Juez Hernández Hernández todo se debió a no haber observado que el referido cambio de radicación había perdido validez; y de la doctora Gómez Osorio de no haberse percatado de la urgencia de resolver la situación jurídica del capturado”, cuando tenía la experiencia para ello.
LA SUSTENTACION DEL RECURSO En audiencia de sustentación del recurso, el defensor de la doctora Ruth Esperanza Gómez Osorio, el procesado Henry Hernández Hernández y el representante del Ministerio Público, expusieron sus argumentos, así: 1º. El primero de ellos, impetra de la Sala la revocatoria del fallo impugnado, por atipicidad de la conducta, pues estima que las decisiones que adoptó su defendida se ciñeron a la ley, pues al no admitir discusión que el cambio de radicación ordenado por el Tribunal Superior de Villavicencio resultó afectado con la nulidad que ella misma había decretado en anterior oportunidad en ese mismo proceso, la cual incluyó el cierre investigativo, la competencia para continuar con su instrucción radicaba en el Juez Promiscuo Municipal de La Macarena, razón por la cual debía devolvérselo de inmediato para que tomara las decisiones que le correspondían, como en efecto lo hizo.
Reprocharle esta actuación con la tesis del a quo, en el sentido de que la doctora Gómez Osorio debió entender que con la sola remisión de las diligencias el Juez Promiscuo Municipal de La Macarena le estaba proponiendo una tácita colisión negativa de competencias, le parece un desatino, ya que un tal conflicto debe ser expresa y razonadamente propuesto, lo cual ni remotamente sucedió en este caso, pues por el contrario, el fundamento del Juez en el oficio remisorio, pues no se profirió auto, fue claro en el sentido de que la competencia para continuar conociendo de dicho proceso radicaba en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Granada por el cambio de radicación, esto es, porque existía una orden superior que así lo disponía, y no podía desconocerse.
Precisamente, por este motivo, agrega el defensor, fue que al enviar el expediente el doctor Hernández Hernández, por segunda vez, la doctora Gómez Osorio procedió a proponerle, en forma debida, la colisión negativa de competencias, que el Juez de La Macarena no aceptó, pues ahí fue cuando decidió avocar el conocimiento de la actuación declarando cerrada la etapa instructiva, aun sin haberle resuelto previamente la situación jurídica al capturado.
Tan carente de fundamento resulta el argumento de la colisión tácita de competencias, aplicable según el Tribunal con base en la prevalencia del derecho material, que, agrega el defensor, ni siquiera existió uniformidad de criterios entre el Tribunal y la Fiscalía de Segunda instancia cuando conoció del recurso de apelación interpuesto contra la acusación, sobre el momento procesal en el cual concurriría esta figura, pues mientras para la Corporación se dio en la segunda remisión del expediente, para la Fiscalía lo fue en la primera, desconociéndose el por qué de cada uno de estos razonamientos y por supuesto, el sustento legal para ello, con lo cual se demuestra la inconsistencia jurídica de la tesis, pues todo se redujo a simples afirmaciones.
Y, si en gracia de discusión, se admitiera que la doctora Gómez Osorio debió entender que cuando el Juez Hernández Hernández le envió el proceso le estaba proponiendo colisión negativa de competencias, “por lo menos tenemos que concluir que no hay dolo, finaliza, pues no había ninguna conciencia de que se estaba violando la ley, ni mucho menos había voluntad de violarla”, como tampoco lo existió en el Juez de la Macarena. 2º.
A su turno, el procesado Henry Hernández Hernández, basó su defensa en la ausencia de dolo en la conducta que se le imputa, debiéndose su equivocación a la absoluta inexperiencia judicial que tenía cuando le correspondió decidir sobre el estado de captura de Ramiro Antonio Alba Carvajal, pues para esa época ni siquiera se había graduado como abogado y tan solo buscaba con el empleo cumplir con un requisito para optar el título.
A más de ello explica cómo este proceso fue el primero que le correspondió estudiar como juez, apenas recién posesionado y llegado a La Macarena, luego de lo cual señala que nunca buscó perjudicar a nadie, que creyó de buena fe que la declaratoria de nulidad no prevalecía sobre el cambio de radicación ordenada por el Tribunal, ya que se trataba de una decisión tomada por el máximo superior jerárquico de los dos Jueces en conflicto, que como tal había que obedecerla, no habiéndole sido posible consultar o por lo menos intercambiar ideas con otras personas conocedoras de temas jurídicos por física imposibilidad en ese medio, dado el aislamiento del municipio, pues las comunicaciones eran más fáciles entre Villavicencio y Granada que entre La Macarena y la capital del Meta.
Por estas razones y haciendo hincapié en que para la fecha de los hechos no se encontraba en vigencia la Constitución Política de l.99l que específicamente ordena la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, también impetra la revocatoria del fallo impugnado y por ende, su absolución. 3º. Por último para el Ministerio Público representado por el Procurador Tercero Delegado en lo Penal, se debe diferenciar las situaciones de los dos procesados, por ser completamente distintas.
En cuanto a la doctora Gómez Osorio, considera primordial para establecer su responsabilidad, dilucidar en primer lugar si era competente para instruir el referido asunto, pues siendo uno de los elementos integradores del debido proceso, era su obligación clarificarla para legalizar su actuación; de ahí que al establecer que la nulidad que ella misma había decretado abarcaba el cambio de radicación dispuesto por el Tribunal de Villavicencio, la decisión que le correspondía tomar era efectivamente la que adoptó, esto es, devolver de inmediato el proceso al Juez competente que lo era el de La Macarena, pues además el artículo 405 del C.P.P. de esa época, disponía: ”El capturado mediante orden escrita, será puesto inmediata y directamente a disposición del funcionario que ordenó la aprehensión, de no poderse hacer se pondrá a su disposición en la cárcel del lugar y el director informará de ello, por escrito al funcionario competente en la primera hora hábil siguiente”.
Y en este caso no hay duda que la orden de captura contra Alba Carvajal fue expedida por el Juez de la Macarena, a quien le fue puesto a disposición el capturado por el DAS de Ipiales, siendo por tanto este funcionario al que exclusivamente le correspondía legalizar esa privación de libertad. Cuestiona en consecuencia la posición del Tribunal en el sentido de que con el argumento de la prevalencia del derecho material sobre el procesal, deduzca un imperativo legal para que con base en el la Juez Gómez Osorio avocara el conocimiento de las diligencias, legalizando el estado de captura, indagando y resolviendo la situación jurídica, pues, enfatiza, en ninguna forma puede resultar valedero sostener como lo hace el a quo, que es suficiente tener materialmente el proceso para que cualquier juez pueda conocer del mismo y decidir sobre la libertad de un procesado ya que, un tal criterio resulta desconocedor no solo de la distribución de competencias sino violatorio del debido proceso.
Por tanto, impetra la absolución de esta ex funcionaria por atipicidad de la conducta. No sucede lo mismo, dice, con el ex juez Hernández, ya que él sí era el competente para conocer del proceso en cuestión y por ende, ante la claridad de las normas procesales aplicables al estado de captura en que se encontraba Alba Carvajal, no puede admitirse el error que alega el procesado, pues debía ser un fenómeno procesal conocido por él, los efectos de las nulidades y por tanto, saber que al haber sido declarada inválida la actuación por la Juez de Granada a partir del auto que declaró cerrada la investigación, el cambio de radicación carecía de efectos jurídicos.
Así, con la simple constatación procesal de que el Juzgado del cual era titular fue el que libró la captura contra Alba Carvajal y siendo el competente para conocer de esa actuación, una vez le fue puesto a disposición, debió legalizarla y al no hacerlo, a sabiendas de la prohibición penal, se impone colegir su responsabilidad y en consecuencia, impartir confirmación al fallo condenatorio proferido por el a quo, en su contra.
CONSIDERACIONES: lo. Se demostró en el proceso que luego de acceder el Tribunal de Villavicencio al cambio de radicación de la causa seguida contra Ramiro Antonio Alba Carvajal, de La Macarena a Granada, por no existir defensor en la primera de estas localidades, la titular de ese Despacho que por entonces era la doctora Ruth Esperanza Gómez Osorio, decretó la nulidad del proceso por no haberse vinculado el imputado a la investigación, devolviendo las diligencias al Juzgado Promiscuo de La Macarena por ser ese despacho el competente para conocer de las mismas.
A su vez, para remediar la falencia, quien se encontraba al frente del despacho, el antecesor de Hernández, dispuso declarar persona ausente al sindicado y comisionar al Juzgado de Granada (reparto) para que se le designara un defensor de oficio, mediante comunicación de mayo l0 de 1.991 que retornó debidamente diligenciada el 2 de julio siguiente.
Mientras esta se surtía, el DAS anunciaba la captura de Alba Carvajal, mediante telegramas del 30 y 31 de mayo, la llegada al municipio de La Macarena del egresado Hernández como encargado del Juzgado Promiscuo Municipal de esa localidad, quien permaneció en dicho cargo del 5 al 31 de junio y la comunicación telegráfica del 7 de junio, por medio de la cual éste le informó tanto al Director Seccional del DAS como al Director de la Cárcel de Ipiales, que el proceso se encontraba en Granada y que el capturado debía quedar a disposición del Juzgado Promiscuo Municipal (reparto) de ese lugar, suscitándose desde ese momento la polémica entre los jueces de La Macarena y Granada para conocer del mismo, transcurriendo 21 días, hasta que Alba Carvajal recuperó su libertad al prosperarle la acción de hábeas corpus interpuesta ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Villavicencio. 2º.
De conformidad con el artículo 405 del C.P.P. vigente para la época de los hechos, Decreto 0050 de 1.987, el capturado mediante orden escrita debía ser puesto a disposición del funcionario que ordenó la aprehensión en forma inmediata y directa y de no ser posible, en la cárcel del lugar debiendo informar de ello, por escrito, el director “al funcionario competente” en la primera hora hábil siguiente, quien al tenor del artículo 406 del mismo estatuto disponía de un plazo máximo de 48 horas para legalizar dicha situación contadas a partir del momento en que tuvo noticia de la referida captura.
Asimismo y por mandato del artículo 412 ídem el capturado puesto a disposición del Juez debía ser indagado “a la mayor brevedad posible dentro de los tres días siguientes” y resolvérsele la situación jurídica dentro del término de 5 días, contados a partir de la fecha de la vinculación. 3º. Frente a esta regulación normativa, es claro que, así el Juez Hernández Hernández ni siquiera se aproxime en su injurada a referir y menos a explicar el cumplimiento de esta primera exigencia, esto es, la legalización de la captura de Alba Carvajal una vez se enteró que había sido puesto a su disposición y por el contrario, se ha dejado entrever a la largo del proceso su cuestionamiento por no haberse cumplido con este imperativo, obra en el expediente la correspondiente comunicación telegráfica de fecha 7 de junio de l.99l, dirigida al Director de la cárcel de Ipiales en la que el Juez Promiscuo Municipal de La Macarena le solicita su encarcelación y al Jefe del D.A.S. de esa ciudad para que lo condujera a ese centro de reclusión, aclarándoles a los dos funcionarios que a partir de esa fecha quedaba el capturado a disposición del Juez Promiscuo Municipal de Granada (Reparto), a donde estaba enviando las diligencias.
No obstante, no sucede lo mismo con la vinculación del imputado a la investigación mediante la recepción de su indagatoria, que se reprocha en la acusación o como lo hace la Fiscalía también en esa oportunidad y el Tribunal en la sentencia ahora impugnada, en lo cual coinciden, resolviendo oportunamente su situación jurídica, pues para el a quo, al haberse proferido el auto por medio del cual se declaró persona ausente a Alba Carvajal, lo único que procedía era hacer esta definición, pues bien para uno u otro evento, es lo cierto que los términos para estas actuaciones se dejaron vencer abiertamente, prolongando ilícitamente la libertad de dicho capturado, adecuándose así esta conducta, desde el punto de vista del tipo objetivo, en la descripción del artículo 273 del C.P.. 4º.
Probada, entonces, la objetividad típica de la ilegal privación de la libertad a que fue sometido el capturado Alba Carvajal, atribuídos causalmente a los acusados, se impone determinar ahora, si efectivamente como lo dedujo el Tribunal, debe concluirse juicio de responsabilidad en su contra, para lo cual se examinará individualmente cada una de las conductas imputadas a los jueces procesados.
En efecto: a) Como quedó visto no admite duda, que una vez decretada la nulidad de lo actuado en el proceso que se tramitaba contra Alba Carvajal, incluyendo el auto de cierre investigativo, el cambio de radicación ordenado por el Tribunal Superior de Villavicencio perdió relievancia jurídico procesal y por tanto, el competente para continuar conociendo del mismo era el Juez Promiscuo Municipal de La Macarena.
Esta conceptualización del fenómeno procesal resulta de clara comprensión jurídica vista ex post, no obstante analizado ex ante, esto es, frente a un recién egresado de la facultad de derecho, que minutos antes acababa de posesionarse como Juez en un municipio lo suficientemente aislado de los centros académicos para que tuviera la posibilidad de acceder a obras de consulta y lo que es más grave, sin la alternativa de intercambiar conceptos sobre el fenómeno jurídico por resolver con colegas abogados, bien compañeros de la judicatura o litigantes, ya que como es sabido en el proceso, ese era el único juzgado existente en esa localidad y se carecía de abogados en ejercicio, como se demuestra con el hecho de que los jueces se veían en la necesidad de comisionar al municipio de Granada para que se designaran defensores en los diversos procesos; de ahí que el cambio de radicación que se dispuso en el expediente de Alba Carvajal lo fuera precisamente porque en La Macarena no había posibilidad de nombrar un abogado de oficio y respecto de la declaratoria de persona ausente ordenada después de haberse decretado la referida nulidad, se dispuso comisionar a un Jugado de Granada para que se procediera a lo propio, lo cual se estaba efectuando para cuando fue capturado este imputado. b) Frente a este marco de circunstancias se encontraba el Juez Hernández cuando le correspondió afrontar la captura del citado ex agente de la policía, avocándose al análisis del primer proceso que tenía que decidir en su vida y ante un dilema procesal razonablemente complejo para quien carecía por completo de experiencia judicial y de conocimientos claros sobre el tema, llegando a creer que por obrar materialmente en el expediente la orden del cambio de radicación emanada por Tribunal, debía cumplirse a toda costa por provenir de la máxima superioridad jerárquica de ese Distrito Judicial y por ende, superior de los dos funcionarios en conflicto. c)Es cierto, como lo enfatizó el Procurador Delegado en lo Penal que las disposiciones atrás transcritas, que regulaban para la época de los hechos el fenómeno de la captura, la indagatoria y la resolución de la situación jurídica de las personas legalmente vinculadas a un proceso, tienen la suficiente claridad, como para que se pudiese argumentar complejidad en su hermenéutica, inclusive para un funcionario en las condiciones académicas del ex Juez Hernández.
No obstante, lo que sucede es que frente al evento concreto que ahora se decide, la dificultad que tuvo este funcionario no fue sobre la aplicación o no de esta normatividad sino respecto de un fenómeno procesal previo a la determinación que entendió debía tomar en relación con la captura de Alba Carvajal, esto es, si él era el competente para conocer del proceso a pesar de que en el expediente obraba un cambio de radicación dispuesto por el Tribunal de Villavicencio, asignando la competencia al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Granada.
Fue este hecho el que determinó su decisión de remitir la actuación a ese despacho bajo el entendimiento de que era lo que jurídicamente le correspondía hacer, llegando hasta el extremo de no tomar esta determinación mediante un auto conforme lo dispone la ley, sino consignándola en el mismo oficio remisorio en el que además se excusa ante el Juez de Granada por el hecho de que dicho expediente estuviese en el juzgado de La Macarena, aclarándole que esto se debió a “error involuntario en el procedimiento”, que condujo a incumplir “el oficio No. 232 obrante a folio 105, donde el Honorable Tribunal Superior ordena que las diligencias se PROSIGAN en ese juzgado”.
Y, una vez que la Juez de Granada le devuelve las diligencias, insiste ahora si mediante auto, en la imperatividad del cambio de radicación ordenado por el Tribunal, enfatizando en que la doctora Gómez Osorio, “no es competente para desconocer la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Penal”, en la que específicamente se decidió radicar el proceso en el Municipio de Granada.
Pero además, ante la nueva recepción del expediente y seguramente por cuanto en el auto dictado por la doctora Ruth Esperanza en el que además de abstenerse de conocer de la actuación le propone colisión negativa de competencias, le aclara y explica cuál es el fenómeno procesal que se presentaba, procede a avocar el conocimiento, y a declarar cerrada la investigación sin previamente indagar o resolver la situación jurídica, según el caso, como le resultaba imperativo hacerlo si se tiene en cuenta que para ese momento creía este Juez que Alba Carvajal todavía estaba privado de la libertad, pues en este mismo auto dispuso librar despacho comisorio a Villavicencio para que fuera notificado de esta decisión en la cárcel respectiva. d)Se limitó aquí el procesado a cumplir literalmente lo expresado por la Juez Primera Promiscuo Municipal de Granada en el auto en el que le proponía la colisión negativa de competencias, donde al analizar el fenómeno procesal que se presentaba respecto a los efectos de las nulidades, refería que el cambio de radicación solo operaba en la etapa de la causa y que para llegar a ella debía acusarse y previamente cerrar la investigación, lo cual significa, como ingenuamente lo explicó en su indagatoria, que él creyó con buena fe y ánimo de acertar, que el cambio de radicación ordenado en oportunidad anterior por el Tribunal estaba vigente y por tanto, obligaba ante él y la Juez de Granada, viniendo solo a entender que eso no era así cuando leyó el auto colisionante que profirió la doctora Gómez Osorio para devolverle por segunda vez el proceso y por ello, avocó su conocimiento y cerró la investigación el 3 de julio de l.99l, una vez se recibió debidamente diligenciado el despacho comisorio librado por su antecesor para que en Granada se le designara un defensor de oficio al declarado persona ausente, lo cual sucedió el 2 del mismo mes y año. e)Siendo entonces que si bien el 2 de mayo de l.99l fue declarado persona ausente Alba Carvajal para vincularlo a la investigación, es también lo cierto que durante los 2l días que permaneció ilegalmente privado de la libertad, no se había recibido en el Juzgado de La Macarena la información correspondiente a la designación del defensor de oficio, lo cual al tenor de lo dispuesto por el artículo 378 del C. de P.P. de l.987, resultaba imprescindible para que se procediera a resolverle la situación jurídica al capturado, sin que ello obviare la posterior recepción de la indagatoria, asistiéndole por tanto la razón a la Fiscal acusadora para centrar los cargos contra los jueces procesados en no haber indagado y resuelto la situación jurídica del capturado y no únicamente por esta última omisión como lo hace el a quo en el fallo de primer grado. f)En estas condiciones es evidente que fueron diversos los factores que concurrieron en la conducta omisiva originaria de la prolongación ilícita de la privación de libertad de Alba Carvajal, que en la acusación se le reprocha al Juez Hernández; de una parte, la absoluta falta de experiencia judicial, como que era el primer proceso que decidía, de otra la imposibilidad de consulta, que unidos a la deficiente formación jurídico penal que evidencia por sus actuaciones procesales y la forma como explica su proceder como juez en dicho caso, lindando entre la ingenuidad, el simplismo y el precario bagaje jurídico que poseía para desempeñarse como administrador de justicia, convencido que había acertado y reconociendo ahora el error, pero enfatizando que puso de su parte todo lo que intelectualmente podía para cumplir con la justicia y la deferencia del Tribunal al haberlo designado como Juez para hacer su judicatura, explican la equivocada comprensión dada al fenómeno procesal que en punto de los efectos de la nulidad debía dilucidar en ese caso concreto, hasta el extremo de no diferenciar la existencia material de los folios conformantes de la actuación con los actos procesales que como tales tenían relievancia jurídica.
Por ello es que entendió y enfatizó en el segundo envío del proceso a la Juez de Granada que a los dos les obligaba cumplir la decisión del Tribunal, pues creyó que por el solo hecho de que en las diligencias obraba esa determinación, ya los vinculaba, llegando hasta insistirle a la doctora Gómez Osorio que le extrañaba por qué no cumplía la orden del superior. g)Esta ostensible realidad se auna a la absoluta falta de interés en violar la ley que se infiere no sólo de su insistencia en exponerla, tanto en su indagatoria como en la audiencia de primera instancia y en la de sustentación de la apelación ante esta Corporación, sino además en el hecho de que ni la más mínima relación o conocimiento tenía respecto del capturado como para inferir algún remoto interés para perjudicarlo, y antes por al contrario, aunque equivocadamente, explica en su injurada cómo no entendía por qué la juez de Granada no obedecía al Tribunal, si lo que él pretendía devolviéndole el expediente era solucionarle la situación al aprehendido; son circunstancias que demuestran la buena fe con que actuó, convencido de que estaba cumpliendo a cabalidad con sus funciones, dejan sin contenido jurídico material el dolo atribuído a su acción por la Fiscalía en la resolución acusatoria y por el Tribunal en la sentencia que ahora se revisa, que dicho sea en verdad, solo se remitieron a hacer la afirmación y en el caso específico del a quo con fundamento en elementos propios de la culpa, cuando para deducir el dolo afirma que se debió al descuido que tuvo el Juez Hernández en la revisión del proceso, con lo cual lo único que logra en realidad es desvirtuar la culpabilidad dolosa. h) Siendo, en consecuencia, que el tipo penal objeto de la imputación es solo atribuíble a título de dolo y como ha quedado demostrado éste no concurre en la acción omisiva originaria de la prolongación ilegal de la privación de libertad del capturado Alba Carvajal, reprochada a Henry Hernández Hernández en su calidad de Juez promiscuo Municipal de La Macarena, se impone la revocatoria del fallo condenatorio impugnado y por ende su absolución. 5º.
Ahora, en cuanto se refiere a la doctora Ruth Esperanza Gómez Osorio, la situación, como lo afirmó el Procurador Delegado, en efecto es diferente porque como él lo impetró coincidiendo con la defensa, el punto neurálgico a resolver para deducir su responsabilidad por el delito objeto de la acusación, es el de la competencia, es decir, si tenía el imperativo legal de conocer de las referidas diligencias sumarias seguidas contra Alba Carvajal, o si por el contrario, lo que le correspondía era remitirlas al Juez competente. a) La inoperancia del cambio de radicación dispuesto por el Tribunal de Villavicencio es una verdad de a puño en el proceso, pues en razón de la nulidad decretada, la actuación regresó a la etapa instructiva que por concurrir los factores determinativos de la competencia en ese caso, quedaba atribuída al Juez Promiscuo Municipal de La Macarena. b) Al recibir la actuación equivocadamente remitida por el Juez de dicha localidad, de inmediato decidió devolvérsela “por incompetencia”, aclarándole que como “el plenario en la actualidad se encuentra en la etapa instructiva y el cambio de radicación procede a partir de la etapa del Juzgamiento”, ella no podía conocer de esas diligencias.
No le advirtió en verdad al Juez de La Macarena, que esta afirmación se debía a otro supuesto, es decir, que al haberse declarado en el proceso una nulidad que se extendió hasta el auto por medio del cual se declaró cerrada la investigación, el cambio se radicación ya había perdido eficacia jurídica. No obstante, su decisión fue acertada al declararse de incompetencia para instruir el proceso seguido contra Alba Carvajal, esto es, y en cuanto se refiere a los actos concretos a ella imputados por haberlos omitido, la indagatoria y la resolución de la situación jurídica, también dentro de la discrepancia existente entre la Fiscalía acusadora y el Tribunal en los términos anotados respecto al ex Juez Hernández Hernández. c)En efecto, es indiscutible que de conformidad con los principios rectores de la Ley Procesal Penal consagrados en el Decreto 0050 de l.987, al establecerse la finalidad del procedimiento se imponía al Juez el deber de hacer primar el derecho sustancial ante el simplemente procedimental, y que como se ha recordado en la sentencia del Tribunal, ahora tiene fuente constitucional esta primacía. Sin embargo, un tal principio no puede conducir a la afirmación del a quo en el sentido de que con base en él, quien tenga el proceso en un momento determinado debe instruirlo, pues como enfáticamente lo reprochó el Procurador Delegado en la audiencia de sustentación del recurso, esto equivaldría a desconocer los factores determinadores de la competencia y por ende afectar el debido proceso.
Cosa distinta es que la misma ley de procedimiento establezca determinadas prioridades que deben ser cumplidas por el juez que tenga la actuación para efectos de la libertad, pero ello es la excepción y no la regla, tampoco significa una especie de plena competencia como la que afirma el Tribunal, pues la primacía del derecho sustancial implica su reconocimiento pero dentro de los marcos que la propia Constitución Política y la ley establecen en un sistema reglado, so pretexto de su reconocimiento no puede desvertebrarse el propio sistema jurídico establecido para su prevalencia, como sería el caso de desconocer el juez natural y el debido proceso, al compartirse la hipótesis propuesta en el fallo impugnado. d)Así, si bien en el sistema procesal actual la regulación y sus efectos en cuanto a la determinación del funcionario instructor es diversa al crearse la Fiscalía, cuando sucedieron los hechos aquí investigados, estando vigente el Decreto 050 de l.987, la situación procesal era diferente en punto de esta competencia, pues el artículo 384 de dicho estatuto, era claro al disponer que “El juez que haya dirigido o realizado la indagación preliminar, si fuere competente, será el mismo que abra y adelante la investigación, lo que ordenará mediante auto cabeza de proceso”, esto es, que la determinación del juez competente no solo regía para la etapa del juicio sino también para la de instrucción, dando aplicación a los factores territorial, funcional y objetivo que el mismo Código estatuía. Y siendo, por tanto, que en el caso del ex agente Alba Carvajal de conformidad con los factores territorial y objetivo, la competencia radicaba en el Juzgado Promiscuo Municipal de La Macarena, acertó la Juez acusada en devolver el proceso a ese despacho, pues ya es sabido que el cambio de radicación no estaba vigente procesalmente. e)Ahora, afirmar como lo hace el a quo, que aun bajo el entendimiento de que la doctora Gómez Osorio no era competente para instruir el proceso en cuestión, debió hacerlo con fundamento en el inciso segundo del artículo l00 del C. de P.P. vigente para esa época, es decir, entendiendo que el Juez de La Macarena le estaba proponiendo tácitamente una colisión negativa de competencia y con esa base indagar, sería desconocer el texto del artículo 97 ibídem, según el cual la propuesta debe ser expresa y debidamente motivada para que sea vinculante, pues no se trata de la simple remisión del expediente sino de un especial trámite respetuoso del principio de seguridad jurídica con incidencia a todos los sujetos procesales, que no pueden depender de una personalísima y subjetiva interpretación del juez, más aun en temas tan trascendentes como la competencia. Razón le asiste al defensor de la doctora Gómez Osorio, cuando refiriéndose a este punto en la audiencia de sustentación del recurso resaltó su inconformidad para demostrar su inconsistencia conceptual, pues ni entre la Fiscalía de segunda instancia y el Tribunal existió uniformidad al respecto, ya que mientras para el fiscal la tácita colisión debió entenderla la juez cuando recibió por primera vez el proceso, para el Tribunal el fenómeno se suscitó en la segunda oportunidad, cuando la funcionaria de Granada la propuso y era en ese momento en el que debió ejecutar los referente a la libertad del capturado, esto es, que ni entre los mismos funcionarios existió uniformidad sobre el fenómeno reclamado, mas aun, cuando para el 26 de junio ya había obtenido la libertad el capturado, pues esto sucedió el l9 del mismo mes de l.99l. f) No teniendo competencia la Juez Segunda Promiscuo Municipal de Granada para instruir el proceso seguido contra Alba Carvajal, se impone devenir en su atipicidad por los cargos a ella formulados, como lo impetró el Delegado y su defensor.
No obstante, la situación aquí es diversa, toda vez que el deber que sí tenía la doctora Ruth Esperanza Gómez Osorio era el de dar aplicación al artículo 409 del mencionado C. de P.P., según el cual “Cuando la captura se produzca o se prolongue con violación de las garantías constitucionales o legales, el juez a cuya disposición se encuentre el capturado, ordenará inmediatamente su libertad”, lo que significa que cuando recibió el proceso por primera vez, el l2 de junio de l.99l, estando el capturado a su disposición en la cárcel de Villavicencio, si bien para ella le empezaban a correr los términos para indagar, para el aprehendido estos estaban más que vencidos, imponiéndosele entonces hacer cesar el estado ilegal de captura y luego sí enviar el expediente al Juez de La Macarena. g) Esta entonces sería la omisión que se le debió expresamente imputar a la doctora Gómez Osorio, pero la realidad es que durante el transcurso del proceso ésta ni siquiera fue observada, ya en la indagatoria, en la acusación o en la sentencia de primer grado y por ende, no fue debatida ni sometida a contradicción alguna en las audiencias, ni de juzgamiento ni de sustentación del recurso ante esta Corporación, pues todo se remitió al hecho de no haberse indagado y resuelto la situación jurídica del capturado Alba Carvajal, motivo suficiente para que en este estado del proceso no pueda ahora modificarse la acusación y elevar juicio de reproche alguno en contra de esta procesada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
REVOCAR la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio, y en su lugar, ABSOLVER a los procesados HENRY HERNANDEZ HERNANDEZ y RUTH ESPERANZA GOMEZ OSORIO, de condiciones civiles y personales conocidas en autos de los cargos que por el delito de prolongación indebida de la privación de libertad les fueron formulados en este proceso por la Fiscalía Segunda Delegada ante dicho Tribunal.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRE FRESNEDA ALVARO CORREAL REYES CONJUEZ PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Segunda instancia 10.272 Ruth Gómez y Henry Hernández �PÁGINA �33� Segunda instancia l0272 Ruth Gómez y Henry Hernández