CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 109 Santa Fe de Bogotá D.C., Julio veintitrés de mil novecientos noventa y ocho. V I S T O S Procede la Sala a pronunciarse sobre la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ELIECER OSPINA QUINTERO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tuluá (Valle), que condenó al aquí recurrente por el delito de hurto calificado y agravado, a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de un año, absteniéndose de condenar al pago de perjuicios, y negándole el subrogado de la condena de ejecución condicional, absolviéndolo por el punible de porte ilegal de arma de defensa personal que se le había imputado.
H E C H O S El 6 de junio de 1994 a eso de las 9:30 p.m., agentes adscritos al III Distrito de Policía de Tuluá (V), a la altura de la Clínica de los Seguros Sociales capturaron a ELIECER OSPINA QUINTERO y Jairo de Jesús Martínez Upegui cuando huían del municipio de Bugalagrande, después de haberse apoderado de una motocicleta de propiedad de la señora Luz Stella Varón Soto cuando ésta se dirigía a su residencia, hallándoseles en su poder el automotor, al igual que un revólver calibre 22 sin marca y número de identificación que portaba el segundo de los nombrados, con el cual intimidó a la ofendida mientras el primeramente citado se apoderaba del rodante.
II. ACTUACION PROCESAL La investigación fue iniciada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Bugalagrande (V), despacho que luego de oír en indagatoria a ELIECER OSPINA QUINTERO y Jairo de Jesús Martínez Upegui, les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación. Ante la Fiscalía 33 de Tuluá, el procesado OSPINA QUINTERO solicitó "sentencia anticipada", acogiéndose al artículo 37 del C. de P.P., modificado por el 3o. de la Ley 81 de 1993, petición que fue resuelta con el señalamiento del día y la hora para suscribir la respectiva acta, lo que se cumplió cabalmente con la presencia de los sujetos procesales, y en donde la Fiscal 27 le formuló cargos como autor responsable de los punibles de hurto calificado -artículo 350 numeral 1o. del C.P.- agravado por las circunstancias contempladas en el artículo 351 numerales 6o., 9o. y 10o. de la misma obra ( por haberse cometido el hecho sobre unidad montada sobre ruedas, de noche y en número de dos personas ), y porte ilegal de arma de defensa personal, los que fueron aceptados en su totalidad por el implicado OSPINA QUINTERO.
Le correspondió dictar sentencia anticipada al Juzgado Quinto Penal del Circuito, despacho que procedió a ello en los términos anteriormente reseñados, fallo condenatorio que fue confirmado íntegramente por el Tribunal, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado. II.LA DEMANDA Primer cargo 1.- Se formula al amparo de la causal "PRIMERA", cuerpo "PRIMERO" de que trata el artículo 220 del C. de P.P, cuyo texto transcribe el libelista, para acusar la sentencia de segunda instancia de ser violatoria de una norma de derecho sustancial, "al no tener en cuenta lo establecido en el artículo 68 del Código Penal que indica claramente la posibilidad de conceder el subrogado penal de la CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL a mi defendido, por llenar cabalmente tales requisitos, los cuales no fueron tomados en cuenta por el aquem (sic) al momento de negar tal beneficio." 2.
Fundamenta el cargo en que la Sala mayoritaria del Tribunal "evaluó solo uno de los aspectos que integralizan el instituto de la condena de ejecución condicional", y "dejó de lado la personalidad del individuo,las circunstancias de hecho y, sobre todo, el que nunca la institución carcelaria, cárcel per se, menos en Colombia ha servido de resocializadora y menos aún, centros carcelarios como el del municipio de Tuluá en el que no existe forma de trabajo alguna". 2.2.
El fallo cimenta su negativa "en el énfasis que le dió a la supuesta gravedad del punible, al ser realizado en la noche, con empleo de arma de fuego y la conducta plural de sujetos, reiterando sobre la necesidad de reprimir efectivamente este tipo de comportamientos, lográndose con la prisión o privación efectiva de la libertad, siendo este criterio, en mi sentir, por demás limitado, por cuanto no es el único presupuesto para conceder el beneficio, además de que no se puede tener esta sanción como retaliación ". 2.3.
La "postura" del Tribunal debió ir mas allá y tratar igualmente todo lo atinente con la personalidad del sujeto que abarca lo pertinente a sus condiciones personales y su vida pasada, aspectos que llevan a plantear un diagnóstico futuro real del proceso de socialización. "Sabido es que nuestro sistema penitenciario mas que resocializador es una escuela del crimen".
El procesado en vez de encontrar perdón y olvido por el lamentable hecho en que se vió incurso "accidental u ocasionalmente", va a adquirir nuevos y mejores conceptos “sobre la delincuencia", a mas de que "como es sabido, poca o ninguna oportunidad de trabajo o estudio" se van a encontrar en la cárcel de Tuluá. 2.4. Se desconoció el estudio de la vida anterior del procesado, "que lo determina" como joven de dieciocho años de edad, desempeñando labores de "mesero" y luego de "empleado de la construcción", sin antecedentes penales o de policía, tratándose de una persona que cumplía acciones comunes a gentes honradas contra las cuales no se puede lanzar reproche alguno, además de procurar sustento a su madre inválida que se encuentra prácticamente desamparada. 2.5 Teniendo en cuenta las anteriores argumentaciones "el procesado no puede ser tenido de manera alguna por persona perniciosa y de conductas nocivas para el resto del conglomerado, siendo fácilmente catalogable como "delincuente primario u ocasional", luego debió dársele ocasión de reintegrarse a la sociedad, para que a través de su conducta mostrase la no necesidad de ser sometido a tratamiento penitenciario, a mas de que confesó espontáneamente el hecho señalando al coautor del mismo y haciendo que el proceso terminara anticipadamente. 2.6.
El tiempo de privación de la libertad "podría" ser mas que suficiente para castigar la actuación dañosa del procesado, ( en el hipotético evento de requerir algún tratamiento penitenciario ), en el cual su comportamiento se vió mas determinado por el influjo de quien lo acompañó en la comisión de las conductas sometidas a juzgamiento, y a quien a pesar de tener una personalidad mas activa en el mismo, ser investigado por el punible de porte ilegal de armas y habérsele aplicado en la respectiva sentencia una pena mayor, le fue concedido el subrogado de la condena de ejecución condicional. 2.7 No se podía eludir el estudio del entorno del ser (vida pasada y aspectos personales) pues el artículo 68 del C.P. lleva a implementar otras decisiones que "no fueron tenidas en cuenta en el fallo".
Segundo cargo En este considera el censor que procede la censura por la causal "PRIMERA", cuerpo "SEGUNDO", consagrada en el artículo 220 del C. de P.P. Cita como normas medio vulneradas los artículos 246,248, 249 y 254 del C. de P.P., lo que llevó a negar la aplicación del artículo 68 del C.P. Fundamenta la violación indirecta, en que "no se tuvieron en cuenta los elementos probatorios que hacían referencia a la personalidad del condenado" OSPINA QUINTERO que determinan que es "un individuo trabajador, inexperto, fácilmente influenciable, despegado de cualquier deseo de causar algún daño a sus asociados".
Afirma el impugnante que "se encuentra probado hasta la saciedad con pruebas legalmente allegadas la personalidad del infractor y la viabilidad de la concesión" por él solicitada. A pesar de haberse practicado varias diligencias probatorias, "al momento de apreciar las pruebas se desecharon las que tenían que ver con la personalidad del individuo, a pesar de así ordenarlo el artículo 68 del C.P., razón por la cual se negó la CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL.
A pesar de haberse procurado la investigación del hecho punible, "se desconoció las pruebas que aparecen en el expediente y que perfilan perfectamente la recta personalidad del sujeto activo del hecho, su inexperiencia en los menesteres delictuales, su carácter de delincuente ocasional o accidental y como colofón de ello, deducirse la obligatoriedad de concedérsele el beneficio de la CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL".
Las pruebas "no fueron apreciadas en conjunto", al tomar solo la faceta negativa del comportamiento del procesado " sin mirar siquiera las motivaciones que se dieron, al real comportamiento del mismo en el hecho, su actuación posterior, su deseo de colaboración, su deseo de reincorporarse a la vida ciudadana, su carencia de algún antecedente judicial o de policía, su carácter de delincuente primario u ocasional factores beneficiosos que fueron desconocidos por los juzgadores " Solicita que se case la sentencia acusada en forma parcial y en su lugar se conceda al procesado el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal sugiere a la Corte no casar el fallo impugnado, por la manifiesta improcedencia de los cargos formulados en la demanda y que no solo la dolencia de índole técnica debe resaltarse, sino la carencia de razón al interior del fenómeno jurídico traído a colación. Primer Cargo: En un principio parecería ser que se acata el postulado de orden técnico que impone al actor, cuando se acude a la vía directa de casación, la aceptación plena y cabal de la realidad fáctica y probatoria tal y como fue plasmada en el fallo, pero su cumplimiento se ve mermado en el desarrollo de la tacha en tanto el libelista efectivamente propugna por una crítica a la valoración que el sentenciador efectúa al material probatorio en punto de los requisitos del subrogado de la condena de ejecución condicional.
A tal conclusión debe arribarse, en la medida en que los fallos de primera y segunda instancia que deben considerarse como una unidad, en su contexto hacen referencia a factores como la personalidad del agente, pues penetran en consideraciones acerca de la modalidad y gravedad del hecho, que representan un punto de partida, ya que son precisamente dichos elementos los que en últimas vienen a constituír la manifestación mas clara acerca de la personalidad del agente.
Los fallos si tomaron implícitamente en consideración el elemento subjetivo, lo que resulta de su misma extracción, aunque recomendable hubiese sido su expresa claridad, ya que la modalidad y circunstancias en que acontecieron los hechos reprochables en su potencialidad de avasallar los derechos de las personas de bien se erige como uno de los factores de mayor impacto social y de zozobra colectiva, que permitían e imponían la negativa en la concesión del subrogado.
Transcribe un aparte del fallo del a quo, en lo pertinente, para evidenciar la existencia del análisis del cual se considera debe desprenderse la efectiva alusión a la personalidad. La falta de técnica se muestra mucho mas evidente, cuando el actor trae elementos de reproche como el que se hubiese dejado de apreciar la confesión y el deplorable estado de salud de la madre del procesado, como si se tratara de una nueva posibilidad de allegar elementos probatorios o de solicitar su revaloración para otorgar el subrogado; ó cuando sostiene la imperiosa necesidad de otorgarlo por encontrarse reunido el factor objetivo de que trata el artículo 68 del C.., ante la consideración de que los centros penitenciarios en nuestros país son considerados como "escuelas del delito".
Segundo cargo: No corre mejor suerte, en la medida que la completa inconcreción evade ab initio su propuesta de ataque. El libelista se limita a afirmar que "se encuentra probado hasta la saciedad con pruebas legalmente allegadas de la personalidad del infractor y la viabilidad de la concesión por mí solicitada.", pero en lo absoluto indica cuáles son las pruebas de que se queja en su ausente apreciación, como si lo pretendido fuera que la Corte deba proceder a extraer del proceso lo que atinente a la personalidad se encontrare.
Situación que desdice del cargo formulado. Lo anterior impide que se penetre en el estudio de fondo del libelo, pero que por su misma identidad con el cargo anterior en cuanto a su propósito casacional, ilustra argumentativamente las consideraciones acerca de la atinada negativa en la concesión del subrogado hechas en precedencia. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo.
Varias son las observaciones a que da lugar esta censura, a saber: a) El libelista invoca la violación directa de la ley sustancial, pero en el desarrollo se olvida de ella y se dedica a cuestionar la apreciación probatoria, concretamente que no se hubieran tenido en cuenta las pruebas relacionadas con los antecedentes del implicado, lo cual genera una contradicción, como quiera que el sentido de la violación al cual acudió supone la aceptación del análisis de las pruebas efectuado en el fallo. b) El reproche parte del supuesto de que los sentenciadores negaron el subrogado con base en la gravedad y modalidades del punible, dejando de lado la personalidad del acusado, con lo cual se evidencia que el actor incurre en el error de creer que para negar la condena de ejecución condicional es necesario que tanto el análisis sobre la personalidad, como el de la gravedad y modalidades del hecho punible, deben ser negativos, desconociendo que basta que uno de ellos permita inferir que el condenado requiere de tratamiento penitenciario.
Ahora, otra cosa es que normalmente el hecho cometido sea un reflejo de la personalidad, razón por la cual es uno de los factores que se tienen en cuenta para valorarla. En estas condiciones, el planteamiento mismo del ataque se encarga de demostrar su intrascendencia, pues en el evento de que fuera cierto que no se analizó la personalidad del delincuente, si el juzgador encontró que la gravedad y modalidades del hecho hacían aconsejable negar el subrogado, como en efecto lo era, la decisión es correcta.
El demandante reconoce que la gravedad del hecho fue deducida de la circunstancia de haberse ejecutado de noche, utilizando armas de fuego, y con el concurso de varias personas, lo cual se probó plenamente, luego lo que resulta incomprensible es que se extrañe de que le hubieran negado la libertad, pues para la Corte no hay duda de que los atentados contra el patrimonio que ponen en riesgo la integridad de las personas deben ser sancionados con el mayor rigor legal, aspecto en el que por cierto falló el juez al dosificar la pena. c) De otra parte, basta leer las decisiones proferidas en las instancias para establecer que no es verdad que no se hubiera tenido en cuenta la personalidad del acriminado.
La sentencia de primera instancia, que forma una unidad con la de segundo grado cuando es confirmada, negó el subrogado de la condena de ejecución condicional con base en las siguientes consideraciones. "A pesar de que el monto de la sanción impuesta conviene al procesado para el beneficio de la condena de EJECUCION CONDICIONAL, el despacho considera que su personalidad despojada de perjuicios morales y su culpabilidad deducida de las mismas circunstancias en las cuales se llevó a cabo la ilícita desapropiación del bien de la señora VARON SOTO son concluyentes al decir que requiere de tratamiento penitenciario para su rehabilitación " El Tribunal encontró acertada la decisión del juez al negar el subrogado.
Se refirió a la gravedad del hecho para decir que cobija también al procesado OSPINA QUINTERO. Consideró, que al contrario de lo sostenido por el defensor, "no estamos frente a una colaboración simplemente accidental o producto de un ánimo impetuoso o irreflexivo", se trata de un fenómeno de coautoría realizado por el acuerdo expreso dirigido al logro de una finalidad anticipadamente acordada".
Se refiere a la consciente cooperación que tuvo como característica la violencia y la severa intimidación hacia la ofendida, circunstancia que unida al modo de ejecución del confrontamiento ( la soledad del paraje, la nocturnidad, la condición de la víctima) lo ubica como un hecho trascedente que no por lo usual y repetido merece justificación o laxo tratamiento.
Trae a colación un pronunciamiento de la Corte en sentido que se considera que mientras la justicia "no obtenga una fehaciente demostración de los requisitos para otorgar la condena condicional, la pena impuesta debe purgarse de manera efectiva". Las consideraciones expuestas son suficientes para concluir que el reparo se debe desestimar.
Segundo cargo. Se formula por violación indirecta del artículo 68 del código penal, y el impugnante se limita a decir que considera "que se encuentra probada hasta la saciedad con pruebas legalmente allegadas la personalidad del infractor y la viabilidad de la concreción por mí solicitada". Esto indica que el impugnante persiste en la equivocación ya señalada, solo que en este caso la apoya en una supuesta falla probatoria que tampoco logra demostrar, pues asevera que "no se tuvieron en cuenta" los elementos probatorios que hacían referencia a la personalidad del condenado, pero no concreta cuáles fueron dichas pruebas, lo que impide a la Corte ahondar en la respuesta.
Adicionalmente, el planteamiento es de tal manera confuso, que ni siquiera se logra establecer exactamente que es lo que quiere decir con la expresión "no se tuvieron en cuenta", pues simultáneamente afirma que las pruebas fueron "desconocidas", que fueron "desechadas", y que "no fueron apreciadas en su conjunto". No sobra advertir, como con acierto lo hace el Ministerio Público, que la Corte no está facultada para rectificar, ni agregar, ni completar las censuras, ni mucho menos para oficiosamente buscar en el proceso fallas que el censor no supo precisar.
Así las cosas, la improsperidad del cargo es la consecuencia obligada de lo dicho. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA- SALA DE CASACION PENAL -, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia recurrida. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.
JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA LUIS ARNOLDO ZARAZO OVIEDO Conjuez PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria. � Rad.10270.Casación Eliecer Ospina Q. �PÁGINA � �PÁGINA �20� �.