CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO DR. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 10223 Acta No. 50 Santafé de Bogotá, D.C., diciembre once de mil novecientos noventa y siete. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de RAFAEL MILTON ORTIZ BAUTISTA contra la sentencia del 12 de junio de 1997 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido contra MANANTIAL S.A. I.- ANTECEDENTES El demandante solicitó se le reconociera la pensión de jubilación desde el 1 de agosto de 1995, se le reembolsara el valor de las cotizaciones que hiciera al Instituto de los Seguros Sociales por aportes de invalidez, vejez y muerte, y se le pagara la indemnización moratoria y las costas del juicio.

Sostuvo que prestó sus servicios a la demandada mediante contrato de trabajo por un lapso comprendido entre el 1 de mayo de 1977 y el 30 de julio de 1995, cuando fue despedido de manera ilegal e injusta por cuanto se alegó la “reorganización administrativa”, sin respaldo legal ni contractual. Que desempeñó el cargo de Gerente de la Planta de Manantial, en el que devengó como último salario la suma de $ 3.980.000.oo.

La demandada al descorrer el traslado del libelo inicial se opuso a todas las pretensiones por estimarlas temerarias y carentes de fundamento fáctico. Aceptó los extremos de la relación laboral y el salario integrado devengado por el actor, y negó lo demás. Propuso las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y prescripción. Conoció en primera instancia el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, que en sentencia del 4 de abril de 1997 absolvió a la demandada de todas las pretensiones del libelo inicial y le impuso las costas al demandante.

II.- LA SENTENCIA IMPUGNADA El apoderado del actor apeló en tiempo ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el cual en sentencia del 12 de junio de 1997 confirmó el fallo recurrido, la condena en costas y le impuso las de la alzada al recurrente. Para confirmar el fallo impugnado, tuvo en cuenta el tribunal que se encuentra demostrado que durante toda su relación laboral el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, tal como lo aceptó en el interrogatorio de parte (fl. 52 a 53), por lo que dedujo, con base en los artículos 37 de la ley 50 de 1990 y 133 de la ley 100 de 1993, que “… en el caso de los trabajadores afiliados al ISS. el administrador de justicia, en este evento, sólo podrá imponer condena por cotizaciones al ISS.

Cuando durante la relación laboral se acredite que el empleador no canceló oportunamente dichas cotizaciones bien por su omisión o porque el ISS no tenía cobertura en la zona por los riesgos de I.V.M. (aspecto este que continúa vigente, en el recto entendimiento del artículo 133 de la Ley 100 de 1993) y al no haberse acreditado, tal situación en el caso de autos mediante pruebas idóneas en tal sentido, no se puede hacer condena por cotizaciones futuras ya que las modificaciones que se hicieron al régimen de la Seguridad Social brindan un sinnúmero de oportunidades al trabajador para que éste pueda seguir cotizando y adquirir sus beneficios deseados sin estar atado a un mismo empleador, por tanto la Sala debe confirmar la absolución impartida por el a-quo con respecto a esta súplica”.

III. DEMANDA DE CASACIÓN Persigue la censura se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se revoque la de primer grado y en su lugar disponga lo siguiente: “a) Condenar a Manantial S.A., a pagar al trabajador demandante lo siguiente: “1.- Reconocerle la pensión de jubilación desde el día 1° de agosto de 1995. “2.- En subsidio de lo anterior, reembolsarle el valor de las cotizaciones que haga el demandante al Instituto de Seguros Sociales por aportes de invalidez, vejez o muerte, desde la fecha del despido y las que se causen hasta que el ISS, reconozca la pensión de vejez.

“3.- Pagarle la indemnización moratoria. “4.- Costas y agencias en derecho”. Con ese propósito formula un solo cargo que lo hace consistir en que la sentencia incurrió en infracción directa del inciso 2° del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, preámbulo y artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 133 de la misma ley, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6° del decreto 2879 de 1985; 59, 60 y 61 del decreto 3041 de 1966; 1° de la Ley 71 de 1988; 1° y 2° del decreto 1160 de 1989; inciso final del artículo 13, 25 y 91 de la Constitución Nacional; 1°, 18 y 48 del código sustantivo del trabajo, en armonía con los artículos 193, 259, 260 y 267 del mismo código.

Afirma el recurrente que recoge los antecedentes de la sentencia de esta Sala del 12 de octubre de 1995 y sostiene que en el presente caso el sentenciador dejó de aplicar los artículos 11 y 36 de la ley 100 que consagran el régimen de transición para efectos de las pensiones y que por tanto también dejó de aplicar el artículo 37 de la ley 50 de 1990.

Sostiene que de acogerse la tesis del tribunal, el trabajador tendría que esperar 6 años para acceder a la pensión de vejez al cumplir los 60 años de edad, para lo cual tendría que continuar cotizando. También dice que en el presente caso el juzgador dejó de aplicar el inciso 2° del artículo 37 de la ley 50 de 1990, porque de lo contrario habría ordenado el reconocimiento directo de la pensión sanción desde la fecha del despido sin justa causa, por llevar más de 15 años de servicio y tener más de 50 años; que por el contrario hizo referencia al artículo 133 de la ley 100 de 1993 sin aplicar el inciso 2°, porque hubiera condenado a la pensión cuando el trabajador llegara a la edad de 55 años, que por tanto dejó de aplicar otras disposiciones relacionadas en la proposición jurídica, que orientan el entendimiento del sistema de la Seguridad Social, en detrimento del actor, por lo que incurrió en una flagrante violación de la ley en forma directa.

Según lo expresa el impugnante, esta Corporación al referirse al artículo 11 de la Ley 100 de 1993 concluyó que éste dispone de la conservación de los derechos y garantías establecidos en normas anteriores, en armonía con el 36 de la misma norma que regula la transición legislativa en el mismo sentido para quienes tuvieran más de 40 años de edad, si eran varones, al momento de expedirse la ley 100 en virtud del principio de la ultraactividad de la ley.

Señala que como no se discute que al expedirse la ley 100 de 1993, el actor tenía 53 años y más de 15 años de servicio, la norma aplicable a este caso era el inciso 2° del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, sin ninguna condición, circunstancia que determina su derecho a recibir la pensión desde la fecha en que fue despedido sin justa causa, considerando éste como equivalente a la no afiliación oportuna al Instituto de Seguros Sociales, puesto que lo contrario significa que con la ley 50 de 1990 y la ley 100 de 1993 se permitió a los empleadores sacar a sus trabajadores antiguos, cuando el propósito era otorgarles la posibilidad de laborar mas años de su vida útil y aliviar las cargas pensionales de los empleadores con una jubilación temprana.

Según el recurrente una interpretación correcta de esas disposiciones consiste en que la pensión sanción no sólo debe resarcir el perjuicio ocasionado por la desvinculación, que lo priva de acceder a una pensión justa y equitativa en términos de cuantía, sino que constituye una verdadera sanción al empleador que vulnera la garantía de estabilidad.

EL OPOSITOR Manifiesta que el cargo no debe prosperar por cuanto en el alcance de la impugnación la censura incluye una modificación a las peticiones del libelo inicial; que el antecedente jurisprudencial a que se refiere la censura, contiene situaciones fácticas totalmente diferentes a las del presente caso; que el trabajador estuvo afiliado al Seguro Social y que alcanzó el número mínimo de semanas para acceder a la pensión mínima de vejez IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En varias oportunidades esta Sala ha expresado que el alcance de la impugnación es el petitum de la demanda de casación, el cual debe guardar armonía con el planteado en el libelo inicial, en procura de una decisión congruente y por tratarse de una garantía propia del debido proceso, en virtud de que cambiar en la demanda de casación la petición inicial, equivale a impedir a la otra parte ejercer oportunamente el derecho a controvertir y a oponerse a las pretensiones del titular de la acción desde el momento en que se integra el contradictorio y se establece la relación jurídico procesal.

Observa la Corte que en el petitum de la demanda inicial, el demandante solicitó como pretensión principal: “reembolsarle el valor de las cotizaciones que haga el Instituto de Seguros Sociales por aportes de invalidez, vejez y muerte”. Pero, en el recurso exatraordinario, al fijar el alcance de la impugnación, incluye como subsidiaria la petición de “reembolsarle el valor de las cotizaciones que haga el demandante al Instituto de los Seguros Sociales por aportes de invalidez, vejez y muerte, desde la fecha del despido y los que se causen hasta que el ISS reconozca la pensión de vejez”.

Así las cosas, modificar de esa manera la petición principal primigenia y convertirla en subsidiaria, constituye una verdadera corrección de la demanda inicial, lo cual es impropio en el recurso extraordinario de casación. Está establecido y no se discute en el cargo formulado por la vía directa, que durante la relación laboral el seguro social tenía cobertura en la región donde laboró el actor, que éste estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y que la empleadora demandada cumplió con sus obligaciones en materia de cotizaciones con dicha entidad.

Por tanto, es irrelevante, si al sub lite se aplica el artículo 37 de la ley 50 de 1990, dado el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, o el artículo 133 de ésta ley, porque lo cierto es que ambos preceptos descartan la pensión sanción cuando el empresario ha cumplido, como ocurre en el caso examinado, sus deberes con la seguridad social.

Y como el cargo aceptó sin controversia alguna los supuestos indicados en el párrafo precedente, que fueron el soporte fáctico más importante del fallo impugnado, es forzoso colegir que aplicó de manera correcta el tribunal las disposiciones que la censura acusa como infringidas, toda vez que desde la entrada en vigor de la ley 50 de 1990, la denominada pensión sanción sólo mantuvo su vigencia, para los trabajadores del sector particular “en aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales”, como lo prescribe textualmente el artículo 37 de esa ley, que según la censura no fue aplicado.

Sólo de manera excepcional la jurisprudencia ha admitido la procedencia de la citada pensión para trabajadores inscritos a la seguridad social, aún después de la vigencia de la prenombrada ley, en los eventos de afiliaciones manifiestamente extemporáneas, que por lo dicho, no es el caso presente. En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, NO CASA la sentencia proferida el 12 de junio de 1997, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por RAFAEL MILTON ORTIZ BAUTISTA contra MANANTIAL S.A. Costas a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �11� Casación: Rad. No. 10223