CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr: CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado acta No.154 Santafé de Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1.998). VISTOS: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de CARLOS ALBERTO SOLARTE ORTEGA, contra la sentencia d el primero de agosto de 1.994 por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado 13 Penal del Circuito de la misma ciudad el 4 de febrero de dicho año, que lo condenó en dos causas acumuladas, junto con Libardo Urbano Macca a la pena principal de veintisiete (27) años y tres (3) meses y veintisiete (27) años y seis (6) meses de prisión, respectivamente, como coautores responsables de los delitos de doble homicidio agravado, hurto calificado y agravado, (consumado y tentado) y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, en concurso homogéneo para este último.

HECHOS: Correspondiendo a cada una de las dos causas acumuladas, pueden sintetizarse en el orden cronológico en que sucedieron, así: Los primeros tuvieron ocurrencia el dia 25 de octubre de 1.992 entre las 3:30 y 4:00 de la madrugada en inmediaciones del Barrio 'La Isla' de la ciudad de Cali, cuando habiéndose terminado las bebidas en una fiesta de la que participaban varios jóvenes, John Jairo Ordóñez salió en búsqueda de una tienda para abastecerse de licor, siendo abordado por dos hombres que se movilizaban en una moto, quienes lo condujeron hacia un lugar oscuro propinándole un golpe en la cara con la cacha de un revólver y despojándolo de todas sus prendas, siendo sorprendidos por varios amigos de la víctima cuando se aprestaban a dispararle, entre quienes se encontraba Hugo Ferney Montoya Aristizabal el cual les recriminó por el hecho, obteniendo como respuesta un disparo que le interesó el borde esternal izquierdo a nivel de la cuarta costilla con compromiso del corazón, a causa del cual murió cuando se le prodigaba asistencia en el Hospital San Juan de Dios.

Los asaltantes huyeron de inmediato, llevándose consigo unas zapatillas "Reebook" pertenecientes a Jhon Jairo. Los otros hechos investigados sucedieron aproximadamente a las 4:30 de la mañana del mismo dia, en momentos en que José Nabor Cano Alvarez y su amiga Sonia Paque Rentería se dirigían al Motel "La Machaca" ubicado en la carrera 1D Bis, Calle 43 esquina, siendo abordados por dos individuos que se desplazaban en una motocicleta, quienes les exigieron la entrega de su dinero, procediendo a golpear en la cara a José Nabor cuando éste se metía las manos al bolsillo en cumplimiento de lo requerido, para enseguida hacerle un disparo que ingresó al cuerpo por el tercer espacio intercostal derecho lesionando de manera grave el corazón y los pulmones, con pérdida aguda de sangre que determinó su deceso.

Como una patrulla de la policía había acudido a dicho establecimiento minutos antes al ser informada por la central sobre una pelea y se encontraba por la entrada principal, al escuchar la detonación, los agentes Diego Hernán Ruíz Imbachi y Manuel Urbano Ortiz se dirigieron hacia ese lugar, aprehendiendo a CARLOS ALBERTO SOLARTE ORTEGA cuando pretendía huir y a Libardo Urbano Macca después de perseguirlo por algunos metros y responder a los disparos que hiciera en su retirada.

ACTUACION PROCESAL: Las primeras diligencias adelantadas por la muerte del joven Hugo Ferney Montoya Aristizabal estuvieron a cargo de la Unidad 120 Permanente de la Fiscalía, a quien correspondió el levantamiento del cadáver, recepcionando además los testimonios de los amigos del interfecto Milton Fabian y John Jairo Ordóñez Paz y Nilson Alexander Aguirre Parra, decretando la apertura de instrucción el 27 de octubre de 1.992, en cuya virtud escuchó en indagatoria a SOLARTE ORTEGA y Urbano Macca, resolviendo su situación jurídica mediante resolución del 10 de noviembre posterior con medida de aseguramiento detentiva por los delitos de homicidio, hurto, lesiones personales y porte ilegal de armas.

Allegadas fotocopias de las averiguaciones que por separado se estaban cumpliendo en razón de los hechos en que resultara muerto Cano Alvarez, se oyó la declaración de los policías Diego Hernán Ruíz Imbachi y Manuel Urbano Ortiz, así como también fue recibido el resultado del estudio de balística en el cual se determina que el proyectil recuperado en el cuerpo del menor muerto habría sido disparado por el arma encontrada en poder de los procesados.

Con estos elementos de declaró cerrada la investigación, calificándose el mérito de las pruebas el 30 de junio de 1.993 mediante resolución acusatoria por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, decisión que fue integralmente confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali al desatar la apelación, el 31 de agosto posterior.

Entre tanto, por la muerte de Cano Alvarez, también avocó conocimiento la Fiscalía 120 Permanente, disponiendo del levantamiento del cadáver, e incorporando fotocopias de las diligencias cumplidas con ocasión del primer suceso criminal, para declarar con base en estos elementos probatorios abierta la investigación el 26 de octubre de 1.992, escuchándose en indagatoria a los implicados y recepcionándose los testimonios de Sonia Paque Rentería y Jorge Rojas Sánchez, como también adelantada la diligencia de reconocimiento en fila de personas, la cual arrojó resultado positivo por parte de la señora Paque Rentería, Milton Fabian y John Jairo Ordóñez en relación con Urbano Macca, siéndoles resuelta su situación jurídica el 30 de octubre posterior con detención preventiva por los delitos de homicidio, hurto tentado y porte ilegal de armas.

Cerrada la investigación, la Fiscalía 15 de la Unidad de Delitos contra la vida, libertad y pudor sexual calificó su mérito mediante resolución acusatoria de fecha 19 de febrero de 1.993, por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, siendo confirmada por la segunda instancia el 14 de abril posterior.

Antes de disponerse sobre la unificación de las dos investigaciones, se allegó en este asunto el resultado del estudio de balística, según el cual el proyectil recuperado en la necropsia a José Nabor Cano Alvarez no habría sido disparado por el arma decomisada a los procesados, siendo objetado por el Fiscal 15 y obteniéndose en un nuevo experticio conclusiones similares.

Decretada la acumulación mediante auto del 23 de septiembre de 1.993 y adelantada la etapa del juicio para los dos procesos, se celebró la audiencia pública, profiriéndose las sentencias de primera y segunda instancias en los términos consignados en precedencia. DEMANDA: Primer cargo Con fundamento en la causal tercera del artículo 220 del C. de P.P., acusa el defensor de SOLARTE ORTEGA la sentencia impugnada, por haber sido proferida dentro de un proceso viciado de nulidad, con vulneración del derecho a la defensa, derivado de haberse omitido la práctica de diversas pruebas demostrativas de la inimputabilidad de los procesados en el momento de la comisión de los hechos.

Refiere el demandante que algunos de los testigos habrían manifestado respecto de las personas que realizaron los hechos criminales que "tenían que estar bajo los efectos de algo", como también que precisamente por ello un agente de la policía ordenó la toma de muestras de sangre para alcoholemia (fl.12), siendo esto mismo lo dispuesto por la Fiscalía mediante resolución del 25 de octubre de 1.992 (fl.10).

Además, estos antecedentes se complementan muy bien con las anotaciones policiales que dan cuenta de que al momento de su captura los procesados se encontraban muy nerviosos. Apoyado en algunas citas jurisprudenciales relacionadas con la necesidad de inquirir en algunos casos sobre la imputabilidad del implicado, colige el imperativo de que se hubieran sometido a los procesados a experticias médico-psiquiátricas, pues las distintas "piezas procesales advertían sobre conductas anormales de los sujetos al actuar".

Solicita, en consecuencia, casar el fallo recurrido pues en su criterio resulta incontrovertible la necesidad de ordenarse la práctica de distintas pruebas para determinar la inimputabilidad de los procesados. Segundo cargo Lo propone el censor con respaldo en el cuerpo segundo de la primera causal de casación contemplada en el artículo 220 del C. de P.P., por error en la apreciación de las pruebas.

Manifiesta en primer término el actor que el Tribunal rechaza que los hechos hubieran sucedido simultáneamente, pues fija los primeros como acontecidos entre las 3:30 y 4:00 a.m., de acuerdo con las informaciones suministradas por los amigos de la víctima, en tanto que los que dieron lugar a la muerte de Cano Alvarez los fija a eso de las 4:30 a.m., omitiendo el testimonio del administrador del Motel "La Machaca", Jorge Rojas Sánchez, quien señaló como el momento de su ocurrencia las "tres y media o cuatro de la mañana" y tergiversando la declaración del policía Ruíz Imbachi para quien la captura de los procesados se produjo de las "tres veinte o veinticinco a las cuatro de la mañana", al igual que lo expresado por la señora Sonia Paque Rentería para quien la muerte de su amigo se produjo a las "4:20 de la madrugada".

También habría omitido el fallador, el libro de registro de entradas de pacientes al Hospital San Juan de Dios, que acredita como la hora en que fue llevado el menor Hugo Ferney Montoya las "4:40 A.M.", pues si de acuerdo con la distancia existente entre el barrio "La Isla" hasta dicho centro asistencial tal recorrido se puede hacer en 20 minutos, es evidente que a las 4:20 A.M., otras personas distintas a los procesados tenían que estar cometiendo el segundo crimen.

A renglón seguido y por ende, sin orden alguno, independencia ni precisión, resalta el actor otros "argumentos para la demostración del cargo", que ahora se dirigen a escrutar con absoluta minuciosidad, la descripción que de los autores de los hechos hicieran los amigos de Hugo Ferney Montoya, las prendas que vestían en la madrugada de autos y las características de la moto en que se desplazaban (Fls. 2, 18, 20, 23, 84 y 92 c.o.1) comparándola con los detalles que sobre las personas aprehendidas dieron los agentes que intervinieron en desarrollo del segundo episodio y con los pormenores que en iguales aspectos sentó Sonia Paque Rentería, demostrando así según su criterio, las diversas inconsistencias existentes, que denomina "errores de hecho" y que advierte no constituyen ningún enfrentamiento con la valoración del sentenciador.

Colige así, que "tales descripciones de los testigos, muestran que personas distintas, a pesar de presentar rasgos parecidos como el acné, verbigracia, tan común en jóvenes de esa edad, fueron los protagonistas del acontecimiento trágico en el barrio 'La Isla'", toda vez que no tendría explicación que los jóvenes testigos hubieran omitido referir que el conductor de la moto tenía puesta una chaqueta azul, cuando es evidente que al momento de su captura Solarte Ortega tenía puesta una prenda de estas características.

Ahora, en relación con la afirmación del Tribunal según la cual debe estimarse como un "olvido" que no se hubiera dejado consignado en el informe inicial por las autoridades policiales que al capturar a los procesados se encontró en su poder las zapatillas marca "Reebook" hurtadas a John Jairo Ordóñez, las que después le fueron exhibidas a los diversos testigos, para el actor, esta conclusión deviene de haberse omitido los referidos informes, pues evidentemente dentro de ellos no obra la recuperación de dichos tenis, lo que habría llevado al juzgador a no aceptar la duda probatoria existente sobre este hecho.

Plantea también, pero ahora como "error de derecho" el hecho de que no obstante ordenarse que el experticio técnico de balística del arma incautada y del proyectil recuperado en el cuerpo de Montoya Aristizábal, se realizara por "peritos en la materia", esta tarea solo fue encomendada a "un perito" (fls. 304 y 305), en contravía con lo ordenado en la resolución que decretó esta prueba, aun cuando además este proveído, a su turno, habría incumplido los requisitos del art. 269 del C. de P.P., al no señalar el lapso en que debía ser practicada.

De otra parte, fuera de calificar esta experticia de "incompleta" e "irregular", habida cuenta que se ignora el proceso dentro del cual es rendida, al extremo de que se remite a una autoridad distinta de aquélla que conocía del presente asunto, llama la atención sobre el hecho de que el resultado de la otra experticia donde se coteja el arma con el proyectil recuperado en el cuerpo de Cano Alvarez fuera negativo, contraste a través del cual se evidenciaría su ajenidad con este homicidio(fls. 291 y ss.).

Agrega, de otra parte, que una "Situación exactamente idéntica" se presenta, con la diligencia de reconocimiento en fila de personas, pues los procesados no fueron asistidos por sus defensores, afectándose así su legalidad, sino por un abogado designado para ese procedimiento y dicha prueba se decretó mediante auto de sustanciación y fue practicada a las "5:20 p.m.", razones todas para considerar por dicho motivo que se habría incurrido en evidente error de derecho.

A manera de síntesis y por razón de mediar ostensibles errores de hecho y de derecho, que condujeron al sentenciador a "dar por demostrados los elementos estructurales del hecho punible de Homicidio", que ni en este acápite ni en ninguno con antelación discriminó, ya que indistintamente el cuestionamiento lo fue respecto de pruebas tomadas como fundamento en la sentencia para demostrar la responsabilidad por el homicio de Montoya Aristizabal y de Cano Alvarez, solicta a la Sala proceda a casar la sentencia disponiendo que la pena a que se hace acreedor SOLARTE ORTEGA es la de 17 años en lugar de los 27 años y 3 meses a que fuera condenado.

CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO: Primer cargo Para el Procurador Tercero Delegado en lo Penal, el cargo por nulidad contiene evidentes yerros técnicos en su presentación que lo tornan inadecuado para el logro de los fines perseguidos, pues se dedica a sostener la necesidad que la investigación tenía de que se practicara una prueba siquiátrica a los procesados, a partir de deducciones propias y de una lectura sectorizada de algunos testimonios, que frente al desconocimiento de los móviles del hecho, cumplieron con el único propósito de atribuirle a estar "bajos los efectos de algo" su realización, sin que desde luego de esas afirmaciones hubiera hecho surgir la menor inquietud en torno a la conveniencia de su práctica.

No siendo una hipótesis válida de investigación la eventual inimputabilidad de los procesados, como que salvo algunas aisladas expresiones de los amigos de la víctima, dentro de la investigación absolutamente nada apuntaba hacia dicha posibilidad, tratándose además de un mero planteamiento sin demostración alguna, lo determinante es la improsperidad del cargo.

Segundo cargo Para el Representante del Ministerio Público este reproche formulado por presuntos errores de hecho carece de demostración, toda vez que se orienta a plantear deducciones diversas a aquéllas hechas por el sentenciador, con miras a la duda con poder suficiente para determinar la absolución de SOLARTE ORTEGA. Así, en relación con los yerros en que se dice incurrió el Tribunal para afirmar la hora probable en que ocurrieron los hechos, se trata de una simple interpretación y valoración de las distintas pruebas en que se hace referencia a dicho momento, sin que de ello pueda derivarse ningún error de su parte, máxime cuando tanto el informe policial, su ratificación y el testimonio de Sonia Paque Rentería son en lo básico coincidentes en la fijación de aquél instante en que los mismos se produjeron.

En relación con "el otro sector del libelo", precisa el Procurador que el ataque se construye a partir de aseveraciones rotundas que no tuvieron tal alcance en el desarrollo del proceso, como también destacando imprecisiones propias de la prueba testimonial, que desde luego no configuran distorsión probatoria. En efecto, reconocer algunas diferencias en cuanto a la piel u otras características de los procesados, tiene que ver con las distintas condiciones de percepción y descripción de los testigos, pero en manera alguna con la credibilidad que les de el juez en virtud de la valoración conjunta de todas ellas.

En relación con el error referido a la deducción sobre la persona que conducía la moto, derivado del hecho de que se ha afirmado que al momento de su retención SOLARTE ORTEGA poseía una chaqueta de color azul que no obstante no le vieron puesta los amigos de la primera víctima, en el campo de las deducciones en que entra el actor, para el Ministerio Público bien podría pensarse que entre uno y otro hecho se intercambiaron las prendas.

En todo caso, tampoco se estaría en presencia de ningún yerro probatorio. En este mismo orden de ideas, propone el actor divergencias en el contenido de algunas pruebas, que para el Delegado pueden existir entre ellas, pero no entre las deducciones del fallador y su contenido, refiriéndose en este caso a la falta de reporte de las zapatillas en los informes policiales, al color de la moto, el mérito otorgado a la prueba balística e inclusive, a la validez de la prueba al no haber sido practicada sino por un perito cuando debió serlo por varios.

Con este recurrente alegato, estima el Procurador ha incurrido el censor en por lo menos dos graves errores de técnica; el primero pretender imponer sus deducciones probatorias a las del sentenciador; en segundo lugar, alega otra clase de errores que no habían sido planteados, como son los de derecho por falso juicio de legalidad. Concluye así, que "el recurrente introdujo aspectos que por su naturaleza debían ser compendiados en cargo separado y subsidiario, porque si lo cuestionado es la aducción de la prueba al proceso -balística y reconocimiento-, nada más impropio que tratarlos simultáneamente con aquellos ataques en los que se reconoce su válida incorporación y se cuestiona su valoración o la apreciación de su contenido, proposición evidentemente contradictoria".

En consecuencia, para el representante del Ministerio Público, la demanda no puede prosperar. CONSIDERACIONES: Primer cargo 1. Para el actor, la sentencia impugnada se profirió en un proceso viciado de nulidad, al haberse omitido la práctica de la prueba pericial que permitiera establecer el estado mental de los procesados, irregularidad que en su opinión es lesiva del derecho de defensa. 2.

Siendo esta la genérica formulación del reproche, debe la Sala reiterar su constante doctrina en esta materia, según la cual implica violación al debido proceso y de contera eventualmente al derecho de defensa, como motivos de invalidación de lo actuado, la pretermisión del experticio médico legal solamente cuando la presencia de indicios sobre la probable inimputabilidad del agente del hecho punible, hacen imperativo auscultar sobre la aptitud o capacidad de comprender la antijuridicidad de su conducta, es decir, de someterse al contenido de las normas y de dirigir su comportamiento de acuerdo con tal comprensión. 3.

Esta obligación del funcionario judicial, aun cuando no aparece específicamente consagrada en la ley procesal penal posterior al Código de 1.971 -incluído el Decreto 2700 que actualmente nos rige-, cuyo artículo 411 de manera expresa la contemplaba, deviene del hecho de tener que valorarse como necesaria su indagación siquiátrica, cuando median fundados y serios elementos de juicio deducidos de las particulares circunstancias en que el punible se cometió o por antecedentes conocidos en autos sobre el estado mental del procesado. 4.

En el presente caso, no obstante que el actor ha acudido al motivo de nulidad fundado en la eventual inimputabilidad de SOLARTE ORTEGA, sobre la cual no se habría auscultado en la investigación, los argumentos aducidos como justificadores del esfuerzo investigativo que ha debido emplearse en dilucidar este aspecto por parte de los funcionarios judiciales, resultan de una notable precariedad y pobreza argumental que forzosamente terminan por hacer infundado el reproche. 5.

En efecto, son las aisladas expresiones de los amigos de Hugo Ferney Montoya Aristizabal según las cuales los autores de su crimen "tenían que estar bajo los efectos de algo", como también el hecho de haberse ordenado examen de alcoholemia a los procesados y el estado de nerviosismo que tenían una vez fueron capturados, todo el fundamento del censor para colegir la necesidad de su evaluación siquiátrica, cuando ninguna de estas circunstancias aisladamente considerada o la suma de todas ellas, permiten seriamente hacer un juicio de imputabilidad que conduzca a la necesidad de profundizar en este conocimiento o poner en duda el dominio de sus facultades intelectivas para el momento de la realización de los hechos. 6.

Cobra mayor fuerza lo anterior si se tiene en cuenta lo manifestado por los procesados SOLARTE ORTEGA y Urbano Macca en la indagatoria, frente a las concretas imputaciones que se les hicieran, en el sentido de justificar los hechos mediante una coartada compartida, sustentada en la necesidad de defender su vida del ataque que "una pandilla" de jóvenes les hiciera, la cual narran en abundantes y hasta contradictorios detalles, que indican muy a las claras su ánimo de sustraerse al reproche penal, pero bajo ninguna circunstancia una siquiera hipotética limitación de sus capacidades para comprender lo antijurídico de su proceder, resultando por ende impertinente cualquier exigencia al funcionario judicial de haber realizado esfuerzo alguno por establecer su imputabilidad, cuando carecía de cualquier motivo para dudar de ella.

El cargo, por consiguiente, no prospera. Segundo cargo 1. Múltiples en verdad son las deficiencias técnicas que frente a este reproche pueden destacarse, como con acierto lo sostiene el Ministerio Público, predicables por la manera confusa como el actor desarrolla los presuntos errores en la apreciación probatoria en que dice habría incurrido el Tribunal. 2.

Para comenzar, es evidente la falta de claridad y precisión respecto de los afirmados yerros probatorios que se atribuyen a la sentencia, como que se establece en esta materia una particular mezcla entre el contenido de la prueba, esto es su objetiva significación, el cotejo entre la diversa testimonial obrante en el proceso y la valoración que a través del análisis conjunto de ella hace el fallador en la sentencia. 3.

A su turno, la crítica probatoria, que no los errores de esta índole atribuidos al Tribunal, obvia por igual la demostración de su carácter trascendente, ya que se trata de simples enunciados, dentro de los cuales se omite además señalar las razones por las cuales su concurrencia redundaría en una decisión absolutoria, como a veces lo insinua aun cuando ni siquiera en este aspecto existe coherencia, tal y como se hace elocuente a través de todo el libelo, con la pretensión de desvirtuar por igual algunos medios de convicción que han servido de sustento a la condena por los delitos investigados en las dos causas acumuladas, pero inesperadamente su petición final apunta a una disminución del cuantum punitivo deducido por el juez, como si la discrepancia con el fallo fuera apenas parcial, pese a que ninguna circunstancia que posibilitara dicha atenuación es concretamente alegada y tampoco ha existido de su parte conformidad con la responsabilidad de su representado frente a alguno de los hechos objeto de la condena. 4.

Así, para comenzar, respecto a las supuestas diferencias sobre la hora exacta en que sucedieron los hechos dentro de los dos procesos acumulados, pues como debe recordarse su realización tuvo un desenvolvimiento temporal contínuo, esto es, apenas interrumpido por la distancia existente entre el escenario en que cada suceso se produjo, que se observan según el demandante entre los diversos testigos y los agentes del orden que retuvieron a los implicados, tales disparidades en modo alguno configuran errores de hecho por falsos juicios de existencia o de identidad, que son propios de la apreciación probatoria y no del cotejo abstracto entre los diversos elementos de convicción, a la manera como los ha propuesto el actor. 5.

Además, resulta claro que en esta materia desde luego que el juzgador no estaba forzado a atender la expresión que de la hora aproximada de los hechos hizo el testigo Rojas Sánchez, empleado del Motel "La Machaca", a la cual le da prelación el demandante sobre la demás prueba de igual índole con el ánimo de crear una aparente perplejidad, como de haberse producido la muerte de Cano Alvarez entre 3:30 y 4:00 a.m., pues aparte de que él mismo infundió dudas sobre el particular al hacer la salvedad "pero no estoy seguro porque no estoy pendiente de la hora", los demás testigos coincidiendo prácticamente por unanimidad sostuvieron que éstos ocurrieron después de las 4:30 a.m., lo que a su turno armoniza perfectamente con el dicho de los amigos del joven Montoya Aristizabal, sobre el hecho de que la muerte de éste se produjo entre las 4:00 y las 4:30 a.m., circunstancias todas estas que le habrían permitido al Tribunal establecer el lapso probable dentro del cual sucedió cada episodio, acorde con las particularidades en que los mismos se produjeron.

Debe igualmente enfatizarse, que en el caso sub judice la hora precisa de ocurrencia de los acontecimientos no tiene, en manera alguna, la relevancia que el demandante le atribuye dentro de su minuciosa observación de este hecho dentro del proceso, en una clara indiferencia frente a otros aspectos del punible dentro del orden como fueron realizadas las conductas, pues su ejecución no estuvo condicionada por la dinámica conjunción de tiempo y espacio, sino que se trató de dos delincuencias que se sucedieron una a otra dentro de un determinado lapso perfectamente establecido a través de los distintos medios allegados al expediente. 6.

Tampoco son admisibles como errores fácticos del Tribunal, las diferencias en que pudieron incurrir en sus relatos los amigos de Montoya Aristizabal sobre la descripción física o sobre la manera como vestían los agresores, o el vehículo en que se movilizaban, en la medida en que precisamente corresponde al fallador en el deber de valoración conjunta de la prueba determinar cuáles son las conclusiones que con estricta sujeción a los parámetros de la sana crítica los distintos elementos probatorios permiten, sin que desde luego pueda imputarse al juez como defecto de su apreciación la disímil percepción de los fenómenos por parte de los testigos, mientras en su análisis no modifique el contenido objetivo de lo expresado por ellos. 7.

Como quiera que idéntico reparo habría sido propuesto por el defensor al sustentar la apelación contra la sentencia de primer grado, para desvirtuar el defecto probatorio ahora aducido en casación, oportuno resulta traer a colación la respuesta que sobre este particular se diera por el Tribunal en el fallo impugnado. En efecto, allí se dijo: "En lo que concierne a las características de los individuos que dieron muerte a HUGO FERNEY MONTOYA, los datos suministrados por los testigos de este hecho Milton Fabian Ordóñez (fl. 5 vto.), Nilson Alexander Aguirre (fl.7) y Jhon Jairo Ordóñez Paz (fol. 9 y ss.), este último la persona contra quien se realizó el atentado al patrimonio económico en el Barrio La Isla en inmediaciones del barrio Popular,son coincidentes con la descripción que hacen los agentes de la Policía que tuvieron oportunidad de sorprender a los asaltantes cuando en la parte exterior del 'Motel La Machaca' hacían víctimas de sus atropellos al señor JOSE NABOR CANO ALVAREZ y también concuerdan con los datos que suministró la misma compañera del occiso, Sonia Paque Rentería. Como si esto fuera poco las características físicas que reseñan los mismos deponentes Milton Fabián Ordóñez (fl. 31 cdno. proceso No.2), Nilson Alexander Aguirre, (fl. 25 vto. 26 proceso No.2) y Jairo Ordóñez Paz (fol. 9 proceso No.2), son las que puedieron establecer los funcionarios que tenían a su cargo la recepción de las injuradas de los procesados Carlos Alberto Solarte Ortega, conductor de la moto (fl. 37 vto. proceso No. 1 y 30 vto. proceso No.2), coincidiendo en que el conductor de la moto, Carlos Alberto Solarte Ortega es un hombre fornido, de mediana estatura, cabello corto, con cicatrices en la cara producidas por acné, quien al momento de los hechos llevaba una gorra con colores rojo y blanco y vestía chaqueta azul, mientras que su compañero Liberdo Urbano Macca, el parrillero, más concretamente la persona que accionó el arma contra las dos víctimas, tiene 1,65 de estatura, de tez trigueña, cabello corto, también robusto, vestían camisa blanca con rayas verdes, prendas con las cuales se le capturó y condujo hasta la Estación de Policía, donde el conductor de la moto se deshizo de la chaqueta azul en el calabozo (f.11) a donde fue confinado, estrategia que es empleada por algunos delincuentes para evitar su identificación". 8.

Ahora bien, respecto de la crítica que el recurrente hace al sentenciador por haber afirmado que las zapatillas deportivas fueron puestas a disposición del funcionario investigador por parte de los agentes de la policía que aprehendieron a los procesados, cuando la verdad es que dentro de los informes pertinentes ellas no se relacionaron, si bien en principio es cierto que los susodichos documentos policiales no las mencionan, a conclusión diversa de aquella lograda por el Tribunal no es posible llegar, si se tiene en cuenta que la remisión de las diligencias por parte de la Unidad de Fiscalía Permanente efectuada el 26 de octubre de 1.992, comprendió dicho objeto, al dejarse la siguiente anotación: "En la fecha remito las presentes diligencias en el estado en que se encuentran a la Fiscalía Especializada en vida y pudor sexual, va en dos cuadernos con 34 y 25 folios útiles, con detenidos sin indagar.

Elementos 1 moto marca susuki color negro de placas IWJ-45 TR.125, una cédula a nombre de JOSE NABOR CANO ALVAREZ, 1 par de zapatillas color blanco marca Reebook", de donde razonablemente se colige que dichos elementos evidentemente si fueron recuperados por la autoridad al momento de capturar a los procesados. 9. En lo atinente con la prueba pericial de balística relacionada con el cotejo del proyectil encontrado en el cuerpo de Montoya Aristizabal y el arma incautada, que para el censor adolece de vicios en su práctica y hace incurso al fallador en un error de derecho, debe responderse que los reparos contra ella son por completo superfluos, sustentados en dos argumentos faltos de seriedad y necesariamente deleznables.

El primero, dice que como el fiscal de conocimiento ordenó que su práctica debería encargarse a "peritos en la materia", el hecho de haberla realizado "un solo perito" desdice de su legalidad; el otro asevera que en la resolución mediante la cual se ordenó esta prueba no se precisó el término dentro del cual tenía que rendirse el dictamen.

Como es notable, siendo que ninguno de estos dos supuestos requisitos de la prueba pericial atienden a las condiciones propias para su validez, la inocuidad de este alegato es ostensible; máxime cuando aún entendiendo laxamente que el propósito del actor ha estado encaminado a desvirtuar el compromiso penal de SOLARTE ORTEGA en la muerte de Montoya Aristizabal, desde luego que tal orientación no resulta en modo alguno afortunada, visto como está que precisamente la prueba de balística permitió establecer identidad entre el arma homicida y el proyectil recuperado en el cuerpo de esta víctima, con lo cual se desvirtúa por completo cualquier esfuerzo tendiente a demostrar el haber sido personas diversas a los procesados quienes cometieron dicho homicidio. 10.

Tampoco es admisible, la sostenida ilegalidad de la diligencia de reconocimiento en fila de personas por el hecho de no haber estado asistidos los procesados por su defensor de confianza, toda vez que el Fiscal Quince de la Unidad Uno de delitos contra la vida, libertad y pudor sexual de Cali, en ausencia de aquél, les nombró un abogado que salvaguardara sus derechos en desarrollo de dicho acto.

Sobre este particular debe en todo caso también acotarse, que el reconocimiento solamente se produjo respecto de Urbano Macca, al ser suspendida la diligencia y nunca reiniciada con posterioridad en relación con SOLARTE ORTEGA, con lo cual se evidencia, consecuencialmente, que en tales condiciones carecería su defensor de interés ante esta sede para la proposición de este reproche.

Este cargo, entonces, tampoco prospera. 11. Finalmente, como quiera que a partir del calificatorio fechado el 14 de abril de 1.993, habría transcurrido un lapso superior a cinco (5) años, siendo éste el término prescriptivo para los delitos de porte ilegal de armas y hurto calificado y agravado en grado de tentativa imputados a los procesados (arts. 80 y 84 del C.P.), corresponde a la Sala hacer esta declaración, debiendo por lo tanto efectuar la redosificación punitiva, deduciendo de la condena el incremento que por estos dos punibles se les infirió en la sentencia. De este modo, el Tribunal tomó como delito base en el caso de SOLARTE ORTEGA el de homicidio agravado con una pena de 17 años incrementada por el concurso delictual de homicidio agravado, doble hurto calificado y agravado (uno de ellos tentado) y un solo porte ilegal de armas, en 10 años y 3 meses, en tanto que para Urbano Macca partió de los mismos 17 años pero incrementados en 10 años y 6 meses, debido a que en su caso concurrían dos portes ilegales de armas.

Siendo ello así y aun cuando el fallador no fue lo suficientemente explícito al momento de dosificar la pena, la Sala tomando en cuenta los anteriores cómputos reducirá la misma en tres (3) meses, por el delito de porte ilegal de armas y en seis (6) meses, en razón del injusto patrimonial no consumado, quedando por consiguiente la pena principal de prisión para SOLARTE ORTEGA definitivamente en veintiseis (26) años y seis (6) meses y para Urbano Macca en veintiseis (26) años y nueve (9) meses.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTCIA en SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. DESESTIMAR la demanda de casación formulada a nombre del procesado CARLOS ALBERTO SOLARTE ORTEGA. 2. DECLARAR la prescripción de la acción penal por los delitos de porte ilegal de armas y hurto calificado y agravado en grado de tentativa atribuído a SOLARTE ORTEGA y Urbano Macca, en una de las causas acumuladas en esta actuación de acuerdo con lo precisado en la parte motiva, por lo que se ordena la cesación de todo procedimiento en su favor en relación con dichos punibles. 3.

Como consecuencia de la prescripción decretada se reduce la duración de la pena de prisión impuesta como principal a los sentenciados SOLARTE ORTEGA que se fija en veintiseis (26) años y seis (6) meses y Urbano Macca en veintiseis (26) años y nueve (9) meses, como responsables de los delitos de doble homicidio agravado y hurto calificado y agravado.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � Casación 10.216 P./ Carlos Alberto Solarte D./ Homicidio y otros. � Casación 10.216 P./ Carlos Alberto Solarte D./ Homicidio y otros. �página \* arábico�1�