CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta No.065 Santafé de Bogotá, D.C., mayo seis (6) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Decide la Corte del recurso de casación incoado contra la sentencia proferida el 2 de septiembre de 1994 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante la cual, con modificación de la de primera instancia, condena a ALFONSO ARTEMIO ROSALES LEON a la pena principal de ocho (8) años y seis (6) meses de prisión y a la accesoria correspondiente, como autor del concurso de hechos punibles de tentativa de homicidio agravado en la persona de su hermano Alberto Antonio Rosales León y porte ilegal de arma de defensa personal.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 24 de octubre de 1992, en el municipio de Tocancipá, ALFONSO ARTEMIO ROSALES LEON disparó su revólver contra su hermano, Alberto Antonio Rosales León, ocasionándole graves lesiones en el sistema nervioso central que le determinaron perturbación funcional del órgano de la locomoción y de la comprensión. El sindicado fue vinculado con indagatoria a la investigación que inició la Fiscalía 308 con sede en Zipaquirá, la cual calificó el mérito sumarial el 19 de mayo de 1993 con resolución acusatoria en la que le imputó los delitos de tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

(fls. 23 y 113-124 cd. ppl. 1). En el curso del juicio a instancia de la parte acusada se realizó audiencia especial conforme al artículo 37 del C. de P.P. (fls. 143, 160, 171-172 cd. ppl.1), pero aunque el Juzgado Penal del Circuito que por entonces conocía de la causa acogió el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado sobre la base de haber existido confesión y profirió sentencia anticipada, apelada que fue ésta por la representante del Ministerio Público, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca no aceptó el susodicho acuerdo y la revocó, ordenando a su vez la continuación del proceso.

(fl. 26 cd.Tr.). Terminado el rito de la causa, el Juzgado 1° Penal del Circuito de Zipaquirá, que asumió -por impedimento del que había aceptado el acuerdo y dictado la sentencia anticipada revocada- (fls. 200 cd. ppl.1), emitió contra el procesado fallo de condena por el concurso delictivo que se le había imputado (fl. 320 cd. ppl.1), decisión que conocida por apelación, el Tribunal en su sentencia modificó en lo relativo a la pena únicamente del delito contra la seguridad pública, al reconocerle por éste rebaja por confesión, fijándole la sanción en los términos registrados al comienzo de este proveído.

Inconforme el procesado, interpuso el recurso de casación que ocupa la atención de la Sala. (fls. 87-A y ss. cd.Tr.). LA DEMANDA Cargo Primero.- Afirma el señor defensor demandante que la sentencia de segundo grado es violatoria en forma directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 299 y 322 del C. de P.P.. Según explica, la confesión hecha por su poderdante reunió todos los requisitos del artículo 296 del mismo estatuto para ser tenida en cuenta como factor de rebaja punitiva, pues no hubo sorprendimiento en flagrancia y éste no fue capturado sino que se presentó voluntariamente ante las autoridades tres días después de la iniciación de la investigación y reconoce que la investigación se inició con base en la declaración de la señora Elizabeth Santos, precisando que ésta no fue testigo presencial de los hechos, pues de esta clase de testigos no hubo, excepción hecha de los dos protagonistas y, el ofendido manifestó en su declaración del 29 de octubre de 1992 no querer declarar contra el agresor.

En respaldo de su alegación y explicando el concepto de flagrancia hace referencia a la necesidad del sorprendimiento en acción del delincuente acogiéndose al criterio jurisprudencial, pero considera, esta vez haciendo propio el salvamento de voto a una providencia de esta Sala -que es el que considera acertado-, que para poder hablarse de flagrancia es menester además de ese sorprendimiento, la captura del delincuente, bien sea en el mismo momento, o en los inmediatamente subsiguientes.

Añade que conforme al artículo 322 del C. de P. P. el procesado aceptó la autoría del hecho y que tanta trascendencia tuvo esa aceptación que la Fiscalía acusadora y el Juzgado del Circuito la tuvieron por efectiva en el acuerdo que el Tribunal improbó; que en la sentencia de primera instancia el Juzgado tuvo como prueba de compromiso la propia injurada del acusado, sin embargo de lo cual se abstuvo de aplicar el artículo 299 que, afirma, "Ser de imperativo reconocimiento al aceptarse dialécticamente la existencia de la confesión.".

Como corolario de esta censura solicita la casación parcial del fallo, para que por reemplazo, la Corte acepte que hubo confesión y reduzca proporcionalmente la pena impuesta a su cliente. Cargo Segundo.- También bajo el auspicio de la causal 1a. del artículo 220 del C. de P.P. acusa la sentencia de ser violatoria de forma directa, del artículo 64 del C.P., por falta de aplicación, en cuanto no se tuvieron en cuenta las circunstancias atenuantes de los ordinales 6, 7 y 8 de esa disposición legal.

Explica -refiriéndose a la del numeral 6-, que el acusado inmediatamente ocurridos los hechos auxilió por todos los medios a su consanguíneo herido, trasladándolo a centros hospitalarios donde se le proporcionara la debida atención, tal como lo prueban el testimonio de Carlina Elizabeth Rodríguez, del padre de los protagonistas, Alfonso Rosales Erazo las declaraciones del propio acusado.

Aludiendo a la del numeral 7 precisa que el implicado resarció voluntariamente el daño haciendo dación en pago de un lote de terreno a su hermano ofendido, conforme lo acredita la copia de la correspondiente escritura. Finalmente, respecto de la del numeral 8, indica que su cliente se presentó ante las autoridades tres días después de los hechos.

Así la situación, debió hacer el fallador de las instancias la rebaja pertinente a estas circunstancias, más como así no fue, solicita a la Corte la casación parcial para que se reconozca esa merecida atenuación. EL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal considera en su concepto que ninguno de los cargos puede ser atendido.

Sobre el primero advierte que no se allana a los parámetros técnicos de la demanda de casación y que carece de razón en lo esencial. Se pregona violación directa de la ley sustancial porque la sentencia afirmó que hubo situación de flagrancia para no aplicar la rebaja por confesión pero para demostrarlo se alega una situación probatoria distinta a la asumida por el Tribunal, lo que hacía imperioso que se hubiera acudido al concepto de violación indirecta, alegando y demostrando los errores probatorios.

Para apoyar su criterio transcribe cita jurisprudencial de esta Sala. De otro lado, no es cierto que en el proceso hubiera existido confesión como lo entiende el censor, pues por el contrario, al referir que cuando pretendió mostrarle a su hermano, el ofendido, un revólver éste se le disparó lesionándolo, lejos de confesar el homicidio tentado, busca desplazar su responsabilidad a través de una causa de inculpabilidad que evidentemente no se dio.

La versión del acusado no podía contemplarse para rebaja punitiva porque: no es confesión simple, no se ciñó a la verdad y, tampoco fue el fundamento de la sentencia. La jurisprudencia, dice el funcionario, que haciendo suyo el criterio de la Corte al respecto acude a nueva referencia de tal origen, ha decantado estas exigencias para el otorgamiento del beneficio.

Agrega que la discusión sobre la inexistencia de flagrancia pierde su razón de ser con el hecho evidente de que no hubo confesión, pues "el procesado en lugar de aceptar la responsabilidad, opta por edificar una causal que lo desvincule de dicho compromiso.". Para rechazar el segundo cargo, advierte el funcionario que las causales de atenuación del artículo 64 del C. P. argüidas para demandar reducción a la pena fueron tácitamente consideradas por el fallador al tomar como base de la penalidad a imponer la sanción mínima del homicidio agravado, a partir de la cual efectuó la reducción por la tentativa e hizo el incremento por el concurso.

Si no hubo agravio al procesado, cuya reparación es uno de los objetivos de la casación al tenor del artículo 219 del C. de P.P., la censura carece de interés. CONSIDERACIONES DE LA CORTE A la inconsistencia de orden técnico que afecta el primer cargo de la demanda, con buen criterio glosada por el Ministerio Público súmanse la falta de consistencia del argumento esencial de este mismo reparo y la falta de interés jurídico para el segundo, advertida también por el distinguido colaborador representante de la sociedad.

En efecto: En el primer reparo se conceptualiza como violación directa la inaplicación de los artículos 299 y 322 del C. de P.P. porque en sentir del actor -y sin que así aparezca reconocido en las consideraciones probatorias del fallador-, no obstante haber habido confesión de su cliente, no haber existido estado de flagrancia y, haberse tenido en cuenta esa confesión en la sentencia de primera instancia, el Tribunal dejó de reconocer la rebaja punitiva a que tenía derecho el procesado.

La proposición por el casacionista, de un panorama probatorio distinto del que el sentenciador examinó y tomó como cimiento de su decisión impugnada extraordinariamente, presupone, en materia casacional, la objeción bajo el concepto de violación indirecta de la ley sustancial, porque para afectar esta norma median situaciones fácticas y/o fáctico-valorativas constitutivas de error probatorio por parte del sentenciador que finalmente determinan la aplicación equivocada de un precepto sustancial, o su exclusión evidente, o su correcta selección pero equivocado entendimiento.

Siendo esto así, mal puede, como acaece en este caso, hablarse de violación directa. El correcto planteamiento de la objeción imponía al actor acudir a la violación mediata o indirecta y su demostración adecuada; al no hacerlo inutilizó desde el punto de vista técnico, el reclamo. Pero aún soslayando este aspecto, ya de extraño desconocimiento en las demandas de casación, si se advierte la reiterada y conocida explicación doctrinaria y jurisprudencial al respecto, tampoco el cargo adquiere eficacia por apoyarse en una premisa falsa sobre la cual se estructura una alegación que termina siendo francamente sofística.

Dice el actor que hubo confesión por parte de su cliente porque aceptó la autoría material del delito, pero olvida que éste explicó su comportamiento arguyendo que la agresión física provino de un caso fortuito al disparársele el arma cuando pretendió mostrársela al ofendido. Tratándose de una confesión calificada, en la que el procesado excluye su responsabilidad y obviamente no aporta elementos de facilitación investigativa, sino que genera una actividad representativa de mayor tiempo y esfuerzo a la administración de justicia en procura de establecer los hechos para su juzgamiento, sobra toda consideración respecto de la oportunidad en que se presentó a declarar, el haberlo hecho voluntariamente, la ausencia de testigos presenciales distintos de los protagonistas que incluye en su alegación el actor, pues es obvio que no puede acceder al beneficio por la rebaja punitiva que la legislación contempla y que sin los presupuestos requeridos reclama el censor.

Si no hubo la confesión que requería el procesado para merecer el beneficio, polemizar en torno a si hubo o no estado de flagrancia resulta inoficioso; la inexistencia de flagrancia solo acarrea la disminución de la pena en los casos de confesión, en el evento de aceptar el procesado su responsabilidad. Finalmente, por la misma potísima razón, mal podía en la sentencia haberse tenido en cuenta como confesión y para efectos de reducción punitiva, la aceptación de autoría calificada del homicidio por parte del procesado.

Interpretar que el fallador de la primera instancia acogió la confesión al hablar de "la certeza del hecho punible" (fl. 327 cd. ppl.1), que no es más que la ocurrencia del hecho, porque dijo que a demostrarla concurría con las demás pruebas "la propia injurada del incriminado", no pasa de ser un distractor argumento carente de solidez, pues la expresión acogida por él no tiene la connotación que pretende atribuirle.

De contera, tampoco podía tenerse como fundamento de la sentencia, que es requisito reconocido para la rebaja prevista en el artículo 299 del C. de P.P. -que no se tuvo-, una confesión que no existió. Deleznable en el extremo en que se ha verificado, la argumentación en comentario, se impone declarar la improsperidad del cargo primero. En tratándose del cargo segundo, la demanda tampoco está llamada a remover la sentencia del Tribunal y, más bien evidencia el soslayo de la totalidad de la normatividad que establece los criterios para la cuantificación de la pena, específicamente de los artículos 61 y 67 del C.P..

Ciertamente, como así lo advierte la Procuraduría, en la tasación de la pena en este caso se partió de la mínima establecida para el delito de homicidio agravado por la época del delito, que era el de mayor gravedad en el concurso de hechos punibles -artículo 324 del C.P.-, a la cual se le aplicó el máximo de la reducción autorizada para la tentativa -artículo 22 C.P.-, resultado al cual se le hizo el incremento propio del concurso por el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, sobre el cual el Tribunal al admitir la confesión para este hecho punible por haber reconocido "tanto la propiedad y el porte del arma como la inexistencia de salvoconducto" (fl. 94 cd.

Tr.), le redujo en dos meses la pena privativa de la libertad señalada por el Juzgado, que en definitiva quedó fijada en ocho años (8) y cuatro (4) meses, guarismo éste revelador de la debida observancia por los falladores, de la normatividad reguladora de la pena. Debe admitirse entonces, que el reclamo carece de razón de ser y se hace también desestimable.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL, acogido el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia recurrida. En firme, DEVUELVASE el expediente a la oficina de origen. COPIESE Y CUMPLASE. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E.ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � RAD. 10.214 CASACION.

ALFONSO A. ROSALES. TENT. HOMICIDIO Y/. --------------------- � RAD. 10.214 CASACION. ALFONSO A. ROSALES. TENT. HOMICIDIO Y/. --------------------- �página \* arábico�1�