CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 177 Santa Fe de Bogotá D.C., noviembre veintitrés de mil novecientos noventa y ocho. V I S T O S Procede la Corte a resolver sobre la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LUIS GUILLERMO ESCOBAR CASTAÑO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Medellín, que condenó al aquí recurrente a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

I.

HECHOS Fueron resumidos por el Tribunal así: "Consta en la foliatura que el lunes 26 de julio de 1993 a las una y media de la tarde, aproximadamente, el señor HERIBERTO DE JESUS ESPINAL ARBOLEDA fue asaltado por dos individuos en el instante en que, tripulante en su carro Nissan Patrol rojo y blanco, placas LFC 305, modelo 82, marcaba parada en la gasolinera Los Almendros situada en la carrera 76 con la Avenida 33 de este municipio; uno de ellos, revólver en mano, lo abordó por el lado izquierdo, mientras que el otro lo hizo por el derecho, exigiéndole la entrega del carro para "hacer un trabajo", no sin antes amenazarlo de muerte;

Espinal les entregó las llaves del vehículo, mas antes de apearse desconectó la corriente al botón de encendido; los individuos intentaron huir con el automotor, pero su propósito se frustró al no prender el vehículo, no obstante su insistencia en conseguirlo; optaron, entonces, por tomar una manicartera propiedad del asaltado y trataron de desaparecer del sitio.- "Pero, para entonces la víctima ya había alertado a la ciudadanía con voces de auxilio, acudiendo varias personas, algunas de ellas, al parecer armadas, las cuales salieron en persecución de los antisociales;sin solución de continuidad y cerca al teatro de la exacción, fue inmovilizado LUIS GUILLERMO ESCOBAR CASTAÑEDA, quien tenía consigo un revólver 38 largo, marca Ruger, con seis proyectiles en el tambor, color plata, cachas antihuellas; mientras tanto su asociado logró llegar un poco más lejos y se guareció en un edificio en construcción, momentos en los cuales hizo aparición una patrulla de la policía que había recibido aviso al respecto, produciéndose su retención; fue encontrada en su poder la manicartera de propiedad del ofendido, dentro de ésta un revólver Smith Wesson calibre 38, con seis proyectiles y salvoconducto, unas gafas y documentos, todo propiedad del aludido ciudadano ESPINAL ARBOLEDA.

La segunda persona retenida dijo responder al nombre de BAYRON GIOVANY PASTOR MUÑETON." II. ACTUACION PROCESAL La fiscalía 46 de Medellín abrió la investigación y luego de oír en indagatoria a los retenidos les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. Cerrada la investigación, la Fiscalía calificó el mérito probatorio del sumario en providencia de febrero 8 de 1994, con resolución de acusación contra LUIS GUILLERMO ESCOBAR CASTAÑEDA y Bayron Giovanny Pastor Muñetón por los delitos de hurto calificado y agravado, y porte ilegal de armas de defensa personal.

Ejecutoriada la resolución de acusación, el proceso pasó al conocimiento del Juzgado Veintinueve Penal del Circuito que dispuso lo pertinente para la etapa del juicio, durante la cual se comprobó la muerte del procesado Bayron Giovanny Pastor Muñetón, por lo que se declaró la extinción de la acción penal respecto de él. Practicada la audiencia pública se dictó sentencia condenatoria en los términos antes indicados, la que fue confirmada por el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto contra ella.

III. LA DEMANDA El impugnante invoca la causal primera de casación, cuerpo primero y acusa la sentencia de segunda instancia por violación directa de la ley sustancial. Cita como normas infringidas los artículos "22 C. P.C y 374 C.P.P.", porque no se dió aplicación al beneficio de rebaja cuando se cumplió con el requisito de la indemnización y el delito mayor no fue consumado sino tentado.

En el desarrollo del cargo aduce que el hecho que originó esta investigación se frustró "por la acción de su propietario quien al verse atracado desconectó el suiche" por lo que el automotor no arrancó, "dándose en este caso concreto la TENTATIVA sobre el vehículo automotor, por ser el delito mayor, y de más riqueza descriptiva, fue ese hurto lo que motivó la acción".

Estima que se trata de un hurto de uso porque los autores del hecho manifestaron a la víctima que necesitaban el carro y ya se lo entregaban. La "manicartera a lo sumo es una contravención de Policía considerándolo en su valor". La exigencia de indemnizar se cumplió a plenitud. La manifestación concretada por el mismo ofendido obra en el proceso, y si se suscitare duda, debió haberse dado aplicación del indubio pro reo, pero ninguna duda queda viniendo de una manifestación del mismo ofendido.

No es facultad del fallador determinar el monto y cuestionar la expresión del interesado de haberse indemnizado o encontrarse a paz y salvo, se trata de un hecho real de indemnización y sobre todo que le resarcieron sus perjuicios. Dice que su defendido se hace acreedor al beneficio que la ley le otorga y "esa es la otra parte de la violación. Si se habla de indemnizar inequívocamente se entenderá la intención buena del agente que ocasiona el punible y así mismo el reintegro o reparo, una inexacta redacción no puede restar la importancia frente a un acontecimiento que en efecto se concretó".

Solicita que se revoque la pena de prisión de 60 meses contenida en la sentencia y se defina nuevamente la pena a imponer. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal sugiere a la Corte que no se case la sentencia impugnada, con base en las siguientes argumentaciones: Es evidente la falta de técnica de la demanda, pues al inicio se aduce como fundamento de sus cargos la causal primera cuerpo primero de casación, y en el desarrollo no se respetan los hechos que declaró probados el sentenciador, introduciendo así una inconsistencia irresoluble en su escrito.

El Tribunal afirmó sin ambages que el delito de hurto calificado y agravado que es objeto de la decisión debe entenderse como un hecho consumado. De modo antitécnico el libelista en oposición a la tesis del sentenciador pretende que se declare que el delito contra el patrimonio económico solamente alcanzó el grado de tentativa, lo que implica una discusión sobre los hechos del proceso y reclama de parte del libelista la invocación de una violación indirecta de la ley sustancial y la denuncia de errores de hecho o de derecho cometidos en la apreciación de las pruebas determinantes de la infracción a la norma de derecho sustancial.

No puede pretenderse la aplicación del artículo 22 del Código Penal que gobierna la tentativa cuando el Juzgador ha declarado que los procesados se apoderaron de los bienes objeto del hurto, pues tal afirmación de la sentencia impide que la infracción de la norma se tome como un quebranto directo, en tanto que ésta se encuentra establecida para aquellos casos en los cuales la consumación del delito no se logra por circunstancias ajenas a la voluntad del actor, lo que necesariamente remite al campo de la violación indirecta para demostrar que no se logró apropiación sancionada en el tipo penal respectivo.

Si el demandante estima que el hecho punible cometido por su poderdante fue de hurto de uso, mal puede fundamentar su alegación exclusivamente en la violación directa del artículo 22 del C.P., pues tal supuesto le exigía atacar también la adecuación típica, en tanto que es jurídicamente diferente -y mas en función de la pena cuya reducción persigue el censor- que se trata de una tentativa de hurto calificado agravado (artículos 22 y 352 del C.P.), caso este último en el que la sanción es significativamente inferior a la primera de las infracciones citadas.

Resulta también elemento de confusión, que no es susceptible de enmienda por la Corte, afirmar que "la manicartera a lo sumo es un contravención de policía considerándola en su valor", porque tal expresión, conjugada con sus anteriores aseveraciones de tentativa sobre el automotor y de hurto de uso, está aludiendo el censor a otro tipo de yerro, esta vez in procedendo, en la medida en que se pregona que ha debido romperse la unidad procesal para que las autoridades correspondientes juzgaran la contravención especial.

Lo alegado por el recurrente no permite identificar una sólida línea de alegación si se cuenta con la demostración que las normas procesales exigen para cada uno de los cargos formulados en la demanda. En el siguiente sector de la demanda el censor insiste en sus falencias porque comienza por reclamar validez a las afirmaciones del ofendido en relación con la indemnización -aspecto aceptado por el Juzgador- y a renglón seguido aduce que este hecho no puede ser desconocido en la sentencia y que el espíritu del legislador al incluir en el C.P. la norma 374, "está determinado por la intención de el encartado de arrepentirse", argumento idéntico al que fuera tenido en cuenta por el Tribunal al negar la rebaja punitiva que ahora se pretende.

Lo único que pone en evidencia el casacionista es su coincidencia con los argumentos de la sentencia, y por ende, ningún yerro de ella logra demostrar, quedando su inconformidad en el mero planteamiento, inadecuado por lo demás, sin que permita a la Corte abordar el examen de la pretendida violación directa de la ley sustancial. La sentencia por este aspecto no sería susceptible de casación oficiosa en tanto que no se advierte quebranto a las garantías fundamentales, pues si bien es cierto que la rebaja punitiva está consagrada en el artículo 374 del C.P., también lo es que ella no opera automáticamente en todo caso de reparación, pues la ley dispone que la disminución sea discrecional del Juez teniendo en cuenta los criterios fijados en el Libro Primero, Título IV, Capítulo II, del C.P., esto es, los previstos en relación con las circunstancias del delito.

El cargo resulta insuficiente para casar la sentencia y debe desestimarse. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El libelista en la presentación del cargo plantea dos temas que ha debido tratar de manera separada, pues la rebaja de pena por indemnización, y la posibilidad de que el hurto no haya sido consumado sino tentado son completamente independientes, y por lo tanto a cada uno le corresponde su propia fundamentación. Para mayor confusión, en el desarrollo introduce dos temas más, como son la afirmación de que el hurto que se tipifica es el de uso, y que el apoderamiento de la manicartera constituye una contravención, los cuales también debían ser presentados en capítulos aparte. 2.

Al margen de lo anterior, se advierte que la tesis de la tentativa prácticamente carece de sustento, pues lo único que afirma el defensor es que se da esa figura porque el automotor no prendió, no arrancó, debido a que su propietario antes de entregar las llaves desconectó la corriente del encendido. También cabe anotar que la respuesta del Tribunal a esa objeción formulada en la apelación es muy imprecisa y evasiva, pues dice que la propuesta de la defensa “es inasible si se confronta lo establecido en el expediente; es más, objetivamente se hablaría de un delito consumado respecto a los objetos hurtados a ESPINAL ARBOLEDA, arma de fuego, gafas, documentos, manicartera de cuero los cuales obviamente salieron de su esfera de dominio y percepción y de una eventual tentativa en el caso específico del automotor, el cual no pudieron movilizar los asaltantes por circunstancias ajenas a su voluntad (la previsióndel propietario al desconectar el cable del encendido) lo que, bajo esa óptica, configuraría un concurso de hechos; más, como bien lo explicaba ya el instructor al resolver la situación jurídica de los indagados, la figura de mayor entidad y arriago (sic) de acuerdo con la calidad de la prueba aportada, subsume la secundaria o de menor entidad y por eso se habla de un delito Del hurto, modalidad perfecta y con las características de calificación y agravación definidas por las circunstancias en que el mismo hecho se cumplió.” La explicación del instructor, que acoge el ad quem, es contradictoria, pues una cosa es que el hurto consumado de unos bienes subsuma el tentado de otros, pero lo que no puede aceptarse es que so pretexto de que lo subsume lo vuelva consumado, que fue lo que este caso a juicio del juez ocurrió respecto del vehículo.

En lo que acierta el sentenciador es en no aceptar que se dio la tentativa, pero la razón era muy sencilla, pues de acuerdo con los hechos declarados probados el propietario del Nissan Patrol fue despojado de ese bien y de los demás objetos que llevaba en su interior, y luego de requisarlo le permitieron que se fuera corriendo, luego la consumación ya se había dado y no dependía de que para el aseguramiento posterior pudieran encenderlo, o se lo llevaran empujado, o en grúa, etc.

El Procurador delegado estima que el cuestionar que el delito no se consumó sino que quedó en el grado de tentativa implica discutir los hechos, y que por lo tanto el cargo no podía ser por violación directa de la ley sustancial, pero esa posición es equivocada, pues sobre la base de los mismos hechos tenidos en cuenta por el juzgador se puede alegar que ellos no constituyen un punible consumado sino tentado, con una argumentación puramente jurídica, que es lo que en este asunto correspondía hacer al libelista. 3.

La sentencia reconoce que en el folio 67 obra un escrito firmado por el ofendido en el cual dice: “ME DOY POR INDEMNIZADO INTEGRAMENTE, de todos los perjuicios tanto del orden material como moral que se causaron con la infracción que se investiga.”. Luego agrega que él llamó en forma espontánea al abogado de BYRON PASTOR MUÑETON para expresarle la intención de desistir de todo tipo de acción, pero éste le explicó que no procedía el desistimiento.

Al procesado ESCOBAR CASTAÑEDA se le negó la rebaja de pena del artículo 374 del Código Penal porque nunca ha exteriorizado su arrepentimiento por la acción cometida, y la voluntariedad de restitución de los objetos hurtados o su valor, aunque ello sea imposible debido a la oportuna recuperación que hizo la policía. El recurrente simplemente pretende que la consecuencia obligada de esa constancia era la rebaja de pena del artículo 374, y que el Tribunal no podía entrar en otras consideraciones relativas al monto o a la intención del acusado.

Lo que la Sala observa es que los argumentos del ad quem no solo son muy discutible sino que además no eran necesarios, pues lo primero que se tenía que constatar era si los procesados habían restituido el objeto material del delito o su valor, e indemnizado los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, para lo cual la respuesta es negativa, pues el denunciante explica que la afirmación “ME DOY POR INDEMNIZADO INTEGRAMENTE” fue tomada por su propia iniciativa, de tal forma que llamó al abogado de otro de los acusados a expresarle su intención de desistir, lo cual significa que no le indemnizaron los perjuicios, sino que él renunció a ellos, de donde se infiere que no hay ningún motivo para que los implicados resultaran beneficiados de ese gesto del ofendido, y mucho menos cuando ellos ni siquiera manifestaron su voluntad de indemnizar.

La rebaja de pena procede cuando el acriminado restituye el objeto material o su valor, e indemniza los perjuicios causados, pues el sentido de la norma es beneficiar a la víctima atrayendo al delincuente a que asuma esa actitud a cambio de la disminución punitiva, de manera que si la condición señalada en la norma no se cumplió no hay lugar a su aplicación, y en este aspecto la sentencia acertó. 4.

La pretensión de que el hurto cometido corresponde al de uso sí implica una controversia sobre las pruebas, de ahí que el censor en la breve referencia se apoya en que se ha debido dar validez a la manifestación de que querían el vehículo “para hacer un trabajo”, de manera que un cargo de esa naturaleza, además de tener que presentarse en capítulo aparte, la causal a invocar es la primera, pero por violación indirecta de la ley. 5.

La aseveración de que el apoderamiento de la manicartera constituye una contravención conlleva un ataque sobre la competencia, de ahí que ese tipo de cargos se deben plantear por la causal tercera de casación con la correspondiente sustentación, lo que en síntesis significa que no solo fue desacertada la presentación del reparo en el contexto de otro, sino al amparo de la causal primera.

Lo dicho es suficiente para desestimar la demanda. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria. � Rad.No. 10211.Casación Luis Guillermo Escobar �PÁGINA � �PÁGINA �16� � Rad.No. 10211.Casación Luis Guillermo Escobar