CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 10202 P./ Norberto Serna Castaño D./ Homicidio en grado de tentativa Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 10202 P./ Norberto Serna Castaño D./ Homicidio en grado de tentativa Corte Suprema de Justicia Proceso No 10202 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 183 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil uno (2.001).

VISTOS: Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de NORBERTO SERNA CASTAÑO y el Procurador Judicial Penal No. 64, contra la sentencia proferida el primero de agosto de 1.994 por el Tribunal Superior de Cali, que confirmó la dictada por el Juzgado 13 Penal del Circuito de la misma ciudad, que se condenó a dicho procesado a la pena principal de 20 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y al pago de los perjuicios materiales y morales como autor del delito de homicidio en grado de tentativa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: El 4 de abril de 1.993, en la ciudad de Cali, cuando Eulices Antonio Cano llegó a la residencia de NORBERTO SERNA CASTAÑO, quien se encontraba ingiriendo licor en compañía de Benedicto Romero González y un agente de la policía de apellido Sepúlveda, fue invitado a compartir “unos tragos” y más tarde a salir a dar una vuelta, ofrecimiento que aceptó previa solicitud de las llaves de una moto para ir hasta su casa por dinero, diligencia que finalmente no hizo porque NORBERTO le aseguró que el agente tenía carro y los regresaría a su casa.

Se fueron entonces a un establecimiento una Whiskería denominada Green Bird en el sector de la carrera 34 con calle 5ª, donde continuaron consumiendo licor y a eso de la una de la madrugada, Eulices le recordó a NORBERTO que él tenía las llaves de la moto, manifestación que fue respondida por aquél en forma agresiva y aunque en ese momento no pasó a mayores, seguidamente, cuando salieron del establecimiento, y después de que se despidieran del agente Sepúlveda, quien no los llevó a la casa porque estaba muy tarde, nuevamente NORBERTO le recriminó a Eulises por las llaves de la moto, lanzándosele a abrazarlo mientras le pedía a Benedicto que le pasara un cuchillo que aquél portaba, y sin mediar palabra le propinó a Cano Franco una puñalada a nivel de la línea media abdominal suprainfraumbilical que le causó evisceración. Acto seguido, y no obstante las súplicas de Eulices a NORBERTO para que no lo matara, le asestó otras puñaladas a nivel del pliegue axilar posterior izquierdo, lateral de la reja costal izquierda, del octavo espacio intercostal izquierdo, base colateral de la reja costal izquierda y en el codo izquierdo, para luego salir huyendo en compañía de Benedicto, siendo capturados por una patrulla de la policía que casualmente transitaba por el lugar, cuando se disponían a tomar un taxi.

Por su parte, el lesionado fue trasladado al Hospital Universitario del Valle donde gracias a la atención médica recibida, sobrevivió a las lesiones sobre las que se dictaminó una incapacidad definitiva de 37 días y una deformidad física de carácter permanente. Rendido el informe de captura y escuchada la declaración del uniformado Armando Rodríguez Angulo, uno de los que suscribió dicho documento, el 4 de abril de 1.993 la Fiscalía 112 permanente de Cali abrió formalmente la investigación y vinculó mediante indagatoria a Romero González y a NORBERTO SERNA CASTAÑO. Enviadas las diligencias a la Unidad de Vida y Pudor Sexual, continuó con el trámite de la investigación la Fiscalía Seccional No. 15, despacho en donde luego de escuchar, entre otras declaraciones, la del lesionado Eulices Antonio Caro Franco, se definió la situación jurídica de los vinculados con media de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación, por el delito de homicidio en grado de tentativa.

Cerrada la investigación, el 30 de junio de 1.993 se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria en contra de NORBERTO SERNA CASTAÑO y Benedicto Romero González, en calidad de coautores del delito de homicidio en grado de tentativa, agravado conforme al numeral 7º. Del Artículo 324 del Código Penal, decisión que apelada por el defensor de Romero González, el 15 de septiembre de 1.993 fue revocada en cuanto a los cargos formulados a este procesado, respecto de quien se decretó la preclusión de la investigación, al tiempo que confirmó el pliego acusatorio respecto de SERNA CASTAÑO. En la etapa del juicio se decretó la nulidad de varios testimonios practicados irregularmente y una vez subsanado ese yerro, se llevó a cabo la audiencia pública y se dictó sentencia condenatoria, la cual fue apelada por el Procurador Judicial No. 64 de Cali y el procesado respecto de quien se declaró desierto el recurso, habiéndose confirmado por el Tribunal, en los términos precedentemente expuestos.

LAS DEMANDAS: Demanda del Procurador Judicial No. 64 de Cali. Único Cargo. El Procurador Judicial No. 64 de Cali acusa la sentencia de segunda instancia de violar directamente los artículos 29 y 30 de la Ley 40 de 1.993 por aplicación indebida, que en su criterio, condujo a la falta de aplicación de los artículos 323 y 324 del Decreto 100 de 1.980, pues en su concepto, las normas sobre homicidio contenidas en el referido Estatuto Antisecuestro solamente son aplicables cuando el delito contra la vida se comete en conexidad con el de secuestro.

Así, a partir de las transcripciones que hace doctrina nacional sobre la interpretación de los fallos de constitucionalidad, de la aclaración preliminar que sobre la unidad de materia hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-565 de diciembre 7 de 1.993 al analizar algunas normas de la Ley 40 de 1.993, concluye que conforme se afirmó en la exposición de motivos de la aludida normatividad, es fácil colegir que el incremento punitivo allí previsto tuvo como base el delito de secuestro.

Con tales presupuestos entonces, para el demandante, es indudable que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los Artículos 1, 28, 29, 30 y 31 del Estatuto Antisecuestro –en especial lo atinente al delito de homicidio- dada su conexidad con el secuestro, pues de no ser así, la ausencia de unidad de materia habría obligado a declarar su inconstitucionalidad.

Insiste en lo expuesto, transcribiendo de nuevo variada jurisprudencia sobre el tema y afirma que como el legislador no estaba en condiciones de crear un tipo penal nuevo sobre homicidio porque ya existía, lo que se propuso con el Estatuto Antisecuestro fue incrementar las penas para el delito de secuestro “cuando ese mismo hecho punible se daba en las condiciones propias de la ley 40 de 1.993” Finalmente, concluye que como en este caso a SERNA CASTAÑO se le investigó y juzgó sólo por el delito de homicidio en grado de tentativa, agravado conforme la causal 7ª.

Del artículo 324 del Código Penal, las normas aplicables son las del Decreto 100 de 1.980, razón por la cual solicita casar la sentencia en este sentido, para que se ajuste la pena impuesta a los limites punitivos las normas del entonces vigente Decreto 100 de 1.980. Demanda a nombre de NORBERTO SERNA CASTAÑO. Al amparo de la causal tercera de casación, dos cargos formula el defensor del procesado, así: Primer Cargo.

Con fundamento en el numeral 3º. Del artículo 304 del derogado Código de Procedimiento Penal, aduce el actor la nulidad del proceso a partir de la diligencia de indagatoria, pues “desde los albores de la investigación siempre se habló del delito de lesiones personales y nunca de homicidio en grado de tentativa”. Para demostrar sus afirmaciones, hace referencia a los oficios dirigidos por la Fiscal 112 de la Unidad de Investigaciones Previas al Instituto de Medicina Legal solicitando el examen de alcoholemia del procesado y al Comandante de la Estación de la Alameda para que lo mantuvieran en custodia, en donde se hace la anotación de que es sindicado del delito de lesiones personales.

De igual manera, acude a los apartes de las indagatorias de SERNA CASTAÑO y Benedicto Romero, en donde se les interrogó por las heridas causadas a Cano Franco, a efectos de destacar que no obstante que fue en la situación jurídica donde se empezó “a hablar” de homicidio en grado de tentativa, ni siquiera se aprovechó la ampliación de injurada para enterar al procesado que el ilícito que se le imputaba era contra la vida y se le preguntara, en consecuencia, por las lesiones causadas con intención de matar a Eulices Antonio.

Cita jurisprudencia de la Sala sobre la necesidad de interrogar en la indagatoria por todos los delitos imputados y transcribe de inmediato el texto de los artículos 377 del entonces Código de Procedimiento Penal y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adicionalmente, refiere como irregularidades violatorias del debido proceso una errada calificación de la conducta en el pliego acusatorio, por cuanto se le imputó el delito de homicidio en grado de tentativa, cuando el que corresponde es el de lesiones personales, como pasa a comprobarlo con extensa reproducción de dicho proveído al que le critica la credibilidad dada al testimonio de la víctima, no obstante que la jurisprudencia ha dicho que solo se le puede creer en cuanto al señalamiento de su agresor.

Seguidamente, destaca que para deducir la intención homicida se tuvo en cuenta el número de heridas, su ubicación y la huida de la víctima, literalmente con sus vísceras en la mano, sin tener en cuenta el avanzado estado de embriaguez en que se encontraban los protagonistas de los hechos, ni los lazos de amistad que los unía, esto es, no se averiguó sobre el móvil de la ilicitud investigada.

Solicita, por tanto, se case el fallo impugnado y se decrete la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación, se disponga que continúe con el trámite un Juez Penal Municipal y que ante dicho funcionario el procesado suscriba la diligencia de compromiso correspondiente, por motivo de la libertad provisional que habrá de otorgársele bajo caución juratoria.

Segundo Cargo. También por motivo de nulidad, pero en esta oportunidad como subsidiaria, propone el actor esta censura, pues considera quebrantado el derecho a la defensa del procesado. Afirma al respecto que durante la instrucción SERNA CASTAÑO estuvo asistido por una defensora, pero únicamente en la diligencia de indagatoria, pues no pidió pruebas, ni se hizo presente a las que se practicaron en esa fase, permaneciendo después desprovisto de abogado por el período comprendido entre el 4 de abril de 1.993 y el 21 de mayo del mismo año, cuando designa a un profesional de su confianza, quien actuó sólo hasta la audiencia pública, ya que a partir de ese momento se asentó por completo, como que no compareció a notificarse personalmente de la sentencia, además ignoró la apelación interpuesta por procesado “e hizo mutis por el foro cuando se declaró desierto el recurso…”, tanto que la segunda instancia se desató pero por la impugnación del Ministerio Público, todo lo cual demuestra que la defensa en este caso “fue a media” y no íntegra.

Seguidamente transcribe las constancias secretariales dejadas con motivo de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia por SERNA CASTAÑO y el Procurador Judicial No. 64, y enfatiza que la exigencia legal de sustentar esa clase de impugnaciones es predicable únicamente para el sujeto procesal que ostenta la calidad de abogado y no para el sindicado, quien generalmente desconoce los temas jurídicos.

Por ello, a su juicio, el Tribunal debió aplicar el mismo criterio que tiene la Corte cuando frente al fallo de segundo grado el procesado anota la palabra “apelo”, al entender dicha expresión como la interposición del recurso extraordinario de casación, el cual se hace más procedente en los eventos en que la persona se encuentra privada de la libertad con las limitaciones que ello conlleva.

Solicita se case el fallo atacado y se declare la nulidad de lo actuado a partir de la constancia que obra al folio 274 “con el objeto de que el defensor sustente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado”. CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL: 1. Demanda presentada a nombre del procesado. Dando aplicación al principio de prioridad que orienta a este recurso, el Ministerio Público responde prioritariamente esta demanda, en razón a que los cargos aquí formulados son por motivo de nulidad.

Primer cargo. Advierte ab initio el Delegado que en esta censura son dos los ataques que formula el libelista, consistiendo el primero en una nulidad por violación al derecho a la defensa originado en la diligencia de indagatoria y el segundo por violación al debido proceso debido a una errónea calificación jurídica del delito imputado a SERNA CASTAÑO en la resolución acusatoria, los cuales responde la siguiente manera: a. Nulidad por violación al derecho a la defensa.

Teniendo en cuenta que el libelista fundamenta esta censura en la sentencia proferida el 2 de agosto de 1.992 por esta Sala, con ponencia del Dr. Edgar Saavedra Rojas, el Delegado la reproduce en extenso, a fin de poner de presente que el caso objeto de estudio en aquella ocasión fue distinto al de este proceso, pues allí lo que se cuestionó fue que al implicado no se le interrogara en la indagatoria sobre el aspecto fáctico a partir del cual se fundamentó una de las imputaciones.

Tal premisa, entonces, le sirve para explicar que el término imputación “no se utiliza allí en el sentido de relación entre un hecho y una norma jurídica que lo describe como delictivo”, sino al derecho que tiene el imputado de conocer el hecho que se le atribuye como de su autoría y que por lo mismo es la causa de su vinculación al proceso, como bien se desprende del contenido del artículo 360 del Decreto 2.700 de 1.991 atinente a las reglas para la recepción de indagatoria, en el cual se precisa la obligación del funcionario de interrogar sobre los hechos que motivan la vinculación de la persona sindicada de la comisión del delito, sin que se prevea como exigencia hacer en ese acto una calificación jurídica, porque de lo que se trata es de que se suministren las explicaciones al respecto.

En adelante, expone el ministerio Público sobre la importancia de la comunicación y el lenguaje que el funcionario judicial debe utilizar en tal diligencia y cita nuevamente jurisprudencia sobre la necesidad de interrogar al procesado por todos los aspectos “que en el curso del proceso tengan el carácter de necesarios para la formulación jurídica de los cargos”.

Transcribe los apartes pertinentes de la indagatoria de SERNA CASTAÑO y de su ampliación, para demostrar que se le interrogó por los hechos que motivaron su captura y la intención que aquel tuvo al lesionar a Eulices Cano. b. Indebida calificación. Esta censura, que plante a la defensa a partir de su inconformidad sobre el deficiente interrogatorio hecho al procesado en la indagatoria, dice el Delegado, tiene como sustento la crítica a la valoración otorgada a la versión de la víctima, pues según el demandante, la jurisprudencia ha sostenido que a estas personas solo se les puede creer respecto al señalamiento que hacen, pero no en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que dicen se cometió el delito, lo cual solo se explica por una equivocada interpretación de los criterios jurisprudenciales al respecto.

Además, y siendo que en la resolución acusatoria se estableció la intención homicida de la ubicación de las heridas, la actitud de los procesados de no ayudar a la víctima, la reiteración de las heridas y el estado de indefensión en que se encontraba, sin lugar a dudas, es claro que, contrario a lo sostenido por el libelista no se apoyó simplemente en la parte anatómica donde recibió las lesiones el ofendido.

Solicita en consecuencia, desestimar el cargo. Segundo Cargo. A este ataque también se opone el Delegado, ya que las apreciaciones del recurrente en cuanto a que la defensa del procesado fue “a media”, no encuentran respaldo en el proceso, como lo demuestra con la reseña puntual que hace de las intervenciones de cada uno de los abogados que durante la actuación tuvieron a cargo la representación NORBERTO SERNA.

Así, en lo que tiene que ver con el fallido intento del procesado de apelar el fallo de primer grado ante la declaratoria de desierto de que fuera objeto por falta de sustentación, la discusión planteada por el recurrente, para el Procurador, “carece de razón”, pues las normas vigentes en el momento de dicho acto imponían la manifestación de los motivos del disentimiento frente a la decisión impugnada como presupuesto para la decisión sobre el recurso.

Igualmente, y como sustento de sus afirmaciones, agrega que las razones del casacionista “encuentran cierta contradicción en el análisis que hiciera la Corte Constitucional en sentencia C-365 del 18 de agosto de 1.994 –que reproduce parcialmente- con ocasión del juicio de constitucionalidad sobre tal exigencia procesal, estudio –que comparte- por hallarlo ajustado a derecho y que inhibe de paso, a la Sala de Casación Penal para hacer un pronunciamiento en el que se declare la excepción de constitucionalidad frente al artículo 32 de la Ley 81 de 1.993”.

Solicita en consecuencia la desestimación del cargo. 2. Demanda presentada por el Procurador Judicial No. 64. Único Cargo. Para el Ministerio Público, no obstante las “interesantes observaciones” en asuntos legislativos”, este demandante no se ocupó de las disposiciones normativas sobre vigencia y derogatoria de la ley, con las cuales, “muy seguramente habríase ahorrado gran parte de sus alegaciones” o debido plantear diversos aspectos, en donde desde su “personal concepción sobre las medidas de política criminal aconsejables”, aspira que se analicen en esta sede.

A continuación, afirma que los efectos erga omnes y de obligatorio cumplimiento que tienen los fallos de constitucionalidad, no permiten consideraciones diversas a las allí expuestas, o que so pretexto de una adecuada interpretación normativa, se “pretenda inaplicar una norma de derecho interno con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad”.

En lo relativo a la Ley 40 de 1.993, destaca que como en el análisis de constitucionalidad efectuado por la Corte Constitucional, se estudió lo pertinente a la unidad de materia, “forzoso es aceptar que no se encuentra contrariedad con las normas superiores, con mayor razón, si la pretendida incompatibilidad se deriva de complejas consideraciones relativas a la denominación que se ha dado a la ley, con desconocimiento de otras materias que ella regula”.

Las anteriores premisas, le sirven entonces al Ministerio Público para presentar las siguientes conclusiones: a. En la citada ley, aparte de dictar normas contra el secuestro, se pretendió también dictar “otras disposiciones”. b. El Estatuto Antisecuestro no sólo modificó el decreto 100 de 1.980 en su parte especial, sino también el Libro I, con el fin de evitar las contradicciones que eventualmente pudieran suscitarse frente a la proporcionalidad de las penas entre los delitos de homicidio y de secuestro. c. No existe duda sobre la manifestación del legislador de “sustituir” unas normas ya existentes por otras de penalidad mayor.

Reproduce de inmediato el contenido de los artículos 29, 30 y 40 de la Ley 40 de 1.993, concluyendo que las modificaciones allí introducidas a los artículos 323 y 324 del Decreto 100 de 1.980, “no permiten la subsistencia de la redacción original de aquellas normas”, pues la “voluntad del legislador” fue la de sustituirlas expresamente por lo dispuesto en el denominado Estatuto Antisecuestro.

En tales condiciones, entonces, para el Procurador, es imposible admitir que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 40 de 1.993, se apliquen los artículos 323 y 324 del Decreto 100 de 1.980, lo cual solo sería viable en los casos de favorabilidad, sin que tampoco sea válido sostener que los incrementos punitivos del Estatuto Antisecuestro procedan en los casos en que el homicidio tenga conexidad con un secuestro, puesto que no se trata de otorgarle una prevalencia al derecho a la libertad personal por encima del de la vida, debiéndose procurar proporcionalidad entre las sanciones a sus atentados.

Solicita la improsperidad del cargo. Casación Oficiosa. Por considerar que el fallo impugnado superó el limite legal de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, solicita su casación oficiosa, ya que habiéndose condenado al procesado a 20 años de prisión imponiendo la de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, se desconoció lo previsto en el artículo 44 del anterior Código Penal, vigente para cuando se profirió el fallo impugnado y se emitió este concepto.

CONSIDERACIONES: Como acertadamente procedió el Procurador, atendiendo la naturaleza de los ataques propuestos por el defensor del procesado, resulta obligado su estudio prioritario, ya que de prosperar alguno de los reproches allí planteados por motivo de nulidad, inane sería el análisis de la demanda presentada por la Procurador Judicial No. 64 de Cali.

Además, porque, no obstante que en este caso el fallo de segundo grado se produjo a instancias de la apelación oportunamente interpuesta por el Procurador Judicial No. 64, pues la del procesado se declaró desierta por falta de sustentación, al ser el motivo de nulidad el sustento de las censuras, por descontado se tiene su interés para acudir en casación. Primer Cargo.

Valiéndose de confusos y formalísticos postulados, procura la defensa de SERNA CASTAÑO la anulación de lo actuado porque en su criterio a su representado no se le interrogó por el delito de homicidio en grado de tentativa por el que finalmente fue condenado y además, se calificó indebidamente el sumario al atribuirle este ilícito, cuando claro estaba que su adecuación típica correspondía al de lesiones personales, fusionando así, bajo una misma argumentación dos situaciones que por sí solas serían aptas para la proposición de cargos por separado, cuya demostración correspondería a senderos diversos, dada la naturaleza y alcances de cada uno de los vicios que denuncia, en la medida en que el primero constituye un error de garantía y el segundo uno de procedimiento, pues lo primero supone acreditar la indebida aplicación de la norma tipificadora del delito contra la vida y la consecuente falta de aplicación de la del ilícito contra la integridad personal, con base en los presupuestos teóricos de la causal primera de casación en cualquiera de sus modalidades dependiendo si el yerro proviene de defectos en cuanto a la aplicación de la ley (vía directa) o si se produjo de manera mediata a través de la valoración probatoria (vía indirecta), además de que el cambio de denominación jurídica implicaría, con la tesis del actor, que el asunto se hubiera tramitado por funcionario que carecía de competencia para ello, ya que atendiendo la calificación que reclama como correcta (lesiones personales), la instrucción y el juzgamiento correspondían, a los Fiscales Locales y Jueces Penales Municpales, respectivamente (artículo 73.3 del Decreto 2.700 de 1.991 y 78.3 de la Ley 600 de 2.000).

Además, y obviando la obligación que tenía de demostrar la veracidad de sus afirmaciones, en tanto que, asumiendo que por ser el motivo de nulidad el soporte de su pretensión casacional, solo le resultaba suficiente la enunciación del presunto vicio, se limitó a hacer elucubraciones formales por fuera del contenido mismo del acta de indagatoria, como ocurre al referirse a varios oficios para destacar que el delito imputado fue el de lesiones personales, dejando en abstracto la censura, puesto que a la postre no confrontó lo que objetivamente se le preguntó a su asistido, ni se ocupó por demostrar los efectos negativos que esa presunta situación generó en la sentencia, todo lo cual, exige concluir que el reproche además de infundado, carece de demostración. En efecto, tal y como lo sostiene el Delegado, la tesis del demandante no solo parte de una equívoca comprensión de la jurisprudencia de la Sala en este puntual aspecto, sino que se apoya en apreciaciones que por lo inconsistentes carecen de soporte jurídico atendible, pues desconociendo que la indagatoria goza de la doble condición de medio de defensa y de prueba en tanto que, de un lado constituye la primera oportunidad en que la persona sindicada de un hecho que se presume delictivo, puede concurrir personalmente ante el funcionario judicial con el fin de dar las explicaciones que estima pertinentes para justificar su conducta o excluir su participación, aportando datos que pueden, en un momento dado orientar la investigación para el total esclarecimiento de lo ocurrido, también constituye un elemento de convicción que debe valorarse en conjunto con los otros medios de prueba que se alleguen al proceso, bien para corroborarla o desvirtuarla.

Por ese motivo, tal y como espaciadamente lo explica el Delegado, teniendo como soporte los elementos de juicio inicialmente recopilados, en este asunto, el Fiscal instructor interrogó a SERNA CASTAÑO “en relación a los hechos que originaron su vinculación” como lo exigía el artículo 360 del Decreto 2.700 de 1.991, vigente para la fecha en que se rituó dicha diligencia, por cuanto la calificación jurídica, conforme a dicho estatuto, se hacía por primera vez y en forma provisional en la resolución que definía la situación jurídica.

Además, confrontado el contenido material del acta de indagatoria de SERNA CASTAÑO con las apreciaciones del recurrente, otra muy diversa es la conclusión que se impone, pues en forma clara y detallada se le preguntó desde el primer momento sobre las causas que originaron no solo su captura sino la vinculación formal al proceso como presunto responsable del delito investigado, cosa distinta es que, a pesar de que desde la inicial pregunta aquél dijo conocer el motivo por el cual se encontraba en tal condición, en ejercicio de su derecho a la defensa material, se limitó a referir, de acuerdo a su conveniencia, la forma en que se produjo su aprehensión, negando enfáticamente cualquier participación en las lesiones sufridas por Eulices Antonio Caro, por manera que, consecuente con ello y en respeto del derecho que le asistía a no autoincriminarse, esas respuestas negativas condicionaron en gran medida el interrogatorio, aunque a partir de la información con la que se contaba en ese incipiente estado de la investigación, el instructor hizo lo que le correspondía, cuestionándolo sobre las circunstancias que rodearon los acontecimientos.

Por ello el interrogatorio se dirigió a establecer qué estaba haciendo, en dónde y con quién se encontraba a la hora en que se cometió el delito, siendo expreso el Fiscal en ponerle en conocimiento de que él era la persona a la que testigos sindicaban de “haberle propinado una puñalada al señor ELIÉCER ANTONIO CANO FRANCO, en la madrugada del día de hoy”, que Benedicto le pasó un cuchillo con el que procedió a atacar a la víctima, arma que además se le puso de presente indicándole el sitio donde fue hallada (fl. 17), pero como a todo ello se mostró por completo ajeno, no era ese el espacio para elaborar preguntas que hicieran alusión a los motivos o la intención con que se produjo la agresión, ya que de haber procedido así, habrían de catalogarse de ilegales por capciosas.

Sin embargo, como al ampliar la indagatoria el propio SERNA comenzó por manifestar que “voy a confesar lo que pasó” (fl. 88) y relató lo ocurrido admitiendo ser él la persona que apuñaleó a Eulices, aunque tratando de sugerir que lo hizo para defenderse, el investigador le pidió que explicara “cuál era su intención al momento de atacar con el cuchillo a Eulices”, e igualmente que precisara si le hizo “lances” a determinadas partes del cuerpo y si se dio cuenta de haber logrado el blanco.

También se le confrontó con la versión dada por el propio lesionado, con lo cual se satisface con creces el derecho de defensa del procesado, pues a través del interrogatorio tuvo amplias posibilidades de dar las razones de su comportamiento. Por lo demás, esto es, los cuestionamientos que eleva el censor en cuanto a la forma como se dedujo la intención de matar y el presunto desconocimiento del móvil en el pliego calificatorio, no denotan sino una confusa comprensión sobre el yerro alegado, pues pretende una satisfacción formal del derecho de defensa a partir de la elaboración de un interrogatorio con base en fórmulas específicas que involucren por anticipado el criterio jurídico del funcionario y desconoce de paso, que siendo uno de los objetos de la investigación determinar si el acontecimiento fáctico del que tiene conocimiento es producto de una conducta humana jurídicamente relevante, eso es lo primero lo que corresponde esclarecer con todas sus circunstancias a efectos de determinar su adecuación típica.

Y aunque en la actualidad el inciso tercero del artículo 338 de la Ley 600 impone además de la obligación del funcionario de interrogar sobre los hechos que motivan la vinculación poner de presente la imputación jurídica provisional, ello se explica porque la situación jurídica solo se resuelve respecto de los delitos contra los cuales procede la detención preventiva, es obvio, además, que dicha normatividad no reguló el procedimiento aplicado cuando se tramitó este asunto.

De la misma manera, deviene infundada la apreciación sobre la errada calificación de la conducta, pues aparte de que el censor no demuestra por qué era el delito de lesiones personales y no el de homicidio en grado de tentativa, tanto en el proveído que resolvió la situación jurídica como la resolución acusatoria el Fiscal analizó detenidamente todo el acervo probatorio y razonablemente dedujo que dada la forma como se desarrollaron los hechos, el número de heridas, su ubicación y gravedad, así como la actitud asumida de continuar en su agresión no obstante el intento de huida de la víctima, las cuales de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sala, son elementos de juicio suficientes y relevantes para deducir el dolo homicida, cuya demostración no está sujeta a un determinado medio de convicción. No prospera el cargo.

Segundo Cargo. Esta censura que de manera subsidiara plantea la defensa de NORBERTO SERNA CASTAÑO, ostenta, al igual que la anterior, serias deficiencias en su proposición y desarrollo, las cuales ponen en evidencia la desatención del casacionista de la metodología y técnica que hace de este recurso un medio extraordinario de impugnación en el que, a diferencia de las instancias exige el respeto a unos presupuestos básicos.

En este sentido, abundante y reiterada es la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que el motivo de nulidad no es subsidiario de los demás y mucho menos puede concebirse como un espacio amplio que le concede al demandante la posibilidad de plantear inquietudes al azar, relevándolo de respetar los principios que regentan esta clase de pretensiones, sino que por el contrario, por tratarse de un juicio que ataca la legalidad de un fallo que ha agotado las instancias ordinarias, exige la exposición seria, clara y coherente del vicio que se acusa y la demostración de su incidencia final en la decisión que se cuestiona, esto es, que se violentaron garantías fundamentales de los sujetos procesales o se desconocieron las bases de la instrucción o el juzgamiento, por manera que se haga imperativo deshacer lo actuado a efectos de permitir que las cosas retornen al estado anterior a la situación a aquella que contaminó de ilegalidad el proceso para que se subsane y se permita su culminación dentro de los marcos constitucionales y legales.

Por ello también, al demandante es quien le corresponde determinar el momento a partir del cual se hace necesario afectar el trámite. Tales presupuestos, que corresponden a la trascendencia de la decisión que en sede de casación se aspira, no son precisamente los que aplica el libelista en este reproche, pues simultáneamente y sin escindir sus planteamientos, aduce, de un lado la violación al derecho de defensa por carencia de defensor y de otro, el abandono del procesado a su suerte por parte de quien lo representó hasta la audiencia pública y añade un quebranto al ejercicio de la defensa material por no haberse considerado la apelación que SERNA CASTAÑO interpusiera contra el fallo de primer grado, no obstante que no lo sustentó, presuntos yerros que por la cobertura procesal que habrían de tener en caso de comprobarse ameritaban su proposición separada, pues, mientras lo primero supondría una deficiencia defensiva en la instrucción, lo segundo solo afectaría el fallo.

Sin embargo, a juzgar por la insustancial fundamentación, en gran parte de espaldas a la verdad que se observa en el expediente, forzoso es concluir que el cargo es, desde todo punto de vista infundado. En efecto, en lo que concierne a las glosas que hace el demandante en el sentido de que el sindicado estuvo desprovisto de defensa técnica entre el 4 de abril y el 21 de mayo de 1.993 porque la abogada que asistió a SERNA CASTAÑO en la indagatoria no solicitó pruebas, ni asistió a las practicadas, debe precisarse que no obstante que en el acta correspondiente se hizo constar que solo se le designaba de oficio y para esa diligencia, dicha profesional no lo entendió así, como era su deber, dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Decreto 2.700 de 1.991, tal nombramiento se hacia, como ahora (artículo 129 de la Ley 600 de 2.000), para todo el proceso.

De ahí que, el hecho de que el 20 de abril de ese mismo año hubiese presentado un memorial manifestando que renunciaba a la defensa oficiosa encomendada por habérsele nombrado en un cargo en la Fiscalía Regional (f.44), indica que la misma no se desentendió del asunto, sino que estuvo atenta en su desarrollo. Además, durante el lapso que cita el censor, las únicas pruebas que se recaudaron fueron los testimonios de la víctima y el de Hugo Bustamante Román, el vigilante del establecimiento frente al cual se desencadenaron los hechos, siendo del caso destacar que la segunda versión, al igual que las de José Edgar Botero Bonilla, Alejo Zuluaga, Oscar Manuel Agudelo Murillo, Ricardo Antonio Clavijo, Juan Carlos Lozano y Betty Agudelo, recaudadas en fechas posteriores al 21 de mayo, fueron decretadas nulas por el Juzgado en auto del 4 de noviembre de 1.993 por cuanto se llevaron a cabo por el técnico Judicial, sin la intervención del Fiscal.

Por lo demás, es el propio libelista, quien admite que el abogado contractual de SERNA CASTAÑO, intervino desde el 21 de mayo de 1.993, fecha en que presentó el poder y se le reconoció como tal, por lo que su ejercicio defensivo solo le merece reparo hasta la audiencia pública, pues a partir de ese momento considera que deviene otra lesión a la defensa del procesado porque dicho profesional no sustentó la apelación que interpusiera aquél en el acto de notificación. Ese hecho por sí solo en modo alguno tiene la capacidad de enervar la legalidad del trámite surtido desde ese momento, más aún cuando el demandante omite señalar siquiera mínimamente su trascendencia o el menoscabo que le generó a su representado.

Pero además, no deja de ser una suelta crítica a la actitud asumida por quien encarnaba la defensa de NORBERTO SERNA, que no indica nada distinto a la conformidad con lo decidido. Menos aún le asiste razón al casacionista en su curiosa tesis de que por el hecho de ser el procesado quien directamente recurrió la sentencia de primera instancia, no se le podía exigir el requisito legal de la sustentación, ya que tal y como lo sostiene el Delegado, para entonces ya la Corte Constitucional había fijado el alcance de la respectiva preceptiva legal (artículo 32 de la Ley 81 de 1.991), declarándola exequible mediante sentencia C-365 del 18 de agosto de 1.994.

Además, la solicitud final que hace en el sentido de que se declare la nulidad a partir de constancia del folio 74 para que “el defensor sustente la apelación”, termina por contradecir su propia tesis. El cargo, entonces, no prospera. Demanda presentada por el Procurador Judicial No. 64. Aclaración previa. Teniendo en cuenta que mediante auto del 13 de febrero de 1.995, se declaró ajustada a los requisitos formales la demanda sustentatoria presentada a nombre del procesado NORBERTO SERNA CASTAÑO, habiéndose corrido el traslado de ley al señor Procurador Delegado en lo Penal que emitiera el concepto respectivo, sin que nada su hubiese dicho sobre la demanda presentada por el Procurador Judicial No. 64 de Cali, no encuentra la Corte razón que pueda invalidar el trámite surtido en esta sede, toda vez que dicho libelo reúne a satisfacción los requisitos contemplados en el Artículo 225 del Código de Procedimiento Penal y además el Procurador Delegado se ocupó de conceptuar sobre el contenido de dicha demanda.

Por estas razones se asumirá el estudio de fondo. Único Cargo. La única censura que propone el Procurador Judicial No. 64 de Cali tiene que ver con la indebida aplicación del artículo 29 de la Ley 40 de 1.993 y la falta de aplicación del artículo 323 del Decreto 100 de 1.980, pues a su juicio, el Estatuto Antisecuestro solo es aplicable respecto de los delitos allí previstos, siempre y cuando guarden conexidad con el de secuestro.

Como dicho tema ha sido ya ampliamente decantado por la Sala, frente a idénticas demandas presentadas por el mismo Procurador Judicial, no se hace necesaria ninguna otra consideración adicional para afirmar desde ya la improsperidad del ataque, puesto que: “… Al declarar la Corte Constitucional la exequibilidad de los artículo 1º., 28, 29, 30 y 31 de la Ley 40 de 1.993, mediante sentencia C-565 del 7 de diciembre de ese mismo año, consideró, además, que las razones de política criminal que dieron origen al referido Estatuto se basaron en la necesidad de una mayor drasticidad en la sanción de ese tipo de delitos, equiparándolos axiológicamente, por lo que solo una interpretación ad absurdum, imposible de acatar, permitiría aceptar que en un mismo texto legal se fijaran penas bien diversas para unos mismos hechos, razón de más para afirmar que tanto el homicidio como el secuestro continúan teniendo autonomía típica y que las previsiones de la mencionada normatividad, aumentó las penas previstas en el Código Penal, no siendo cierto que dicha ley se refiera exclusivamente al tema del secuestro o que su aplicación solo sea procedente cuando el ilícito contra la vida tenga algún nexo con el de la libertad individual.

En este sentido, pueden citarse los fallos del 21 de noviembre de 1.995, con ponencia de quien aquí cumple el mismo cometido, 25 de julio de 1.996 (M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda), 12 de septiembre de 1.997 (M.P. Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda), 21 de enero de 1.998 (M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel), 4 de febrero de 1.998 (M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll), 17 de julio de 1.998 (M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego), 9 de septiembre de 1.998 (M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia), 17 de septiembre de 1.998 (M. P., Dr. Nilson Pinilla Pinilla), 17 de febrero de 1.999 (M. P., Dr. Edgar Lombana Trujillo) y 16 de septiembre de 1.999 (M. P. Dr. Mario Mantilla Nougues), entre otras” (sentencia del 25 de noviembre de 1.999, M.P. Dr, Carlos Augusto Gálvez Argote).

Casación oficiosa: Razón le asiste al Procurador Tercero Delegado en lo Penal al solicitar la casación oficiosa del fallo recurrido en lo atinente a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, pues al haberse impuesto al procesado esta sanción por el mismo tiempo de la pena principal, que fue tasada en veinte (20) años de prisión, se desconoció el principio de legalidad de la pena, como quiera que el límite máximo legal para esta sanción estaba fijado en 10 años por el artículo 44 del Decreto 100 de 1.980.

Sin embargo, es al Juez de ejecución de penas y medidas de Seguridad que conozca del asunto al que le corresponde determinar cuál es la norma cuya aplicación resulta más favorable. Por tal motivo, entonces, se casará se casará parcialmente el fallo para reducir dicha sanción a 10 años. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Desestimar las demandas presentadas por el defensor del procesado y el Procuradora Judicial No. 64 de Cali. 2. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de reducir a 10 años el término de duración de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de Origen.

CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria 1 4