10191(04-02-98) — Corte Suprema

popular Radicación Nro. 10191 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO Radicación Nro. 10191 Acta Nro. 003 Santafé de Bogotá, D.C., febrero cuatro (4) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali, del 27 de mayo de 1997, dictada en el proceso ordinario laboral que promovió MARY ISABEL RODRÍGUEZ DE VALVERDE contra el banco recurrente.

ANTECEDENTES Mary Isabel Rodríguez de Valverde demandó al Banco Popular para que se declare que la conciliación mediante la cual se pretendió dar por terminado el vínculo laboral es ineficaz o nula para oponerla como cosa juzgada por pretermitir el debido proceso, porque el consentimiento estuvo viciado de error, porque el trabajador renunció a derechos ciertos e indiscutibles y porque la entidad demandada es entidad de derecho público; que, en consecuencia, se reajusten, con indexación e intereses comerciales, el auxilio de cesantía y la indemnización convencional y se condene al Banco al pago de la indemnización moratoria, la pensión plena de jubilación y las costas del juicio.

Los hechos de la demanda que tienen relación con el recurso extraordinario indican que la demandante trabajó al servicio del Banco Popular desde el 9 de marzo de 1967 hasta el 31 de marzo de 1993, esto es, durante 25 años, 9 meses y 16 días, que al cumplir 25 años de servicios el Banco le reconoció y pagó la prima de antigüedad y que la liquidación de la cesantía no tuvo en cuenta esa prima como factor de salario.

El Banco Popular sostuvo que la prima de antigüedad no constituye salario para ningún efecto legal. Dijo que la convención colectiva de 1980 dispuso en su artículo 15 que el Banco debía liquidar el auxilio de cesantía con un régimen equivalente al del sector privado, por lo cual y según el artículo 128 modificado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990 no constituye salario el pago ocasional y por mera liberalidad, como ocurre con la prima de antigüedad, pues se paga cada cinco (5) años; que, además, para liquidar la prima de antigüedad y la cesantía la convención colectiva establece como factores de salario las primas extralegales y las primas de vacaciones, por lo cual resultaría absurdo que la prima de antigüedad fuera factor determinante para obtener su propio valor, de modo que, cuando la convención colectiva se refiere a primas extralegales y a prima de vacaciones incluye factores distintos de la prima de antigüedad.

Se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de carencia de acción o derecho para demandar, inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, pago, prescripción, compensación y cosa juzgada. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia el día 5 de marzo de 1997 declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto de la indemnización convencional, pensión de jubilación y cotizaciones al ISS y absolvió al Banco de las demás pretensiones de la demanda.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal Superior de Cali, en la sentencia aquí impugnada, confirmó la del Juzgado en cuanto declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto de la indemnización convencional, pensión de jubilación y cotizaciones al ISS, la revocó en la absolución de las demás pretensiones y, en su lugar, condenó al Banco Popular a pagarle a la demandante un excedente del auxilio de cesantía, la sanción moratoria y costas parciales causadas en primera y segunda instancia. En su motivación dijo el Tribunal: "El otro aspecto que discute el impugnante es el carácter no salarial atribuido a la prima de antigüedad, lo cual impidió se colacionara con los otros elementos salariales para efectos de obtener el salario promedio, factor de liquidación del auxilio de cesantía. "La demandada alegó que dada la ocasionalidad con que se cancelaba la prima de antigüedad no se podía tomar como salario y que cuando la convención se refiere a primas extralegales alude a la prima extralegal anual y la semestral.

La falladora de primera instancia acogió la segunda argumentación que la prima en cuestión no estaba incluida en los factores salariales convencionales, porque cuando la norma convencional habla de ‘primas extralegales se refiere a las de servicio, y no a la de antigüedad, porque de lo contrario se hubiera mencionado en forma expresa como sucede con la prima de vacaciones’.

"La Sala de Decisión no comparte los razonamientos anteriormente expuestos para desconocerle naturaleza salarial a la prima de antigüedad porque así el pago de ella se hubiere efectuado cada cinco años, no es dable mirarlo como ocasional, ya que cumplido el plazo fijado, su pago se tornaba obligatorio para el empleador, y de contera, exigible por el trabajador; amén de que con él se le estaba retribuyendo el trabajo realizado.

"Además que su origen convencional es reconocido expresamente en la misma disposición que la reglamenta, siendo por lo tanto indiscutible su carácter extralegal y al indicarse en el art. 19 de la convención colectiva de trabajo suscrita en 1981 en plural el factor ‘Primas Extralegales’, hace que necesariamente se deba entender comprendida dentro de ellas a la prima de antigüedad.

Más adelante dijo sobre indemnización moratoria: "El apelante insiste en la causación de la sanción moratoria por el no pago completo de la cesantía a la actora, y en verdad que le asiste razón por cuanto los argumentos que planteó en la contestación la demandada para quitarle naturaleza salarial a la prima de antigüedad son inatendibles frente a la redacción misma de las normas convencionales, por consiguiente, no se podrían apreciar como duda razonable eximente de mala fe, la omisión en que incurrió la demandada al incluir la prima de antigüedad como factor salarial".

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demandada y con el escrito que lo sustenta pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la decisión sobre cosa juzgada y revocó las restantes absoluciones, para que, en sede de instancia, modifique la decisión del Juzgado en el sentido de declarar probada la excepción de cosa juzgada en relación con todos las peticiones de la demanda y confirme en todas sus partes los numerales 2o. y 4o. de la sentencia de primer grado.

Con ese propósito, el banco recurrente propone dos cargos contra la sentencia del Tribunal, que no fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa al Tribunal por violar en forma indirecta en la modalidad de aplicación indebida "los artículos 17 literal a) de la Ley 6a. de 1.945, lo. y 2o. de la Ley 65 de 1.946, 22, 23, 25, 26, 27, 28 y 32 del Decreto 3118 de 1.968, 5o. literal i) y 45 del decreto Ley 1045 de 1.978, 8o. y 11 de la Ley 6a. de 1.945, 2o. de la Ley 64 de 1.946 y 1o. del Decreto 797 de 1.949, infracciones que se produjeron como consecuencia de la infracción de medio, también por indebida aplicación, de los artículos 20, 78 y 145 del C.P.L. y 332 del C.P.C.".

Sostiene que esa violación de la ley fue consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el acta de conciliación No. 396 del 8 de marzo de 1.993 cobijó ‘todos los conceptos originados en el contrato de trabajo existente y que vincularon a las partes ( )’ “2. No dar por demostrado, estándolo, que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante auto No. 856 del 8 de marzo de 1.993, le impartió aprobación al acuerdo conciliatorio a que habían llegado las partes.

“3. Tener por establecido, a pesar de no estarlo, que el reajuste de cesantías demandado por la no inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial, constituye un derecho cierto e indiscutible. “4. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada actuó de buena fe al conciliar todos y cada uno de los eventuales derechos derivados del contrato de trabajo que vinculó a las partes”.

Dice el Banco recurrente que esos errores se originaron en la errada apreciación de la conciliación que obra a folios 7 a 10, el escrito de contestación de la demanda, la liquidación de cesantía y prestaciones sociales que consta a folio 3 del expediente y la convención colectiva de trabajo de 1981. Para demostrar la comisión de los errores de hecho afirma: "El error de hecho en que incurrió el ad‑quem proviene de la errónea apreciación del escrito de contestación la demanda, folios 58 y siguientes, y del acta de conciliación que obra a folios 7 a 10 del expediente.

Si el ad‑quem hubiese apreciado correctamente estas pruebas y en especial el acta de conciliación, habría encontrado que Mary lsabel Rodríguez de Valverde declaró al Banco Popular a paz y salvo ‘( ) por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo existente y que vincularon a las partes ( )’ y que el Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, ante quien se planteó el acuerdo conciliatorio, le impartió su aprobación declarando que hace tránsito a cosa juzgada y que no podrían presentarse nuevas reclamaciones por las pretensiones allí consignadas.

Se pregunta? Cuáles fueron las pretensiones conciliadas? Se responde: Todos los conceptos originados en el contrato de trabajo. Mal podría entonces el ad‑quem considerar que el acta de conciliación fue parcial o excluyente de alguna prestación económica o concepto originado en el contrato de trabajo. "Si el ad‑quem hubiese analizado correctamente dicha acta, no solo habría concluido que ‘por carecer del poder necesario para alterar la voluntad de la demandante los mecanismos indicados por los testigos como utilizados por el Banco para obtener su renuncia al cargo que venía desempeñando, la nulidad que se pregona del acta de conciliación celebrada entre las partes del proceso resulta infundada confirmándose en consecuencia la excepción de cosa juzgada declarada por el a‑quo con apoyo en ella ( )’ sino que, además, en ella las partes no dejaron exclusión alguna, pues se dieron un paz y salvo ‘( ) por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo existente ( )’ y que el acuerdo fue aprobado sin ninguna limitación por el Juez 1o.

Laboral del Circuito de Buenaventura. "Fue de tal la trascendencia del error en que incurrió el ad‑quem que lo llevó a proferir una condena al revocar el numeral 2o. de la sentencia del a‑quo y en su reemplazo ordenó pagar un excedente por auxilio de cesantía y una sanción moratoria, error con el cual violó la ley sustantiva, como se dejó consignado en el alcance de la impugnación. "El Tribunal declara infundada la petición de nulidad del acta de conciliación, pero entra a analizar el otro aspecto de la litis o sea la discusión del impugnante acerca del carácter no salarial de la prima de antigüedad (folio 22 del cuaderno 2o.), lo cual significa que comparte la apreciación del a‑quo conforme a la cual dicha pretensión no estaba cobijada por la cosa juzgada, por tratarse de un derecho cierto e indiscutible no susceptible de conciliación (folio 501 del cuaderno 1o.).

"La anterior conclusión es errada por cuanto el derecho cierto es el que tenía la demandante a percibir el auxilio de cesantía, mas no la base salarial que precisamente se discutió a lo largo del proceso, hasta el punto que los juzgadores de instancia tuvieron criterios diferentes al respecto, el de primer grado a favor de la tesis del Banco demandado y el de apelación en contra, situación que avala la incertidumbre del tema controvertido.

"En efecto, mi mandante planteó que la prima de antigüedad era ocasional y que no se le mencionó expresamente entre los factores que para liquidar la cesantía determinó el artículo 19 de la convención colectiva suscrita el 28 de diciembre de 1.981. Pero además, adujo también que existió cosa juzgada al conciliar con la demandante todos los conceptos del contrato de trabajo que vinculó a las partes, mediante el pago de la suma de veintiún millones doscientos mil pesos ($21.200.000.00).

(Contestación de la demanda, folios 57 y 58 del cuaderno 1o.). "Se tiene entonces que la controversia acerca de si la prima de antigüedad se debía colacionar para la liquidación de la cesantía, tema ampliamente debatido en las instancias, hasta el punto que fue motivo de decisiones opuestas por parte de los juzgadores de instancia, era susceptible de conciliación y quedó cobijada por el efecto de la cosa juzgada, puesto que ella se extendió a todos los conceptos originados en el contrato de trabajo, sin excepción alguna.

"Pero el mayor desacierto de la sentencia radica en haber calificado de mala fe la conducta patronal, aduciendo que ‘( ) los argumentos que planteó en la contestación de la demanda para quitarle naturaleza salarial a la prima de antigüedad son inatendibles frente a la redacción misma de las normas convencionales, por consiguiente, no se podrían apreciar como duda razonable eximente de mala fe la omisión en que incurrió la demandada de incluir la prima de antigüedad como factor salarial ( ) ( folio 23 del cuaderno 2o.).

"Cómo puede ser posible que el sentenciador llegue a semejante conclusión, cuando el plenario demuestra el proceder diáfano y transparente del Banco? "En efecto, suscribe una conciliación en la cual le reconoce a la ex‑funcionaria la suma de $21.200.000.00 para conciliar toda clase de acreencias derivadas del contrato de trabajo, alega la existencia de la cosa juzgada y la carencia del derecho al reajuste de cesantía desde la respuesta de la demanda, presenta la liquidación final en la cual la actora no dejó constancia alguna de inconformidad (folio 3) y su interpretación de la cláusula convencional es acogida por la señora juez de primer grado.

"Realmente es deplorable que el Tribunal hubiera procedido con extrema ligereza al fulminar la condena moratoria que asciende a varios millones de pesos, aproximadamente veinte veces más que la condena principal. "El error del sentenciador debe ser corregido por esa Honorable Sala mediante la casación del fallo impugnado y la modificación del numeral primero del fallo del a‑quo, con el fin de extender el efecto de la cosa juzgada al reajuste de la cesantía y la confirmación del numeral segundo del mismo fallo por el cual se absolvió a mi representada de la indemnización moratoria".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Las partes celebraron la conciliación ante el juez laboral el 8 de marzo de 1993, esto es, con antelación a la terminación del contrato de trabajo. En el acta de conciliación se hizo expresa mención de los extremos temporales de la relación laboral y del salario y se convino su terminación a partir del 1o. de abril de 1993.

Después de esas menciones, en el acta se lee: "El BANCO POPULAR, cancelará a MARY ISABEL RODRIGUEZ DE VALVERDE, a título de conciliación la suma de VEINTIUN MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS MCTE. ($21.200.000.00), por su parte MARY ISABEL RODRIGUEZ DE VALVERDE acepta la anterior suma de dinero y declara a PAZ Y SALVO al BANCO POPULAR por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo existente y que vincularon a las partes y en especial por los salarios, bonificaciones de toda especie y demás indemnizaciones una vez recibida la suma acordada en la presente acta de conciliación laboral que será cancelada en el término de cinco (5) días, contados a partir de su renuncia. Las partes acuerdan que las prestaciones sociales que le corresponden serán canceladas dentro del término previsto en el decreto 797 de 1.949".

De otra parte, consta en el documento del folio 3 que contiene la liquidación del auxilio del "auxilio de cesantía y prestaciones sociales", que esa operación se realizó el día 28 de mayo de 1993, o sea, después de la conciliación y después de la terminación del contrato de trabajo. A pesar de la redacción amplia y general del finiquito de la conciliación, es evidente que del dicho acuerdo no hizo parte el auxilio de cesantía, pues el mismo documento literalmente dice: "Las partes acuerdan que las prestaciones sociales que le corresponden serán canceladas dentro del término previsto en el decreto 797 de 1.949", y también es evidente que no existió siquiera la intención de solucionar alguna diferencia sobre el valor de esa prestación que pudiera suscitarse por causa de los factores a tener en cuenta para la correspondiente liquidación, pues en la conciliación se dejó para un momento posterior la liquidación de la cesantía y esa liquidación efectivamente se hizo tiempo después, como lo indica el documento del folio 5.

En consecuencia, el Tribunal no erró, y menos de manera evidente, en ninguno de los tres primeros errores de hecho que señala la censura. El recurrente hace énfasis al decir que la cesantía no era conciliable, pero sí los factores que contribuyeron a integrarla, y sostiene que el Tribunal erró al sostener lo contrario. Sobre el particular afirma el recurrente: "El Tribunal declara infundada la petición de nulidad del acta de conciliación, pero entra a analizar el otro aspecto de la litis o sea la discusión del impugnante acerca del carácter no salarial de la prima de antigüedad (folio 22 del cuaderno 2o.), lo cual significa que comparte la apreciación del a‑quo conforme a la cual dicha pretensión no estaba cobijada por la cosa juzgada, por tratarse de un derecho cierto e indiscutible no susceptible de conciliación (folio 501 del cuaderno 1o.).

Sobre ese particular la Corte observa: En parte alguna dice el Tribunal que el derecho a la cesantía de la demandante fuese uno con la connotación de cierto e indiscutible. El Tribunal hizo el examen de la naturaleza salarial de la prima de antigüedad y guardó silencio sobre si la misma era o no un derecho cierto e indiscutible. Pero la verdad es que la cesantía fue liquidada después de la conciliación, y como no pudo ser parte de ella, tampoco está dado admitir, sobre una base puramente conjetural como la que aquí se le cuestiona al recurrente, que se hubiera dado un yerro del fallador por haber desconocido, supuestamente, que la prima de antigüedad, per se, es incierta y discutible.

Además, contra la hipótesis que propone la censura se opone la presunción de legalidad y acierto que rodea a toda sentencia, así se omita en ella algún paso en el razonamiento que conduzca a la resolución judicial. La Corte puntualiza y observa lo siguiente: 1. Si, como quedó visto, cuando se celebró la conciliación no medió siquiera la posibilidad de controvertir los factores de la liquidación de la cesantía, resulta intrascendente que el tema de la naturaleza jurídica de la prima de antigüedad hubiese dado lugar a decisiones contrarias en la primera y en la segunda instancia. 2.

Hubo decisiones diferentes en la primera y en la segunda instancia en punto a la prima de antigüedad, pero no es exacto que hubiera habido diferencia de criterio entre los falladores del juicio respecto a la naturaleza salarial de esa prima. En efecto, el juzgado del conocimiento no se ocupó de definir si la prima de antigüedad era o no factor de salario, sino que aceptó la tesis de la entidad demandada según la cual la prima de antigüedad no hace parte de la expresión "prestación extralegal" que utiliza el artículo 19 de la convención colectiva para referirse a uno de los factores (no necesariamente salariales) que deben tenerse en cuenta para establecer el valor del auxilio de cesantía. En cambio el Tribunal sí consideró a la prima de antigüedad como factor de salario, aunque también dijo, que hacia parte de la noción "prestación extralegal" que utiliza el citado artículo 19 de la convención colectiva. 3.

A pesar de que el Tribunal incluyó en su motivación el tema de la prima de antigüedad como factor de salario, también observó, en relación con el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo, que la dicha prima es prestación extralegal y que por ello debía tenerse en cuenta para liquidar el auxilio de cesantía. En la sentencia, en efecto, se lee: "Además que su origen convencional es reconocido expresamente en la misma disposición que la reglamenta, siendo por lo tanto indiscutible su carácter extralegal y al indicarse en el art. 19 de la convención colectiva de trabajo suscrita en 1981 en plural el factor ‘Primas Extralegales’, hace que necesariamente se deba entender comprendida dentro de ellas a la prima de antigüedad".

El cargo, según surge de su lectura integral, no se ocupó de este soporte de la sentencia, que es suficiente para mantener la resolución judicial impugnada, así encierre él una contradicción, porque si, para el Tribunal, la prima extralegal es "prestación extralegal", y por esa sola circunstancia debió concurrir a fijar el valor de la cesantía, no era necesario entrar a determinar si es o no salario, pues su inclusión dentro de la base de liquidación de la cesantía se origina por quedar cobijado dentro del citado concepto “prestación extralegal”.

Sobre el tema de la indemnización moratoria dice el recurrente: "Pero el mayor desacierto de la sentencia radica en haber calificado de mala fe la conducta patronal, aduciendo que ‘ los argumentos que planteó en la contestación de la demanda para quitarle naturaleza salarial a la prima de antigüedad son inatendibles frente a la redacción misma de las normas convencionales, por consiguiente, no se podrían apreciar como duda razonable eximente de mala fe la omisión en que incurrió la demandada de incluir la prima de antigüedad como factor salarial ’ ( folio 23 del cuaderno 2o.).

Sobre estos planteamientos la Corte observa: 1. El propio recurrente cita y transcribe un aparte de la sentencia del Tribunal en el cual el fallador alude al régimen convencional para decir que enfrentando ese régimen a las razones dadas en la contestación a la demanda, esas razones resultan inatendibles. No obstante, el recurrente nada dice en su argumentación para demostrar que el régimen convencional muestra una realidad contraria a la que el Tribunal dio por demostrada, o sea, que el banco empleador, según el régimen convencional, no actuó de buena fe.

Esta omisión del primer cargo contrasta con el examen que sobre el mismo tema propone el segundo cargo, en el cual sí se reconoce como soporte del fallo impugnado la apreciación de la convención colectiva. Pero aquí se omitió. 2. Efectivamente hubo conciliación y pago de $21.200.000.00 como lo dice el recurrente, pero está visto que la liquidación de la cesantía se dejó para un momento posterior, luego la celebración de esa conciliación no puede abonar la buena fe del Banco. 3.

Hubo alegación y sustentación de la cosa juzgada en la contestación a la demanda, pero las pruebas muestran que no pudo haber conciliación sobre el derecho a la cesantía, cuyo pago incompleto determinó la indemnización moratoria. 4. Y la parte demandada sostuvo, en la misma contestación de demanda, que la prima de antigüedad no era salario; pero, así el Tribunal hubiera advertido esta circunstancia como eximente de la indemnización moratoria, también sostuvo que la dicha prima es “prestación extralegal” y que según definición del artículo 19 de la convención colectiva debía tenerse en cuenta para la liquidación de la cesantía. El recurrente, en este cargo, nada dice para mostrar que ese planteamiento del Tribunal sea equivocado. 5.

La liquidación de la cesantía no registra observación alguna de la demandante; pero la buena o la mala fe no depende del reclamo del trabajador, porque la ley no lo obliga a ese tipo de requerimientos y en cambio si le impone al empleador la obligación de pagar la totalidad de los salarios, prestaciones e indemnizaciones debidos, exista o no observación, reclamo o requerimiento del trabajador. 6.

El Juzgado del conocimiento acogió la tesis de la demandada según la cual la expresión “primas extralegales” no incluye a la prima de antigüedad para liquidar la cesantía, criterio que el Tribunal rechazó. Pero es errado sostener, como lo hace la censura, que el juez de la apelación deba deducir la buena o la mala fe del empleador sobre la base del criterio que eventualmente tenga el juez de la primera instancia alrededor de un tema del litigio.

Al recurrente le correspondería demostrar que el criterio del juez es razonable y que abona la buena fe, pero no le basta sostener que el criterio opuesto del juez de la prima instancia sea suficiente para exonerar de la indemnización moratoria. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa al Tribunal por violar indirectamente y por aplicación indebida "los artículos 8o., 11 y 17 de la Ley 6a. de 1945, artículos 1o. y 2o. de la Ley 65 de 1946, artículos 22, 23, 25, 26, 27, 28 y 32 del Decreto 3118 de 1968, artículos 5o. literal y) y 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, artículos 2o. de la Ley 64 de 1.946, artículo 1o. del Decreto 797 de 1.949 en relación con los artículos 3o. y 467 del C.S. del T.".

Afirma que el Tribunal incurrió en estos errores de hecho: "1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de antigüedad constituía base salarial para liquidar el auxilio de cesantía. "2. No dar por demostrado, estándolo, que la prima de antigüedad no hacía parte de las primas extralegales. "3. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular argumentó válidamente que la prima de antigüedad no hacía parte de la base para liquidar el auxilio de cesantía. "4.

Dar por no demostrado, estándolo, que el Banco Popular actuó de buena fe en relación al pago de las acreencias laborales con la señora Mary Isabel Rodríguez de Valverde, especialmente en lo concerniente al auxilio de cesantía". Dice que esos errores se originaron en la errada apreciación de la liquidación de cesantía y prestaciones sociales (folio 3), el recibo de pago de la prima de antigüedad y su correspondiente liquidación que obran a folios 4 a 6 del expediente, la convención colectiva de trabajo que obra a folios 264 y siguientes y el acta de conciliación de fecha 8 de marzo de 1.993 que obra al folio 7.

Para la demostración del cargo afirma: "Si el ad‑quem hubiese apreciado correctamente las anteriores pruebas habría encontrado que la prima de antigüedad establecida en el artículo 17 de la convención colectiva de trabajo suscrita en diciembre de 1.981 (folio 275), no es factor salarial para liquidar la cesantía. "Veamos el por qué: "El parágrafo del artículo 17 de la convención colectiva de trabajo de 1.981 establece que la prima de antigüedad convencional se liquida con base en los siguientes factores: “‘1.

Un primer factor integrado por el último salario ordinario que esté devengando el trabajador, sumando al valor mensual de los gastos de representación, auxilio legal o convencional de transporte, auxilio convencional de alimentación, primas de estadía y primas técnicas, si las tuviere asignadas el empleado en la fecha de causación del derecho.

"2. En un segundo factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior, a la fecha de causación del derecho, por concepto de horas extras, dominicales y festivos, recargo por trabajo nocturno, viáticos y honorarios. "3. Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de causación del derecho, por concepto de primas de servicios (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones’ (Folio 276 cuaderno 1.) "Obsérvese como el tercer factor está integrado, según la convención, por la prima de servicios, las primas extralegales y prima de vacaciones, lo que significa que dentro del concepto de ‘ primas extralegales’ no cabe la prima de antigüedad puesto que ese numeral 3o. se refiere precisamente a la forma como se liquida la prima de antigüedad, es decir que, si se acepta la apreciación errada del sentenciador respecto a que la prima de antigüedad está implícita en el concepto de ‘ primas extralegales’, tendría que incluirse ésta en la liquidación de la misma prima de antigüedad, lo cual sería absurdo, ya que las partes no convinieron que para liquidar la prima de antigüedad se debía tener en cuenta la propia prima de antigüedad como uno de los factores para liquidarla, es decir no pactaron liquidación de prima sobre prima.

"Ahora bien, si el ad‑quem hubiese analizado correctamente el artículo 19 de la convención colectiva de 1981 que se refiere al procedimiento para liquidar la cesantía, habría observado que los factores para liquidarla son exactamente los mismos que trae el artículo 17 de la citada convención para liquidar la prima de antigüedad. Los numerales 3o. de los artículos 17 y 19 de la convención de 1.981 coinciden en un todo, circunstancia que despeja cualquier duda, pudiéndose afirmar, sin temor a equivocarse, que la prima de antigüedad convencional no tiene la connotación de prima extralegal.

"En otras palabras, el ad‑quem incurrió en error de hecho al no advertir que los factores salariales que establece la convención de 1.981 en los numerales terceros de sus artículos 17 y 19, son los mismos para la prima de antigüedad y para la cesantía, lo que significa que al incluirse como factor salarial las ‘primas extralegales’ en la liquidación de la prima de antigüedad, se está excluyendo ésta de plano. "En la liquidación de cesantía y prestaciones sociales que obra a folio 3 del expediente, las partes le dieron el tratamiento de primas extralegales a las que tienen ese carácter en la convención colectiva de trabajo, que son la prima extralegal semestral y la prima extralegal anual, y no a la prima de antigüedad que no lo tiene.

"Tan es así que la demandante en la liquidación no manifestó ni hizo reclamo alguno, declarando a paz y salvo por todo concepto de salarios, cesantía final, prestaciones sociales, indemnizaciones y demás conceptos de carácter laboral al Banco demandado. "Aún más, teniendo en cuenta los artículos 17 y 19 de la convención colectiva de 1.981, para el demandado estaba perfectamente claro que la prima de antigüedad no tiene el carácter de ‘prima extralegal’, y por esa razón no la incluyó en la liquidación de la cesantía. "De no haber incurrido el ad‑quem en la errónea apreciación de considerar la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar la cesantía, no hubiese condenado al reajuste de la cesantía. "Pero si en gracia de discusión aceptásemos que dentro de la expresión ‘primas extralegales’ se debe incluir la prima de antigüedad, tal apreciación, que es de carácter subjetivo, no puede derivar, como lo hizo el ad‑quem, una condena de sanción moratoria, incurriendo también el Tribunal en un error, ya que si hubiese analizado correctamente la contestación de la demanda, la liquidación de la cesantía y prestaciones sociales y el acta de conciliación, habría encontrado que el Banco adoptó una posición, en su opinión legal, con base en una convención colectiva de trabajo, para no incluir la denominada prima de antigüedad en la base salarial para liquidar el auxilio de cesantía y este planteamiento lo sostuvo desde el primer momento en la contestación de la demanda, con argumentos sólidos.

"Obsérvese como la incidencia económica de la prima de antigüedad en la liquidación del auxilio de cesantía es mínima. Qué relevancia puede tener para el Banco incluir en la liquidación final de prestaciones sociales la prima extralegal semestral y la prima extralegal anual y por qué dejar de incluir la prima de antigüedad? Por tener la convicción, como contratante de la convención colectiva de trabajo, que la prima de antigüedad nunca fue pactada como factor salarial para liquidar la cesantía. "Por qué iba a dejar de pagar el Banco Popular por concepto de cesantía la suma de $1.770.378.20, a que fue condenado por el ad‑quem, si por otra parte mediante un acuerdo conciliatorio le entregó a la demandante la suma de $21.200.000.00? "Si el Tribunal hubiese analizado correctamente las anteriores pruebas, habría concluido que las razones expuestas por el demandado para no incluir la prima de antigüedad en la liquidación del auxilio de cesantía eran válidas, que siempre actuó de buena fe y que no afectó los intereses patrimoniales de la demandante por cuanto además del pago de su salario y prestaciones sociales, le dio una suma adicional de $21.200.000.00.

"Con relación a la buena fe del Banco es importante que se tengan en cuenta las siguientes circunstancias que permiten fácilmente comprobar que, en todo momento, mi representado actuó de buena fe respecto a las pretensiones de la demandante: "a) La actora firmó a satisfacción la liquidación definitiva de cesantías y prestaciones sociales que obra a folio 3 del expediente, sin dejar constancia de inconformidad.

"b) Suscribió un acta de conciliación en donde declara al Banco Popular a paz y salvo por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo que vinculó a las partes, acta que según los falladores de instancia tiene plena validez y además hizo tránsito a cosa juzgada. "c) El Banco liquidó la cesantía conforme lo establece el artículo 19 de la convención colectiva suscrita en diciembre de 1.981, bajo una interpretación razonable del mismo.

"d) El demandado afirmó desde el momento de contestación de la demanda la carencia del derecho por parte de la demandante al reajuste de cesantía. "e) No hubo consenso de criterio entre el a‑quo y el ad‑quem respecto a si la prima de antigüedad es factor salarial para liquidar la cesantía. "f) Cuando la forma de liquidar una prestación es susceptible de diferentes interpretaciones, no puede afirmarse que se trata de un derecho cierto e indiscutible.

"Todo lo anterior demuestra la buena fe del Banco, por lo cual es inexplicable el error de apreciación en que incurrió el sentenciador cuando no existen elementos de juicio dentro del expediente que desvirtúen las pruebas de buena fe a favor de mi representado. "Por estas breves consideraciones, se debe casar el fallo impugnado a fin de que en sede de instancia esa Honorable Corporación se sirva acceder a lo pedido en el alcance de la impugnación".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 17 de la convención colectiva de trabajo consagra el derecho a la prima de antigüedad. Esta sola circunstancia hace inobjetable la apreciación del sentenciador sobre la materia y muestra la inadmisibilidad del planteamiento del cargo. Ahora, el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo dice: "PROCEDIMIENTO PARA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA. "A partir de la fecha de vigencia de la presente Convención Colectiva y con sujeción a las condiciones previstas en el artículo 15 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 1o. de febrero de 1980, el Banco Popular liquidará y pagará el auxilio de cesantía de todos sus trabajadores tomando como base los factores siguientes: "( ) "3.

Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de causación del derecho, por concepto de primas de servicios (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones". El numeral 3o. del artículo 17, mediante el cual se regula el derecho a la prima de antigüedad, tiene un texto igual al del numeral 3o. del artículo 19 anteriormente transcrito.

Pero esa igualdad no significa, como la afirma el recurrente, que la prima de antigüedad deba ser excluida de la liquidación del auxilio de cesantía, porque aún mediando la identidad de factores, cuando el intérprete fija el alcance de una expresión (ya sea de la ley o del contrato) asume que todas las cosas que son consustanciales a ella contribuyen a integrarla, de manera que solo le está dado excluir, total o parcialmente, lo que expresamente deje por fuera el texto que analiza.

La teoría del absurdo que propone el cargo, no es tal. Si bien es cierto que sería absurdo incluir en la liquidación de la prima de antigüedad a la misma prima de antigüedad por el solo hecho de que el numeral 3o. del artículo 17 convencional que la consagra hable de primas extralegales, está muy lejos de ser matemáticamente cierto, que pueda excluirse de la liquidación de la cesantía la prima de antigüedad, pues se trata de derechos diferentes que pueden causarse de manera independiente, de modo que la coincidencia entre los factores de la prima de antigüedad con los de la cesantía no es necesariamente coincidencia en el resultado de la operación matemática.

La liquidación de la cesantía y las prestaciones no contribuye a mostrar un error manifiesto del tribunal, porque esa operación es del resorte del empleador, pero el trabajador no asume carga alguna de objetar la liquidación, de manera que no puede aceptarse, que las partes le hubieran negado a la prima de antigüedad el tratamiento de prima extralegal.

El cargo, en consecuencia, no puede prosperar en cuanto pretende obtener la anulación del fallo del tribunal por el cual condenó a la entidad demandada al pago de un reajuste del auxilio de cesantía. La pretensión relativa a la indemnización moratoria la resolvió el Tribunal de esta manera: "El apelante insiste en la causación de la sanción moratoria por el no pago completo de la cesantía a la actora, y en verdad que le asiste razón por cuanto los argumentos que planteó en la contestación la demandada para quitarle naturaleza salarial a la prima de antigüedad son inatendibles frente a la redacción misma de las normas convencionales, por consiguiente, no se podrían apreciar como duda razonable eximente de mala fe, la omisión en que incurrió la demandada al incluir la prima de antigüedad como factor salarial".

Ahora bien, si se relaciona lo antes transcrito con los argumentos que expresa la Corte, al estudiar el primer cargo y el que se trata, para concluir que con sujeción a los artículos 17 y 19 de la convención colectiva de trabajo “( ) no puede aceptarse que las partes le hubiesen negado a la prima de antigüedad el tratamiento de prima extralegal ( )”, salta a la vista que la aseveración del fallador de segundo grado para imponer la sanción moratoria, mal podría ser calificada de yerro manifiesto, connotación indispensable para que pudiera quebrarse esa decisión, ya que, se repite, ese razonamiento es el que más se ajusta al texto del acuerdo convencional y, por consiguiente, el mismo no puede imputarse a una equivocada apreciación de esa prueba o de las otras denunciadas por la censura y que están relacionadas con esta.

Pero es que además de lo anterior, lo aseverado en el escrito de contestación de la demanda fue, en primer término, que la prima de antigüedad no era factor de salario por la no habitualidad en el pago; planteamiento que frente a lo que ha dicho la Corte al respecto pierde cualquier fundamento plausible, y por ello es explicable que en el recurso de casación no se aduce esa circunstancia en ninguno de los cargos como error de hecho.

Y en segundo lugar, por lo comentado sobre la redacción del artículo 17 y 19 de la convención colectiva de trabajo, es válido afirmar, como lo ha puntualizado la Corte en otras ocasiones al analizar asuntos donde se invocaron las aludidas cláusulas convencionales que: “( ) es cierto que el aspecto se planteó desde la contestación de la demanda, pero no se encuentra que la exclusión de la prima de antigüedad del conjunto de elementos conformantes de la base de liquidación de la cesantía, como lo afirma la demandada, sea lo bastante claro como para concluir que sus razones son suficientes o por lo menos atendibles como para configurar con ellas una conducta que permita la exoneración de la pena moratoria ( )” (sent. enero 22 y octubre 15 de 1997, radicaciones 9242 y 10018, y enero 22 de 1998, radicación 9776).

Asimismo, en cuanto al acta de conciliación ya se dijo en esta providencia: “2. Efectivamente hubo conciliación y pago de $21.200.000.00 como lo dice el recurrente, pero está visto que la liquidación de la cesantía se dejó para un momento posterior, luego la celebración de esa conciliación no puede abonar la buena fe del Banco”. Por lo tanto, para la mayoría de la Sala no se incurrió en el fallo impugnado, en este caso específico, en error de hecho manifiesto, al sostener que los motivos aducidos por la demandada no eran suficientes para reconocerle una buena fe y, consecuencialmente, exonerarla de la sanción moratoria que se le impuso.

No prospera, entonces, este cargo. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente por resultar vencida en el mismo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Cali del 27 de mayo de 1997, dictada en el proceso ordinario laboral que promovió MARY ISABEL RODRÍGUEZ DE VALVERDE contra el BANCO POPULAR.

Costas por el recurso de casación a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa me aparto de la conclusión mayoritaria, consciente de los antecedentes que existen en sentencias en las que se han resuelto situaciones análogas, originadas en litigios que igualmente giraron en torno de los mecanismos establecidos convencionalmente al interior de la demandada, para liquidar algunos de los derechos previstos por tal vía. Estos antecedentes muestran que en algunos casos la demandada ha sido exonerada de la condena moratoria mientras que en otros ella ha permanecido incólume luego de tramitado el recurso extraordinario.

Ello parecería entrañar una contradicción dado que se trata prácticamente de la misma conducta y por eso no resulta fácilmente comprensible que en unos casos termine declarada como revestida de mala fe y en otros, por el contrario, se considere nutrida de buena fe. Sin embargo, dentro de la óptica procesal tal situación no encierra un exabrupto habida cuenta de que depende del establecimiento de situaciones fácticas y, como consecuencia necesaria, del resultado de estudios probatorios, los cuales fácilmente pueden diferir de proceso a proceso porque quedan supeditados a lo que aparezca en cada uno de los expedientes, que puede diferir aunque las causas sean idénticas, y al estudio particular de cada juez en uso de la facultad de libertad de apreciación probatoria que expresamente le confiere la ley.

Incide además, en el caso concreto de la condena moratoria, el desarrollo especial que tiene la configuración del elemento necesario para declararla, pues supone la existencia de una deuda cuya desatención resulte huérfana de explicación razonable, de donde se colige una conducta negativa o de mala fe del deudor. Ello significa, que la condena no es automática, que requiere la existencia de una deuda laboral -de determinada naturaleza según se trate de trabajadores particulares u oficiales-, la cual representa el incumplimiento del empleador de la norma laboral que impone la atención de tal derecho, y de allí se deriva una conducta negativa que debe explicarse y justificarse debidamente para que pueda superar el estigma que la ubica como un comportamiento de mala fe.

Es, entonces, un proceso complejo en el que las circunstancias que inciden pueden variar de proceso a proceso y ello contribuye a explicar la existencia de decisiones de instancia dispares, sin que ninguna de ellas pueda considerarse equivocada o por lo menos, no evidentemente equivocada. Como en casación la prosperidad del recurso orientado por la vía de los hechos solo es posible en la medida en que se establezca la existencia de un error fáctico evidente, resulta comprensible que sea excepcional la decisión que disponga el quebrantamiento de la sentencia atacada con el recurso extraordinario, por lo que ésta resulta siendo la definitiva respecto del conflicto.

En el caso presente la posición que inicialmente propuse a la Sala, que implicaba el quebrantamiento de la sentencia acusada en lo tocante con la condena moratoria, lo cual sigo considerando que es lo procedente dentro de las circunstancias del proceso y muy particularmente en relación con lo expresado por el Tribunal sobre el tema, nacía muy concretamente de lo argumentado por el Ad-quem que en mi personal y respetuoso criterio, resulta muy superficial y ello se destaca aún más habida cuenta de la gravedad del tema.

El Tribunal solamente dice que “los argumentos que planteó en la contestación la demandada para quitarle naturaleza salarial a la prima de antigüedad son inatendibles frente a la redacción misma de las normas convencionales, por consiguiente, no se podrían apreciar como duda razonable eximente de mala fe, la omisión en que incurrió la demandada de incluir la prima de antigüedad como factor salarial”.

Aparece de bulto que el Tribunal no explica su afirmación que es totalmente genérica y ausente de las razones por las cuales concluye que son inadmisibles los argumentos de la demandada expuestos desde la contestación de la demanda. La realidad probatoria muestra, en primer lugar, que existió un acuerdo conciliatorio y aunque el mismo no podía tener efectos frente a un derecho, como la cesantía, no identificado ni cuantificado para el momento de su celebración, es verdad que a tal acuerdo se le pretendió literalmente dar efectos absolutos.

Por sí sola, tal vez, esta circunstancia fáctica no demuestra una conducta de buena fe en forma ostensible, pero si se compagina con otros elementos de convicción sí logra tal efecto, dentro del contexto de la expresión del Tribunal que ni siquiera aludió a esta circunstancia al desatar lo relativo a la conducta de la demandada. En segundo lugar, se encuentra como una verdad sobresaliente que la convención colectiva no identifica a la prima de antigüedad como factor salarial y si se llega a concluir que lo es, solamente es porque se le incluye dentro de la expresión genérica de prima extralegal, pero como en la misma convención se alude a otras primas de tal origen en forma separada de esta expresión genérica (tal el caso de la prima de servicios en la parte que exceda el monto de la legal y de la prima de vacaciones), resulta aceptable el argumento de la demandada según el cual en la locución “prima extralegal” no se estaba incluyendo la prima de antigüedad, cuya naturaleza jurídica, por lo demás, no se encuentra normativamente definida ni ha sido materia de pronunciamiento jurisprudencial repetido definiendo el punto, porque la realidad es que tal definición depende de las circunstancias particulares de creación y aplicación de la misma.

Debe recordarse que para los efectos de identificar la buena fe patronal, no es necesario que su argumento sea jurídicamente acertado, sino que las razones que tiene para considerarlo válido sean atendibles. En tercer término, la tesis que adujo la demandada desde la contestación de la demanda sobre la identidad que existe entre los artículos 17 y 19 de la convención y la posibilidad de que la prima de antigüedad pudiera convertirse en un multiplicador al infinito cuando se trate de fijar el valor de la cesantía, ha sido un tema de constante preocupación en el medio laboral frente a ese tipo de cláusulas, de manera que, a pesar de que aquí ese multiplicador no se presenta, sí muestra que el ente empleador tenía la convicción de estar pagando la cesantía acertadamente y que, por lo mismo, no pudo actuar de mala fe.

El Tribunal, dado lo lacónico y genérico de su estudio sobre el particular, no advirtió esa circunstancia que resulta ostensible partiendo de la contestación de la demanda y del texto de los artículos 17 y 19 convencionales. Por todo lo anterior, dado lo expresado por el tribunal sobre la conducta de la demandada y frente a la condena por mora, considero que sí existe una deficiencia en el estudio probatorio que condujo a un error fáctico con el carácter de evidente, como es el haber concluido que los referidos argumentos de la demandada “son inatendibles frente a la redacción misma de las normas convencionales”, lo que significa la configuración de los yerros denunciados en el segundo cargo con los números 3 y 4.

Por tanto, creo que el recurso ha debido prosperar en lo tocante con la condena impuesta por el Tribunal en relación con la sanción moratoria, lo cual conducía, en sede de instancia, a confirmar la absolución del A quo sobre el particular. Fecha ut supra, GERMAN G. VALDES SANCHEZ PAGE 36