CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 10184 Acta 17 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de casación contra la sentencia dictada el 30 de abril de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que CECILIA HELENA LINARES MORENO promovió a la recurrente CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, y en el que se hicieron parte MARIA AMPARO SARAVIA HENAO y GISELA FALCO DE PACHON.

I.

ANTECEDENTES Para que pueda entenderse la decisión que habrá de adoptarse en el recurso extraordinario y comprender las sentencias que se dictaron por los falladores de instancia, interesa anotar que el proceso comenzó al ser llamada a juicio la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero por Cecilia Helena Linares Moreno, quien, en representación de su hijo Andrés Elorza Linares, pidió que fuera condenada a pagarle el seguro de accidente en viaje oficial previsto en el artículo 21 de la convención colectiva de trabajo vigente para el bienio 1986-1988, seguro que solicitó se liquidara con el último salario promedio devengado por Ismael Elorza Ruíz, y que además se le pagara la indemnización por mora o, en subsidio, los intereses de mora más la depreciación monetaria desde cuando se hizo exigible la suma correspondiente al seguro y hasta su pago. � Según la demandante, Ismael Elorza Ruíz, quien falleció el sábado 31 de mayo de 1986 cuando regresaba de cumplir una comisión en la ciudad de Manizales, fue casado con María Amparo Saravia, sociedad conyugal que antes de la muerte de su compañero había sido disuelta, y que de la convivencia permanente que tuvieron nació Andrés Elorza Linares, a quien su padre reconoció oportunamente, por lo que el niño es legítimo beneficiario del seguro que reclama.

La demandada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones alegando que Elorza Ruíz no se encontraba en comisión ni en viaje oficial cuando falleció, puesto que la comisión que le había otorgado venció el 30 de mayo de 1986, y él fue asesinado el 31 de ese mes. Admitió como cierto que Ismael Elorza Ruíz comenzó a trabajar a su servicio el 8 de abril de 1969 y que su último sueldo fue de $258.539,00, descompuesto en un sueldo básico de $163.944,00, la prima de antigüedad por $46.231,00 y la prima técnica por $48.364,00.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, fundándola en que la muerte de Ismael Elorza Ruíz no ocurrió en un accidente cuando cumplía una comisión propia de su trabajo; pago, por cuanto reconoció los demás seguros legales y convencionales en una suma de "$20'000.000,00 aproximadamente" (folio 18); prescripción y compensación. Trabado en estos términos el litigio y estando en curso el proceso, motu proprio se hicieron parte en el mismo María Amparo Saravia Henao, quien dijo obrar como cónyuge superstite de Ismael Enrique Elorza Ruíz y representar a su hijo menor de edad Juan Daniel Elorza Saravia, y María Claudia Elorza Saravia, invocando su condición de hija legítima del fallecido, habiendo además estos intervinientes solicitado que se integrara el litisconsorcio necesario llamando también a Gisela Falco de Pachón como representante legal de la menor Andrea Elorza Falco, lo que efectivamente se dispuso por el juez del conocimiento en providencia de 28 de marzo de 1994, sin reparo de la demandada.

Integrado este sui géneris litisconsorcio, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de esta ciudad condenó a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero a pagar a María Amparo Saravia Henao $4'544.579,71 por concepto de seguro de accidente en viaje oficial y $16'424.565,71 por concepto de indexación; a María Claudia y Juan Daniel Elorza Saravia, a cada uno las cantidades de $1'136.144,94 y $4'106.141,42 por estos mismos conceptos; a Cecilia Helena Linares en representación de Andrés Elorza Linares las mismas sumas e iguales valores para Gisela Falco de Pachón en representación de Paola Andrea Elorza Falco.

Dijo absolverla de las otras pretensiones y declaró probada la excepción de pago parcial en cuantía de $22'700.398,00. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación de la demandada el Tribunal confirmó lo decidido por su inferior, en razón de haber concluido que por haber finalizado Ismael Elorza Ruíz sus labores el día 30 de mayo de 1986 a la misma hora en que termina la jornada de trabajo en la ciudad de Bogotá, "no podía obligarse al trabajador a continuar a su sede habitual en las horas de la noche" (folio 258); convicción que se formó basado en "la abundante prueba testimonial anticipada traída al proceso a fls. 67 a 77 y 176 a 207" (folio 258).

Igualmente fundado en prueba de la misma especie dio por establecido que "independientemente de lo dicho por los testigos que cita la demandada en el recurso, la comisión se había prorrogado automáticamente y por lo tanto para el día 31 de mayo de 1986, en que falleció el Sr. Ismael Elorza Ruíz debe concluirse que se encontraba en viaje o misión oficial" (folio 259), conforme está textualmente dicho en la sentencia. Y no obstante haber asentado que los seguros extralegales consagrados en la convención colectiva se deben liquidar con la remuneración básica, que en este caso tuvo por probado fue de $163.944,00, y no el salario promedio mensual, concluyó que para fijar su monto había que tener en cuenta el promedio salarial de $378.339,98 tomado como base para efectuar el pago de seguro de vida por muerte, "por existir dentro de la demandada tal costumbre" (folio 260).

III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara en la demanda mediante la cual sustenta el recurso (folios 10 a 23), que fue replicada únicamente por María Amparo Saravia Henao y sus hijos María Amparo y Juan Daniel Elorza Saravia (folios 38 a 40), la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y actuando en instancia la absuelva o, en subsidio, "ordene reliquidar las condenas en dinero producidas por el a quo con base en el salario básico mensual de $163.924,00, proveyendo sobre costas como corresponda" (folio 14).

Para tal efecto le formula dos cargos que se estudian conjuntamente, teniendo en cuenta la réplica de quienes actúan como opositores, en razón de indicarse como violadas las mismas normas. En el primero acusa al fallo de aplicar indebidamente un abigarrado conjunto de normas entre las que incluye los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, que son suficientes para los efectos del recurso, atendida la circunstancia de que el derecho en discusión tiene origen en una convención colectiva de trabajo.

Los seis errores evidentes de hecho que la recurrente puntualiza en la demanda se resumen diciendo que, para ella, el Tribunal violó la ley al no dar por demostrado, estándolo, que la comisión y el viaje oficial originados en la orden de visita 1117 de 28 de mayo de 1986 comprendía únicamente los días jueves 29 y viernes 30 de ese mes, y que el viaje culminó cuando Ismael Elorza Ruíz y su compañero de viaje Alfredo Arbeláez Herrera decidieron hospedarse en la finca de éste último, ubicada en Fresno, Tolima, en lugar de continuar a la ciudad de Bogotá, que era el sitio de residencia de Elorza Ruíz, por lo que su fallecimiento se produjo en desarrollo de actividades ajenas y extrañas a la comisión, pues voluntariamente cambió el destino del viaje oficial al decidir pernoctar en la finca de Arbeláez Herrera, lo que eliminó su obligación de pagar el seguro de vida en accidente; y dar por demostrado, sin estarlo, que la comisión se había ampliado comprendiendo el día sábado 31 de mayo de 1986, por haber existido la necesidad de que el lugar de hospedaje fuera la finca de propiedad de Alfredo Arbeláez Herrera.

Como pruebas erróneamente apreciadas señala la póliza de seguro colectivo, las órdenes de visita números 1064 y 1117 de 28 de mayo de 1986, la convención colectiva de trabajo 1986-1988, las comunicaciones de 30 de abril y 14 de junio de 1987, el acta de 30 de mayo de 1986, el reglamento interno de trabajo y la confesión de su representante al contestar la demanda y el interrogatorio que absolvió; y como no apreciadas, la sentencia de 27 de julio de 1990 proferida en el proceso que le instauró María Amparo Saravia Henao, el memorando 1363 y los testimonios de Pedro María Moreno, Armando Fernández Rojas y José Heliberto Prado Martínez.

En el desarrollo del cargo la recurrente expresamente manifiesta que no discute que Ismael Elorza Ruíz falleció el 31 de mayo de 1986, como tampoco "la pertinencia e integración del litis consorcio necesario" (folio 17) ni la prueba trasladada del proceso adelantado en el Juzgado Quinto Laboral de esta ciudad por la demanda presentada en su contra por María Amparo Saravia Henao, en su calidad de esposa del fallecido y en representación de sus hijos menores María Claudia y Juan Daniel Elorza Saravia, pues su inconformidad se contrae a demostrar que la comisión oficial que impartió a Ismael Elorza Ruíz y Alfredo Arbeláez Herrera debían cumplirla los días jueves 29 y viernes 30 de mayo de 1986 en Manizales, con el fin de evaluar la unidad técnica de Caldas y realizar el programa lechero para la zona de San Félix y Marulanda, la que finalizó el día 30 y no el sábado 31 de ese mes.

Según la impugnante, las pruebas que indica como mal apreciadas demuestran que el denominado "viaje oficial" exige que el trabajador esté cumpliendo una comisión autorizada de acuerdo con sus normas internas, viaje que termina cuando el trabajador en comisión retorna a su residencia habitual o a la oficina en la que labora, sin que la póliza del seguro colectivo incluya la situación del empleado en comisión que decide no regresar a su residencia o sede habitual, o dirigirse a otro lugar a realizar actividades extrañas a la respectiva comisión. Creyendo haber demostrado los errores de hecho que le atribuye a la sentencia con la prueba calificada que singulariza, la recurrente se ocupa de examinar las declaraciones de los testigos, y de los cuales, según ella, resulta acreditado que la comisión de viaje de Ismael Elorza Ruíz y Alfredo Arbeláez Herrera terminó el viernes 30 de mayo de 1986 y no el sábado 31.

De acuerdo con el segundo cargo el quebranto normativo se produjo porque el Tribunal dio por demostrado que el salario para liquidar el seguro de vida por el accidente de Ismael Elorza Ruíz, "según el texto del artículo 21 de la convención colectiva de trabajo vigente en los años 1986-1988, es el promedio del último año de servicios que el artículo 37 de la misma convención establece para liquidar definitivamente la cesantía de los beneficiarios de dicha convención" (folio 21) y no dio por demostrado que debió tomar el salario básico del último año de servicios; yerros que califica de manifiestos y que dice obedecieron a la errónea apreciación de la convención colectiva de trabajo, la comunicación de 3 de mayo de 1988 suscrita por el jefe del departamento de recursos humanos y la liquidación definitiva de cesantía. La argumentación con la que pretende demostrar este ataque se reduce a afirmar que el artículo 21 de la convención colectiva de trabajo, que consagra el seguro de vida, no menciona el salario promedio sino el sueldo; que el último sueldo básico de Ismael Elorza Ramírez fue de $163.944,00; que de acuerdo con el artículo 8º del Código Civil "la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley" (folio 22), y que el artículo 1602 de ese mismo código explica que todo contrato es ley para las partes contratantes.

Los opositores piden que, sin otra consideración, se rechacen ambas acusaciones porque la recurrente no expresa qué debe hacer la Corte con la sentencia del Juzgado, una vez case la sentencia del Tribunal; y refiriéndose específicamente al primer cargo afirman que también debe rechazarse, aduciendo que según el entendimiento que la póliza de seguro colectivo le da a la expresión "viaje oficial" --póliza que dicen se ha mantenido en desarrollo de las diferentes convenciones colectivas y a la que se refiere el artículo 21 de la celebrada en 1986--, el viaje se cuenta desde cuando se inicia, bien sea desde la residencia del trabajador comisionado o desde su oficina, y termina cuando el empleado regresa a uno de estos dos lugares, sin que esté estipulado que necesariamente deba realizarse durante los mismos días señalados para realizar la comisión, por lo que aseveran que si el comisionado fallece en un accidente en el viaje de ida o en el de regreso, antes del día señalado para que se inicie la comisión o al día siguiente de haber concluido ella, se tratará en ambos casos de un siniestro ocurrido en viaje oficial.

Contestando al segundo cargo los opositores dicen que el fallador de alzada se basó en una jurisprudencia que reconoce la costumbre en materia laboral --soporte de la decisión que para discutirla "ameritaba una acusación por interpretación errónea" (folio 40)-- y en el documento suscrito por el jefe del departamento de recursos humanos de la demandada, que, a su juicio, "demuestra la existencia en la demandada de la costumbre de liquidar los seguros convencionales con fundamento en dicho promedio salarial y no con base en el sueldo mensual de que habla el artículo 21 de la citada convención colectiva 1986-1988" (folio 40), prueba que no menciona la recurrente como equivocadamente estimada.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Realmente le asiste razón a quienes replicaron el cargo en su reproche a la recurrente por no expresar lo que debe hacer la Corte con la sentencia del Juzgado; sin embargo, y dado que resulta fácilmente inteligible cuál es el propósito de la impugnante, es disculpable el defecto en el que incurre, como lo ha venido reiterando la Sala en asuntos en los cuales el petitum de la demanda de casación adolece de similar deficiencia. Por tratarse de un defecto enmendable por la Corte, se impone entonces examinar las pruebas que, según la recurrente, generaron los desatinos que atribuye al fallo; pero previamente interesa resaltar que el Tribunal fundó su convicción sobre la prórroga de la comisión hasta el día 31 de mayo de 1986 --fecha en la que falleció Ismael Elorza Ruíz-- en la que identificó como "abundante prueba testimonial anticipada traída al proceso a fl. 67 a 77 y 178 a 207" (folio 258), habiendo igualmente asentado que "independientemente de lo dicho por los testigos que cita la demandada en el recurso, la comisión se había prorrogado automáticamente" (folio 259).

Como es sabido, la prueba por testigos no es controlable dentro del recurso de casación mientras no se demuestre error de hecho manifiesto cuyo origen sea alguna de las tres indicadas en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Precisado lo anterior, se procede al examen de las pruebas singularizadas en el cargo, comenzando por las indicadas como erróneamente apreciadas, de lo cual resulta objetivamente lo siguiente: a) La póliza de seguro colectivo de vida número SC-2/77 establece que "viaje oficial" es el que realiza un empleado de acuerdo con las normas internas de la entidad, el cual "se contará desde el momento en que se inicie dicho viaje, sea desde su residencia u oficina de la Caja, y termina al regreso de su residencia u oficina habitual, lo que ocurra primero" (folio 149, C. de la prueba trasladada).

Atendida la circunstancia de que el Tribunal, fundado en la prueba testimonial, concluyó que la comisión se había "prorrogado automáticamente" para el día 31 de mayo de 1986, al haber fallecido en esa fecha Ismael Elorza Ruíz cuando viajaba hacia la ciudad de Bogotá, lugar donde tenía su residencia y también su oficina habitual, no es dable afirmar que incurrió en un yerro, o por lo menos no en uno que por sus características configure un error de hecho manifiesto. b) De lo dicho por la demandada al contestar la demanda, para el Tribunal "se infiere entonces en forma clara que los días 29 y 30 de mayo de 1986, el trabajador [Ismael Elorza Ruíz] se encontraba en la ciudad de Manizales" (folio 257); de manera que no incurrió en error al apreciar las órdenes de visita números 1064 y 1167 de 28 de mayo de 1986, pues tales documentos exactamente acreditan este hecho.

Pero no fue de esas órdenes de visita de las que formó su convicción de haberse prorrogado la comisión al día 31 de mayo de 1986, sino, como arriba quedó dicho, de la "abundante prueba testimonial anticipada traída al proceso a folios 67 a 77 y 178 a 207". c) Para el Tribunal también quedó claro que la convención colectiva de trabajo establece que el seguro de vida del trabajador que fallece en un "viaje oficial" debe pagarse sobre la remuneración básica, que en el caso de Ismael Elorza Ruíz fue de $163.944,00; pero no obstante ello condenó a pagar dicho seguro tomando en cuenta el promedio de $378.339,98 que sirvió de base para pagar el seguro de vida por la muerte accidental, "por existir dentro de la demandada tal costumbre" (folio 260); costumbre que consideró resultaba probada "con el documento de fl. 157, emanado del jefe del departamento de recursos humanos-sección otras prestaciones, al departamento técnico administrativo-dirección" (folio 261), por lo que para los efectos del recurso resulta irrelevante el documento que contiene el convenio normativo de condiciones generales de trabajo, pues la fuente de la obligación no fue dicha convención sino la costumbre de pagar con el salario promedio que se asienta en el fallo existe en la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.

Quiere ello decir que el Tribunal no apreció erróneamente la comunicación de 3 de mayo de 1988 y la liquidación definitiva de cesantía en las cuales figura que la última asignación básica mensual que devengó Ismael Elorza Ruíz fue de $163.944,00, sino que basado en la "costumbre" que consideró existía de liquidar los seguros extralegales con el promedio salarial, fulminó la condena correspondiente sobre este valor.

En lo que hace a la cuestión jurídica que plantea la recurrente de no tener la costumbre fuerza contra la ley y de ser la convención colectiva de trabajo una ley para quienes la celebran, y la cual cree tiene apoyo en lo dispuesto por los artículos 8º y 1602 del Código Civil, basta decir que resulta impertinente su alegación en un ataque dirigido por la vía indirecta, en la que sólo es dable confrontar las conclusiones a las que se llegan en el fallo sobre la cuestión de hecho debatida en el proceso. d) Los documentos que la recurrente identifica como comunicaciones de 30 de abril y 4 de junio de 1987 contienen únicamente opiniones que, con independencia de su mayor o menor fundamentación, no desvirtúan la conclusión a la que llegó el Tribunal de haberse prorrogado la comisión al 31 de mayo de 1986; máxime si se toma en consideración la circunstancia de que esta convicción la formó el fallador de alzada basándose en las declaraciones extrajuicio que rindieron unos testigos. e) El acta de 30 de mayo de 1986 sólo le sirvió al Tribunal para reforzar la convicción que se formó basado en la "abundante prueba testimonial", de que la reunión en la que participó el 30 de mayo de 1986 Ismael Elorza Ruíz, como consejero técnico, "culminó a la misma hora del término de la jornada laboral en esta ciudad" (folio 258), ciudad a la que se alude en la providencia que debe entenderse es Bogotá; mas no fue con fundamento en dicha acta sino en lo declarado fuera del proceso por testigos que tuvo por probado que "la comisión se había prorrogado automáticamente, y por lo tanto, para el 31 de mayo de 1986 en que falleció el Sr. Ismael Elorza Ruíz, debe concluirse que se encontraba en viaje de comisión especial" (folio 259). f) Del reglamento interno de trabajo concluyó el Tribunal que la jornada en Bogotá finaliza a la misma hora que terminó el "almuerzo de trabajo" el 30 de mayo de 1986, que es lo que dice la recurrente prueba el documento, por lo que no incurrió en error al apreciarlo. g) Con fundamento en lo contestado por la Caja Agraria al responder la demanda el Tribunal dio por establecido que los días 29 y 30 de mayo de 1986 el trabajador se encontraba en la ciudad de Manizales en comisión, hecho que coincide con lo respondido por el representante de la hoy recurrente a la quinta pregunta del interrogatorio que absolvió en el proceso, por lo que en ningún desacierto incurrió el fallador en cuanto a la demostración de este específico hecho; pero, como se ha dicho reiteradamente a lo largo de esta sentencia, fue con la prueba testimonial extraproceso que se formó la convicción de haberse "prorrogado automáticamente" la comisión de Ismael Elorza Ruíz al 31 de mayo de 1986, día en el cual falleció. h) La sentencia dictada el 27 de julio de 1990 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de esta ciudad, por medio de la cual absolvió a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero de las pretensiones que en dicho juicio quiso deducir en su contra María Amparo Saravia Henao, en su calidad de cónyuge de Ismael Elorza Ruíz y en representación de sus hijos menores María Claudia y Juan Daniel Elorza Ruíz, fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia de 31 de mayo de 1991, para, en su lugar, "inhibirse de hacer pronunciamiento de fondo, por falta de integración del litis consorcio necesario en la parte activa de la litis" (folio 517, C. de pruebas trasladadas); decisión inhibitoria que quedó en firme al no haber prosperado el recurso de casación que contra el fallo se interpuso, conforme resulta de la sentencia de la extinguida Sección Primera de esta Sala de 11 de junio de 1992 (folios 557 a 577, ibídem).

Como no hay una decisión judicial con efectos jurídicos vinculantes frente a la adoptada en la sentencia recurrida, resulta totalmente intrascendente cualquier consideración que hubiera podido hacerse en un fallo que no existe, o cualquier conclusión a la que hubiera podido llegarse en la providencia revocada. i) El memorando 1363 de 22 de diciembre de 1986, al igual que las comunicaciones de 30 de abril y 4 de junio de 1987, únicamente contienen opiniones que, con independencia de su mayor o menor fundamentación jurídica, no permiten desvirtuar la conclusión a la que llegó el Tribunal basado en la prueba testimonial anticipada que fue traída al proceso.

Adicionalmente, por tratarse de un concepto emitido por empleados de la recurrente, no pueden tener otro valor diferente a una opinión interesada, que a lo sumo constituye una alegación de parte, que como tal debió ser demostrada. j) Por virtud de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 no se examina la prueba testimonial. Síguese de lo anterior que ninguno de los cargos prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Las costas que se causen en el recurso deberán ser pagadas por la recurrente a quienes replicaron como opositores.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 10184 �página \* arábico�2�