SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.10158 Acta No.14 Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio Santafé de Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998). Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes frente a la sentencia del 14 de mayo de 1997, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio ordinario de ARRIGO PIOVESAN BETTIOL contra PRODUCTORA DE PAPELES S.A. “PROPAL”.
A N T E C E D E N T E S Demandó el actor ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali para que se condenara a la demandada a pagarle las siguientes sumas: “A. La que resulte por el mayor valor establecido entre la suma reconocida como pensión de jubilación voluntaria de la empresa de acuerdo al acta de conciliación suscrita entre las partes el día 31 de agosto de 1992 y la reconocida por concepto de pensión de vejez por parte del ISS, a partir del día 22 de abril de 1994, con los correspondientes reajustes de ley, en forma vitalicia. “B. La que resulte por concepto de indemnización moratoria contemplada en la ley 10 de 1972 por el no reconocimiento y pago del mayor valor existente entre la suma pensional que venía cancelando la empresa y la pensión de vejez otorgada por el ISS, liquidada desde el 22 de julio de 1994 hasta cuando se cumpla su reconocimiento y pago, en los términos y condiciones estatuidas en el artículo 8° de la mencionada ley.
“C. La devolución de las sumas que le fueron indebidamente retenidas como aportes con destino al ISS y no entregadas a la entidad y de acuerdo a lo expuesto en los hechos 18, 19 y 20 de la demanda con la pertinente corrección monetaria que debería liquidarse al momento de proferir la sentencia”. Funda sus peticiones en que trabajó al servicio de la demandada del 20 de enero de 1961 al 31 de agosto de 1992 fecha en que se terminó el contrato de trabajo por mutuo acuerdo, tal y como se hizo constar en acta de conciliación en la cual la empleadora le reconoció “una pensión de jubilación a partir del 1° de septiembre de 1992 por valor de $1.744.283 m/cte. hasta que se cumplieran los requisitos de edad y semanas mínimas de cotización para adquirir del Instituto de los Seguros Sociales la prestación económica por vejez”.
Que a partir del 22 de abril de 1994 el ISS le reconoció pensión de vejez por valor de $676.018.oo mensual, cuando ya la pensión a cargo de la empresa era de $2’640.907.oo, por lo que considera que la diferencia de $1’964.889.oo debe pagarla la demandada conforme al artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 del ISS aprobado por decreto 2879 del mismo año, así como al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por decreto 758 del mismo año; toda vez que la demandada inscribió al actor en el ISS con el código de actividad 92 “que precisamente corresponde a trabajadores cuya pensión será compartida…afiliación que persistió hasta el 21 de abril de 1994”, cuando el actor cumplió los 60 años de edad.
Y concretamente en los hechos 18, 19 y 20 la demanda expresa: “DECIMO OCTAVO “Durante el período en que la empresa Productora de Papeles S.A. canceló a mi mandante la pensión voluntaria de jubilación descontó con destino al ISS en forma mensual los valores que se relacionan en el cuadro que se acompaña como prueba y solo canceló una parte de tales valores, existiendo por lo tanto como retención indebida de parte de la pensión, cuyo saldo debe ser reembolsado con los reajustes pertinentes por devaluación de la moneda.
“DECIMO NOVENO “El valor descontado y no entregado como aporte al ISS se estima así: “Año 1992 $110.697,82 “Año 1993 687.430,88 “Año 1994 394.384,06 “Total descontado y adeudado…$1’192.512,76 “VIGESIMO “Para clarificar los dos hechos anteriores es importante establecer el procedimiento adoptado por la Empresa para retención de aportes y pagos al ISS en efecto debemos observar los siguientes aspectos: “A. En el acta de conciliación se establece en el aparte C de la Cláusula Cuarta lo siguiente: ‘Las partes acuerdan que cada una pagará el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cotización que el Instituto de los Seguros Sociales cobre, descontando Propal S.A. mensual y directamente del valor de la pensión voluntaria, la parte que corresponde al trabajador con destino al ISS.
“B. La empresa retuvo aportes con destino al ISS como si estuviese en la categoría 69 y en su reporte se hizo figurar en la categoría 51, anomalía que precisamente dio lugar a las deducciones indebidas y por ello su valor debe ser reintegrado”. (folios 35 a 45 del primer cuaderno) En la respuesta al libelo la demandada admite que el actor laboró a su servicio durante el tiempo indicado en la demanda, que el contrato terminó por mutuo acuerdo y que se firmó entre las partes la conciliación referida.
Pero que la concesión de la pensión de jubilación de carácter voluntario estuvo sometida a una condición resolutoria “hasta la fecha en que se cumpliesen por el trabajador los requisitos para que el Instituto de los Seguros Sociales reconociese la pensión de vejez”. En cuanto a la categoría para la cual se continuó cotizando al ISS después del retiro del actor, explica que informó la novedad a ésta última entidad con toda veracidad y de manera oportuna “y era el Instituto de los Seguros Sociales quien estaba obligado a ubicar el salario reportado en la categoría correspondiente de la respectiva tabla de aportes y categorías, en ese entonces vigente en el ISS, sin que los empleadores tuvieran que informar nuevamente los salarios ya reportados”.
Que inicialmente se cometió un error al señalar un número patronal diferente pero ello en ningún momento puede significar que PROPAL reconoció una pensión compartida pues sobre el punto existe absoluta claridad en el acta de conciliación. Que para subsanar los errores el ISS emitió la comunicación del 22 de mayo de 1995 “en donde se procede a la liquidación de las diferencias de los aportes patronales retroactivos a agosto 1° de 1993, por cambio de salarios omitidos por error en número patronal y número de afiliación, en donde se encuentra el nombre del actor”.
Y continúa: “El Instituto de Seguros Sociales produjo la autorización de pago No. 04-68528 respecto al valor correspondiente a la nota débito No. 76-892-00009 expedida en Afiliación y Registro en cumplimiento al oficio de fecha abril 19 de 1995, por valor total de $4.271,46…”; con lo cual, considera la demandada, se prueba que efectivamente PROPAL canceló en la autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integral, la nota débito 76-892-00009, “que produjo dicho Instituto al aceptar que el error se había cometido era allí…” Por lo anterior, se opone a las pretensiones del demandante y propone las excepciones de cosa juzgada, y demanda contra persona distinta a la obligada a responder.
(folios 66 a 89 del primer cuaderno) El Juez del conocimiento puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 20 de agosto de 1996 con la siguiente decisión: “1.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas. “2.- CONDENAR a la sociedad PRODUCTORA DE PAPELES S.A. ‘PROPAL’, …a pagar …al señor ARRIGO PIOVESAN BETTIOL…la mesada diferencial desde el 22 de abril de 1994 mientras siga teniendo lugar el legal pago de la pensión de vejez que viene realizando el ISS de acuerdo a la ley, pensión diferencial que para esa fecha ascendía a la suma de $258.354,85, la cual deberá cancelarse retroactivamente desde la fecha en cita, aceptando todas las mesadas de ley y los aumentos respectivos, para el futuro de igual manera mientras la del Seguro Social tenga validez y a aumentar cada vez que la ley modifique los índices de incrementos.
En esta condena se incluye en su debida proporción el incremento por cónyuge reconocido por el Seguro Social. “3.- ABSOLVER a la demandada de los otros cargos analizados. “4.- COSTAS PARCIALES a cargo de la parte vencida en juicio…” (folios 423 a 441) Por apelación de ambas partes, conoció en segunda instancia la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y, mediante el fallo recurrido en casación, resolvió: “1º.
CONFIRMAR los puntos 1°, 3° y 4°. “2°.- MODIFICAR el punto 2° en el sentido de que la diferencia pensional a cargo de PRODUCTORA DE PAPELES S.A. -PROPAL-, es de $380.187.oo y no de $258.354.85. “3°.- Costas parciales de primera instancia a cargo de la parte demandada. “4°.- SIN COSTAS en esta instancia”. (folios 12 a 22 del cuaderno del Tribunal) LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO Concluyó que la pensión en este caso no estaba llamada a ser compartida, dado que no existía obligación legal para la empresa de pagarla y que al efectuarse el reconocimiento, mediante conciliación, se le dio carácter de temporal, con vigencia únicamente mientras que no se cumplieran, en el actor, los requisitos mínimos para tener derecho a la pensión de vejez por parte del ISS.
No obstante lo anterior, con un pronunciamiento extra petita, condenó a la demandada a pagar al demandante la diferencia entre la cuantía de la pensión reconocida por el ISS y la que habría tenido lugar de haberse cumplido a cabalidad, por la demandada, con los aportes correspondientes, después de la terminación del contrato de trabajo, conforme a lo estipulado en el acto conciliatorio.
Fundó su decisión en los numerales 5° y 11° del artículo 25 del decreto 3063 de 1989. Y en el literal c) del artículo 1° del decreto 758 de 1990 el cual abrió la posibilidad de la inscripción para los pensionados por jubilación que “irían posteriormente a ser asumidos por el ISS”. Debe entenderse que para ésta última apreciación el a-quo se refiere al artículo 1° literal c. del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por decreto 758 del mismo año. EL FALLO DEL TRIBUNAL Igual que el a-quo, consideró que la pensión sub-exámine no era compartible conforme al parágrafo 1° del artículo 5° del acuerdo 029 de 1985 y el parágrafo 1° del acuerdo 049 de 1090, aprobados por decretos 2879 y 758 de las mismas anualidades respectivamente.
Por el contrario que, una vez reunidos los requisitos para que el actor percibiera la pensión de vejez a cargo del ISS, cesó por completo para la demandada la obligación de satisfacer la pensión de jubilación del actor sin consideración a la cuantía de la pensión de vejez. Y que el hecho de que el acta de conciliación hubiese determinado la inscripción del demandante en el ISS en la actividad No. 92, “no cambia en nada el propósito que tuvieron las partes al suscribir el acuerdo conciliatorio, en cuanto a la pensión se refiere”.
En cuanto a la “mesada diferencial” que impuso el fallo apelado en pronunciamiento extrapetita, para acogerla e incluso reajustarla, expresó el Tribunal: “Se infiere de la providencia analizada que la llamada ‘mesada diferencial’, la impuso el a-quo como consecuencia específica de haber omitido la empresa empleadora el reporte correcto de novedades al ISS para el cambio de categorización del demandante, lo que implicaba un mayor aporte patrono-laboral al Seguro Social, y redundaría para el trabajador en una pensión de vejez mayor a la otorgada por dicho ente.
“No hay duda que a raíz del cambio de las categorías para efecto de las cotizaciones al ISS -Acuerdo 014/93-, la demandada no presentó en forma correcta la novedad para el cambio de categoría del demandante, de la número 51 a la 69, por los motivos que se dejaron explicados, lo que hubiera redundado en una mayor cotización al Seguro para efectos de la pensión de vejez, cambio que tan sólo se dio en marzo 11 de 1994, (folio 139), dando como resultado que para determinar el salario mensual base de la liquidación de la pensión de vejez del accionante el ISS lo determinó con 8 semanas cotizadas bajo la categoría 69 y 92 semanas cotizadas bajo la categoría 51.
Total, 100 semanas, (folios 139, 185 y 293), obteniéndose como mesada pensional inicial la suma de $676.018,oo mensuales; advirtiendo el Seguro Social que de haberse reportado correctamente el salario del demandante inicialmente le correspondería una pensión de $1’056.205.oo a partir del abril 22/94, (folio 400), queriendo decir que si por culpa del empleador el Seguro Social dejó de cubrirle al señor ARRIGO PIOVESAN BETTIOL el total de éste valor, el empleador debe responderle por la desigualdad pensional, pagándole la diferencia entre la pensión que inicialmente le hubiere pagado el ISS y la que realmente le pagó, lo que arrojó $380.187.oo mensuales desde abril 22 de 1994 y los reajustes de ley de los años siguientes, más el aumento proporcional con respecto al incremento por el cónyuge”.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por los apoderados de ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de las demandas correspondientes, así como de los escritos de réplica oportunamente introducidos a la actuación. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: “Con el presente recurso extraordinario de casación se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada.- Una vez constituida la H. Corte en sede de instancia, se servirá REVOCAR el numeral tercero de la sentencia proferida por el señor Juez de primera instancia, y una vez revocado, acceder a la pretensión A) de las peticiones indicadas en el libelo de la demanda, es decir, al pago de la diferencia que resulte de la pensión plena reconocida por la sociedad demandada y la que le corresponde cubrir al Instituto de Seguros Sociales por concepto de pensión de vejez en forma vitalicia”.
Al efecto, con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, el censor formula dos cargos así: PRIMER CARGO Dice: “Acuso la sentencia impugnada por infracción directa, por ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea” de los artículos 18 del Acuerdo No.049 de 1990, y 5° del Acuerdo No. 029 de 1985, ambos del Consejo de Seguros Sociales Obligatorios y aprobados por el Decreto 758 de 1990, el primero, y 2879 de 1985, el segundo; en relación con los artículos 9, 72, y 76 de la Ley 90 de 1946; 67 del Decreto Ley 433 de 1971; 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966; 52 del Decreto 3063 de 1989 que aprobó el Acuerdo 044 de 1989; en armonía con los artículos 193, 259, 260 y 267 del C.S.T., “en concordancia de los artículos 1, 9, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 21, 43 y 55 ibídem; artículos 27, 1494, 1530, 1531, 1532, 1535, 1536, 1540, 1541, 1542, 1544, 1602, 1625, 2469, 2483 y 2487 del C.C.; art. 17 la Ley 153 de 1887”.
DEMOSTRACION Dice: “El Ad-quem a pesar de transcribir las normas que se refieren a las pensiones compartidas, no les da el alcance exacto que les corresponde, y lo conduce a dar una interpretación equivocada. El texto del art. 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, dispuso que los patronos inscritos en el Seguro Social, a partir de la fecha de la publicación del Decreto otorguen a sus afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de vejez hasta cuando los asegurados cumplan con los requisitos para obtener la pensión de vejez, y cubierta la pensión por el Seguro será de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere.
“La disposición a continuación aclara: “PARAGRAFO.- Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. “El art. 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año que se refiere a la compartibilidad de las pensiones ratifica el anterior texto, reiterando que lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando por acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.
“El problema consiste en establecer qué pretendió con las normas, cuál su alcance y su verdadera filosofía. En primer término favorecer a las empresas que al jubilar a los trabajadores sin llenar los requisitos legales para obtener la pensión de jubilación, continuaran cotizando; en segundo lugar que el beneficiado una vez obtuviera la pensión de vejez, si ésta era inferior a la cubierta por el patrono éste continuaría cancelando la diferencia a favor del jubilado, ahora bien, si expresamente, como lo exigen las disposiciones preindicadas, no se dice que la pensión no es compartida, debe entenderse en una sana hermenéutica jurídica, dentro de una sana lógica, y dentro de un inteligente entendimiento que la pensión es compartida, vale decir, que la diferencia está a cargo del empleador.
“Es necesario resaltar que estamos frente a una excepción definida en las normas, ya citadas, que las excepciones tienen carácter restrictivo, su aplicación es limitada, no pueden tomarse o aplicarse analógicamente, y menos ampliarse su contenido por simple criterio del juzgador, y en el presente caso, el H. Tribunal se limitó al texto de la norma en forma parcial, omitiendo aquello de ‘se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.’, lo que quiere decir, que se interpretó con tenacidad equivocada las normas señaladas en el cargo.
“Ahora bien, qué carácter tienen las pensiones voluntarias, tiene y producen los mismos efectos que las pensiones plenas consagradas en el art. 260 del CST, conforme lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal así: “’Al respecto merece tenerse…’ (Sent. Dic. 5 de 1991. Radicación 4606…) “Igualmente sostuvo la Corte que los actores tienen derecho a que la entidad demandada les cubra el mayor valor que ésta les venía pagando, sobre la que el Instituto de Seguros Sociales empezó a reconocerles.
Porque si bien es cierto que por virtud del principio de la unidad de pensiones, claramente consagrado en nuestro sistema jurídico laboral, aquellos no pueden recibir sino una sola de tales prestaciones, no lo es menos que la asunción de la aludida carga por la seguridad social no puede ir en desmedro de un derecho efectivamente reconocido a los actores en cuantía superior.
(Sent. Citada). “En otra jurisprudencia expuso: ‘Si el patrono establece voluntariamente un régimen de prestaciones extralegales, su cumplimiento no es una obligación puramente potestativa.’ (Sent. Marzo 15 de 1990). “De todas maneras, dar una interpretación diferente, es colocarse en rebeldía con los principios filosóficos tutelares del derecho del trabajo, en cuanto a la favorabilidad en la interpretación de las normas, como en las dudas que puedan surgir, es decir, en la aplicación del principio in dubio pro operario, por ello sin más argumentaciones es necesario concluir que no fue acertada la interpretación dada por el fallador de segunda instancia…” LA REPLICA Observa en primer lugar que el cargo acusa la sentencia por dos conceptos de violación que son incompatibles a saber, la infracción directa y la interpretación errónea.
Además, que los Acuerdos relacionados en la proposición jurídica “no son disposiciones sustanciales susceptibles de fundar un cargo en casación, todo lo cual sería suficiente para desestimar la censura”. Y que yendo al fondo de la controversia se tiene “que el ad-quem se ajustó en un todo al genuino sentido de las disposiciones acusadas”.
A continuación cita jurisprudencia de ésta Sala según la cual las pensiones voluntarias y extralegales pueden ser otorgadas de manera temporal, según lo estipule el acto que las origina. Agrega: “El recurrente tergiversa la sentencia acusada cuando señala que el Tribunal limitó el texto de los acuerdos 1985 y 1990, omitiendo la parte final que dice ‘se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales’ (Cuad.
Casación fl.13). Resulta tan ostensiblemente equivocada la anterior aseveración que el sentenciador no solamente transcribió los Parágrafos de los artículos 5° del acuerdo 29/85 y 18 del acuerdo 049/90 sino que los subrayó, para que no quedara ninguna duda al respecto”. Que la jurisprudencia que cita el recurrente no se acomoda al caso presente pues “aquí se trata de una obligación sujeta a una condición resolutoria por la ocurrencia de un hecho que desde luego no se hizo depender de la mera voluntad del deudor sino de un hecho futuro e incierto, lo cual respalda su validez, como lo señaló esa H. Corporación en sentencia del 28 de febrero de 1995, rad. 7221 que obra a fls. 93 a 97) A continuación transcribe lo dicho por ésta Sala al resolver un caso similar, con radicación No. 9654, Sentencia del 12 de agosto de 1997) SE CONSIDERA Si bien le asiste razón a la réplica cuando repara en los conceptos de violación indicados por la censura en la proposición jurídica, para recordar que la infracción directa de la ley es incompatible con la interpretación errónea de la misma, de lo expresado por el recurrente en el mismo acápite puede inferirse que orienta el cargo por la vía directa y que acusa la interpretación errónea de los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobados por los decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990, respectivamente.
El fallo del Tribunal consideró que la pensión sub-exámine no es compartida, entre el Instituto de Seguros Sociales y la empresa demandada, conforme al parágrafo 1° del artículo 5° del acuerdo 029 de 1985 y del parágrafo 1° del artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobados por decretos 2879 y 758 de las mismas anualidades respectivamente, porque “las partes convinieron en acta de conciliación, a través de la cual se otorgó la pensión, que su reconocimiento era por mera liberalidad de PROPAL S.A. hasta el día en que el trabajador cumpliera con los requisitos de edad y semanas mínimas de cotización para adquirir del Instituto de los Seguros Sociales, ISS, la prestación económica de vejez”.
Y luego de transcribir y analizar los artículos 5° del acuerdo No. 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, concluyó que no se está en presencia de la llamada pensión compartida de que tratan tales disposiciones porque, luego de analizar el acta de conciliación, infirió que “expresamente las partes dejaron claro que la pensión otorgada al demandante no sería compartible por la diferencia o mayor valor que hubiere al obtener este la de vejez a cargo del Seguro, o sea, que el reconocimiento pensional que hizo ‘Productora de Papeles S.A. - Propal -‘ fue temporal hasta cuando el ISS asumiera la pensión de vejez…”.
Vale decir que el supuesto fáctico de la decisión del Tribunal es el de que las partes convinieron expresamente que la pensión voluntaria reconocida mediante el acuerdo conciliatorio aludido, no sería compartida con la de vejez que posteriormente otorgara el ISS, estipulación que ubica la pensión en el presupuesto del parágrafo primero del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, como del parágrafo primero del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, para eximirla de lo preceptuado en el inciso primero de tales disposiciones.
Si la censura considera errada la deducción del Tribunal respecto de lo acordado por las partes en la diligencia de conciliación no podía orientar el cargo por la vía directa, o de puro derecho, toda vez que ésta supone que la situación fáctica es aceptada plenamente por el recurrente en la forma como la entendió el Tribunal. Y si, por el contrario, la censura comparte las conclusiones probatorias del sentenciador, no tiene razón cuando le acusa de interpretación errónea de las normas en referencia, porque dado lo previsto en el parágrafo primero de cada una de éstas, no se aplica lo de la pensión compartida al caso de autos.
En consecuencia el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta acusa la sentencia de segundo grado de aplicación indebida de los artículos 18 del Acuerdo 049 de 1990 y 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobados por los decretos 758 de 1990 y 2879 de 1985, respectivamente. En relación con los artículos 9, 72, y 76 de la Ley 90 de 1946; 67 del Decreto Ley 433 de 1971; 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966; 52 del Decreto 3063 de 1989 que aprobó el Acuerdo 044 de 1989; en armonía con los artículos 193, 259, 260 y 267 del C.S.T., “en concordancia de los artículos 1, 9, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 21, 43 y 55 ibídem; artículos 27, 1494, 1530, 1531, 1532, 1535, 1536, 1540, 1541, 1542, 1544, 1602, 1625, 2469, 2483 y 2487 del C.C.; artículos 2, 3 y 4 de la Ley 153 de 1887 y art. 2° de la Ley 50 de 1936, y los artículos 248 a 250 del C.P.C. en relación con los artículos 51, 55, 60, 61, y 145 del CPL a su vez en concordancia con los artículos 174, 175, 177, 183, 185, 187, 248 a 254, 258, 264, 268 y 279 del CPC.”.
Atribuye la violación legal denunciada a los siguientes errores de hecho que califica de evidentes: “No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida por la empresa, presuntamente voluntaria, tenía el carácter de compartida. “No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación voluntaria tiene el carácter de pensión de jubilación plena, es decir, al tenor de las normas legales, convencionales o por laudo arbitral, o cuando es reconocida por simple liberalidad.
“No dar por demostrado, estándolo, que la demandada reconoció la pensión de jubilación plena a cambio de la acción de reintegro o de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo. “No dar por demostrado, estándolo, que una vez reconocida la pensión, constituye derecho cierto e indiscutible, y que la demandada por dicho acto confirió status de jubilado pleno al actor.
“No dar por demostrado, estándolo, que en el acta de conciliación, no se pactó en forma expresa la no compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida. “No dar por demostrado, estándolo, que la diferencia entre la pensión reconocida por el ISS y la cubierta por la empresa quedaba a cargo del patrono” Que los errores se originaron en la falta de estimación de unas pruebas y la apreciación indebida de otras, así: PRUEBAS MAL APRECIADAS 1.
Acta de conciliación (fls. 7 a 11 y 88 a 92) Resolución No. 003799 del 29 de junio de 1994 del ISS (fls. 12 y 127) Resolución 7411 de 1994 del ISS (fl.17) Resolución 0142 del 1° de febrero de 1995 (fl.21) PRUEBAS NO APRECIADAS Tarjetas de comprobación de derechos del actor, expedidas por el ISS (fl.33) Carta de PROPAL al ISS del 5 de abril de 1995 (fl.110) Comunicación 002800 del 31 de julio de 1995 del ISS al Juzgado (fl.138) Inscripción al ISS por parte de PROPAL del actor (fl.168) Oficio No. 0RR-876 del 29 de noviembre de 1995 del ISS al Juzgado (fl.245) “Interrogatorio del actor” (fl.185) DEMOSTRACION Expone: “En el acta de Conciliación firmada entre las partes (fls. 7 y ss y 88 y ss) aportada por cada uno de los intervinientes en el proceso, es cierto que se dice en el punto CUARTO que la jubilación reconocida es hasta el día en que el trabajador cumpla con los requisitos de edad y semanas mínimas de cotización para recibir de parte del ISS la prestación económica por vejez, y en el lit. G) que cesa para Propal S.A. cualquier obligación para con el trabajador cuando cumpla con los requisitos mínimos del ISS para tener derecho a la prestación económica por vejez, pero sin lugar a ninguna duda, y en forma inequívoca no se dijo expresamente que la pensión no sería compartida”.
Por tanto, que el Tribunal le dio al acta de conciliación “un resultado no pretendido, no identificado concretamente, y menos expresado en su texto”. Según el recurrente lo que se concretó en el acta de conciliación “fue que la empresa pagaría la prestación hasta que el Seguro Social asumiera en su totalidad la pensión, el 75% reconocido, condición no cumplida, por cuanto el ISS sólo ha reconocido parte de la pensión, conforme se desprende de la Resolución 03799 de junio 29 de 1994 del ISS.
“Las expresiones hasta el día en que el trabajador cumpla con los requisitos de edad y semanas mínimas para adquirir del ISS la prestación económica por vejez, significan inequívocamente que la empresa quiso que la pensión a su cargo no tuviera el carácter de vitalicia, pero lo que se plasmó a continuación sometió su expiración a la condición de que el ISS la asumiera en su totalidad, lo que efectivamente cambia totalmente el sentido de la cláusula, pues equivale a disponer que el pago COMPARTIDO DE LA PENSION SERIA VITALICIO”.
Que si el contrato de trabajo que existió entre las partes hubiese terminado por decisión unilateral de la empleadora la indemnización por despido habría sido de $100’986.166.oo; de donde bien puede colegirse que el actor no iba a cambiar esa cifra por una pensión de $1’744.283.oo con vigencia de 19 meses y 20 días que era lo que faltaba para que el mismo cumpliera los 60 años de edad.
De donde debe entenderse que, según lo estipulado en el punto segundo del acta, se cambió la indemnización y el derecho al reintegro por la pensión plena y vitalicia; “y cuando el ISS le reconociera la pensión de vejez la diferencia la cubriría la empresa”. Que es “diáfano” que éste último fue el entendimiento también de la empleadora “cuando en la misma acta de conciliación aceptó que la afiliación que se mantenía en el Seguro Social era bajo la actividad 92, o código 92 que corresponde para los trabajadores cuya pensión debe ser compartida con el ISS”.
Agrega: “En síntesis son varios los indicios a favor del actor con relación a la pensión compartida”. Se remite luego a la documentación de folios 12, 17, 21, 33, 138, 168 y 245, toda proveniente del ISS que dice relación con la inscripción del demandante en la actividad 92 código que “corresponde y fue establecido para identificar a los trabajadores cuya pensión debe ser compartida con el ISS”.
Igualmente, que la carta enviada por PROPAL al ISS, de folios 110-112, alude a los pensionados inscritos en el ISS en la actividad 92. Por consiguiente se pregunta “para qué se obligaba el patrono a una inscripción bajo la actividad 92 si la pensión no iba a ser compartida? Esta situación sobraba, pues de lo contrario es manifiesta la mala fe empresarial, lo que contraría la ética que debe regir las relaciones obrero patronales, desde ambos vértices que concurren en esta contratación”.
Por último apoya las argumentaciones anteriores en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante y concretamente en las respuestas a las preguntas segunda y quinta. (folios 14 a 18 del cuaderno de la Corte) LA REPLICA Enfatiza en el carácter de temporal de la pensión reconocida por la demandada al actor para insistir en la no compartibilidad de la misma y por tanto en la interpretación correcta por parte del Tribunal respecto del acta de conciliación; sin necesidad de que se hubiese expresado en términos “sacramentales” que la pensión no sería compartida puesto que ello “se deduce de manera inequívoca” del texto del acta.
Que el ISS no tiene competencia para determinar la compartibilidad de la pensión “pues se trata de una situación jurídica que vincula de manera exclusiva al trabajador y al empleador y que en caso de discrepancia debe ser resuelta por la justicia”. Como tampoco es deducible la misma circunstancia del hecho aislado de que la inscripción en el ISS se hubiese efectuado en la actividad 92, como lo señaló ya ésta Sala de la Corte en la sentencia del 12 de agosto de 1997.
En cuanto al interrogatorio de parte, observa que como lo ha definido la jurisprudencia de la Corte “no se puede estimar como prueba de confesión sino única y exclusivamente en lo que perjudica más no en lo que favorece al interrogado, pues nadie puede preconstituir la prueba en su favor”. (folios 29 a 35 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA Tal y como ya se expresó, el fallo de segundo grado acogió las deducciones del a-quo en cuanto a que la pensión reconocida, mediante conciliación, por la demandada al actor, tuvo carácter temporal y por lo mismo no era compartible con la de vejez que le reconociera el Instituto de Seguros Sociales, basado en que se trataba de un reconocimiento voluntario, porque el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo y el demandante no tenía derecho a pensión de jubilación a cargo de la empleadora, fuera de lo cual se estipuló en el acuerdo conciliatorio “que su reconocimiento era por mera liberalidad de PROPAL S.A. hasta el día en que el trabajador cumpliera con los requisitos de edad y semanas mínimas de cotización para adquirir del Instituto de los Seguros Sociales, ISS, la prestación económica de vejez”.
Consideró también el ad-quem que en el mismo acto y para el efecto, “el trabajador autorizó a PROPAL S.A., para que, además de tramitar su inscripción ante dicho Instituto en la actividad 92 y la entrega de las cotizaciones al mismo para los riesgos de enfermedad general e invalidez, vejez y muerte, descontara mensualmente de su pensión voluntaria el 50% del valor de la cotización para el Instituto de Seguro Social, obligándose el demandante a permanecer afiliado a éste hasta el día en que cumpliera los requisitos mínimos exigidos, para efectos de la pensión de vejez”.
Le dio especial importancia el sentenciador a lo acordado en el literal G) de la cláusula cuarta de que “una vez que el trabajador cumpla con los requisitos mínimos del ISS para tener derecho a la prestación económica por vejez, cesa para Propal S.A. cualquier obligación para con el trabajador y sus herederos, esposa o compañera” e infirió de allí que “las partes dejaron claro que la pensión otorgada al demandante no sería compartible por la diferencia o mayor valor que hubiere al obtener este la de vejez a cargo del seguro, o sea, que el reconocimiento pensional que hizo Propal fue temporal hasta cuando el ISS asumiera la pensión de vejez”; y concluye: “Por tanto no puede afirmarse que se está en presencia de la llamada pensión compartida y el hecho que el demandante haya sido inscrito en el Seguro Social, en la actividad No. 92, no cambia en nada el propósito que tuvieron las partes al suscribir el acuerdo conciliatorio, en cuanto a la pensión se refiere”.
El acta de conciliación aludida obra a folios 7 a 12 y 88 a 92 del expediente y, como lo admite la impugnación, en ella se expresa que el beneficio de la pensión solo tenía vigencia hasta el día en que el demandante cumpliera con los requisitos de edad y semanas de cotización mínimas para reclamar del ISS la pensión de vejez, momento en el cual cesaba para PROPAL S.A. “cualquier obligación para con el trabajador y sus herederos, esposa o compañera”.
Debe por tanto repetirse aquí lo que analizó y expuso la Sala al decidir el caso de otro trabajador de PROPAL que firmó con la demandada una conciliación en iguales términos; se trata de la sentencia del 12 de agosto de 1997 con radicación No. 9654, dijo la Corte: “Como se ve, del texto del acta es forzoso concluir que el Tribunal no incurrió en un error de apreciación al considerar que la pensión de jubilación reconocida por Productora de Papeles a … fue temporal y que la obligación de aquella se extinguía en el momento en que éste cumpliera los requisitos mínimos para obtener la pensión de vejez, ya que nada distinto resulta de lo convenido por las partes en el documento que registra el acta de conciliación”.
El resto de las probanzas indicadas por el recurrente, salvo la del interrogatorio de parte que no es admisible por tratarse de la versión de quien la cita en su favor, tienden a establecer que, dentro del texto mismo de la conciliación y para el efecto de que el actor lograra reunir los requisitos para la pensión de vejez, se estipuló que el accionante sería inscrito en el ISS y se efectuarían las cotizaciones a cargo de ambas partes por mitades, pero se incurrió en la imprecisión de señalar que la inscripción se haría en la actividad 92 y ésta es la pertinente a las pensión compartida; pero, como también se analizó en el fallo memorado, ello es apenas una circunstancia que resulta aislada si se tiene en cuenta que el acuerdo conciliatorio enfatiza en el carácter de temporal de la pensión de jubilación a cargo de la empleadora y en la rotunda finalización del beneficio una vez que se cumpliera la condición resolutoria.
Se expresó en aquella oportunidad: “No obstante ser cierto que Propal se obligó a inscribir al pensionado en el Instituto de Seguros Sociales en la denominada ‘actividad 92’, de este hecho aislado no es dable concluir, como lo pretende el recurrente, que la pensión de jubilación reconocida mediante la conciliación estaba condicionada a que tal entidad asumiera en su totalidad el valor de lo que la compañía venía pagándole como patrono suyo que fue, pues ello excede lo acordado, porque explícitamente se convino que una vez cumplidos los requisitos para que …obtuviera la pensión de vejez, cesaba para ella la obligación de pagarle la pensión que de manera temporal se comprometió a reconocerle.” Y, no obstante que los indicios no constituyen prueba calificada de conformidad con el artículo 7° de la ley 16 de 1969, es bueno observar que del acta de conciliación en referencia no resulta, como lo pretende la impugnación, que el contrato de trabajo terminaba por decisión unilateral de la empleadora; lo que allí se consigna es la decisión de ambas partes; luego, no puede inferirse la posibilidad de una cuantiosa indemnización por despido, ni de la acción de reintegro, como derechos que asistían al actor y que éste hubiese sacrificado en aras del acuerdo conciliatorio.
La equivocación de las partes al convenir la afiliación del actor en la categoría 92, no empece a que no se trataba de una pensión que fuera a ser compartida, originó también la inexactitud del ISS, en la resolución No. 7411 de 1994 (fl.17), que decide el recurso de reposición en contra de la No. 3799 del mismo año que reconoció al actor la pensión de vejez; en aquella se refirió a la misma pensión como “compartida con el patrono”.
Pero tal expresión del ISS, que no coincide con la realidad, no tiene el mérito de cambiar los alcances de la jubilación acordada por las partes que, como se ha dicho, sin lugar a duda fue de carácter temporal y sin vocación de compartirse con el ISS. Debe concluirse, por lo anterior, que no se demostraron los yerros fácticos que la censura atribuye al proveído gravado.
En consecuencia, el cargo no prospera. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: “Con el presente recurso extraordinario de casación se pretende que la H. Corte suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia en cuanto CONFIRMO los ordinales 1° y 4° y modificó el 2° de la parte resolutiva de la decisión del a-quo, para elevar la cuantía de la diferencia pensional.
“Una vez constituida la H. Corte en sede de instancia se servirá REVOCAR los numerales 1°, 2° y 4° de la decisión de primer grado y en su lugar se servirá ABSOLVER a la demandada de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a cargo del demandante. “En subsidio, una vez constituida la H. Corte en sede de instancia, se servirá REVOCAR el numeral 2° de la parte resolutiva de la decisión de primer grado, para CONDENAR a la demandada únicamente a la devolución de aportes solicitada en el aparte C. de las peticiones de la demanda (Fl. 48 cuad. 1) y CONFIRMARLA en lo demás. “En lo referente a las costas de segunda instancia se resolverá lo conducente”.
Al efecto, y con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, ésta censura formula tres cargos así: PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la aplicación indebida de los artículos: 9, 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 43, 259 y 260 del C.S.T.; 1, 5 y 6 del Acuerdo 029 de 1985; 1° del Acuerdo aprobado por el Decreto 014 de 1993; 3, 4, 18, 19 20, 25, 28, 41, 42, 52, 53, 54, 68, 72, 75 y 76 del Acuerdo 044 de 1989; 12, 18 y 19 del Acuerdo 049 de 1990; y 50 del C.P.L. DEMOSTRACION Para los efectos del ataque, admite que la empleadora no reportó el cambio de categoría del actor de la 51 a 69, modificación que únicamente produjo en el mes de marzo de 1994, de suerte que con la categoría 69 alcanzó a cotizar únicamente 8 de las 100 semanas que tuvo en cuenta el ISS para calcular el valor de la pensión de vejez.
No obstante, que el sentenciador aplicó las citadas normas sustanciales “a un caso que ellas no gobiernan, pues si como lo alegó la parte demandante a todo lo largo del proceso y lo señalan los artículos 52 y 53 del Acuerdo No. 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, los patronos solamente pueden inscribir a sus pensionados ‘cuando las pensiones deben ser compartidas con el ISS’ y la reconocida en conciliación no tiene tal naturaleza, como lo admitieron los juzgadores de instancia en conclusión que, como ya se dijo, no es objeto de cuestionamiento en ésta acusación, los aportes efectuados para los riesgos de invalidez, vejez y muerte por acuerdo de las partes con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo que vinculó a la compañía demandada con el señor PIOVESAN BETTIOL o sea a partir del 1° de septiembre de 1992, resultan totalmente inválidos e ineficaces con la única consecuencia de ordenar la devolución de los mismos por parte del Seguro Social a la compañía demandada para que ésta, a su vez, pueda reintegrar al actor su parte correspondiente que le fue descontada.
“Si al tenor de las normas vigentes le estaba vedado a la empresa comprometerse a efectuar aportes a nombre del pensionado en la actividad 92 o en cualesquiera otra pues, se repite, lo prohibió de manera expresa el Parágrafo del artículo 52 del reglamento general del año de 1989…la demandada no estaba obligada ni podía efectuar aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a partir de la finalización de su contrato de trabajo, las que en su momento efectuó, independientemente de que su monto hubiera o no correspondido a las categorías respectivas vigentes entre septiembre de 1992 y abril de 1994…”.
LA REPLICA Considera que el cargo no puede prosperar porque, a su juicio, el recurrente acude a situaciones de hecho tales como la terminación del contrato, el monto salarial, categorías de afiliación al ISS, y a la Resolución mediante la cual el ISS reconoció al demandante la pensión de vejez. Pero yendo al fondo del ataque advierte que “mientras no se reúnan los requisitos para obtener la pensión de vejez, el interesado independientemente, o con el patrocinio del empleador puede continuar cotizando para mejorar el monto de la pensión”.
Además, que si la empresa violó la ley al exigir del trabajador su afiliación al ISS, no puede ahora escudarse en su propia culpa para eximirse de la “pensión diferencial”. SE CONSIDERA Basada la impugnación en lo que preceptuaba, en su momento, el Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, orienta el ataque por la vía directa y expresa que, como no era posible que un trabajador pensionado cotizara al ISS para el riesgo de vejez, la demandada no estuvo obligada a efectuar cotizaciones con respecto al actor después de su desvinculación laboral, no empece a la estipulación conciliatoria en tal sentido.
Por lo mismo, que es intrascendente la omisión en que incurrió la demandada al no reportar el cambio de categoría del actor de la 51 a la 69, toda vez que, por el contrario, los aportes efectuados a partir del 1° de septiembre de 1992, fecha desde la cual se operó la desvinculación, “resultan totalmente inválidos e ineficaces”. Pero el cargo no es viable si se tiene en cuenta que, como ha quedado expresado, el supuesto bajo el cual el Tribunal acogió la condena de primer grado que impuso a la demandada el pago de la “diferencia pensional”, consistió en que si PROPAL hubiese efectuado correctamente las cotizaciones pertinentes, después de la desvinculación del accionante, y conforme a lo estipulado en el acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes, la cantidad mensual que paga el ISS al actor, por concepto de pensión de vejez, habría sido de $1’056.205.oo inicialmente y no de $676.018.oo como fue el reconocimiento.
Este supuesto fáctico, que admite la censura, dada la vía de puro derecho que orienta el ataque, contradice la tesis de su impugnación; a más de que en la proposición jurídica no se menciona el literal c. del artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990, que era el Reglamento del ISS referente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, vigente en el momento de la terminación del contrato de trabajo que existió entre las partes y de la conciliación celebrada entre las mismas, y que constituye, como se vio en las citas precedentes, respaldo jurídico de la decisión. Este último precepto incluye dentro de las personas sujetas al seguro social contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en forma forzosa u obligatoria, a “los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él”.
En consecuencia el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO También por la vía directa acusa la aplicación indebida de los artículos: 9, 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 8° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por Decreto 1824 de 1965; 259 y 269 del C.S.T.; 1, 5 y 6 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 de 1985; 1° del Acuerdo 014 de 1993; 3, 4, 18, 19 20, 25, 28, 41, 52, 53, 54, 68, 72, 75 y 76 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por Decreto 3062 de 1989; 12, 18 y 19 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990.
DEMOSTRACION No discute la censura que cuando el ISS produjo el cambio de categorías mediante el Acuerdo 014 de 1993, al actor le correspondía una modificación de la categoría 51 a la 69 y que la demandada omitió hacerlo oportunamente, pues sólo lo reportó en marzo de 1994; por lo cual la pensión sujeta a examen se determinó con base en 8 semanas cotizadas con la categoría 69 y 92 con la categoría 51 y fue esa la razón para que el valor inicial de la pensión fuera de $676.018.oo mensual y no de 1’056.205.
Pero que el ISS ha debido proceder a reajustar la pensión del actor cuando la demandada canceló la nota débito producida por tal entidad el 19 de abril de 1995, en lugar de lo cual dictó la Resolución No. 1584 del 15 de septiembre de 1995 que anula la mencionada nota débito y ordena devolver a PROPAL lo consignado. Agrega: “Está demostrado y no se controvierte en el proceso que si bien en el reporte inicial de novedades laborales recibido en el ISS el día marzo 17 de 1993 existió error en cuanto al número patronal y el número de afiliación del demandante (fl. 165), tal y como lo señala el Tribunal a fl. 20 del Cuad. 2°; con posterioridad la demandada solicitó en varias oportunidades la expedición de las Notas Débito para poder cubrir las diferencias (fls. 108 a 109, 110 a 112), peticiones que contaron con concepto favorable de la Dirección Jurídica Nacional (Fls. 106 a 107), motivo por el cual la Seccional del Valle del Cauca produjo la Nota Débito 76-892-00009 por valor de $4’271.426.oo de fecha 12 de abril de 1994 y correspondiente autorización de pago (fls. 114 y 115), valor dentro del cual ‘…la diferencia de aportes patrono-laborales retroactivos a agosto 1/93 por cambio de salario omitidos por error en No. patronal y Nos. De afiliación a los siguientes afiliados: PIOVESAN BETTIOL ARRIGO CATEGORIA ANTERIOR 51 $665.070-CATEGORIA AJUSTADA: $1’974.000.OO (fl. 116).
Mi representada produjo el pago inmediato de la Nota Débito junto con los aportes, ordinarios de la autoliquidación correspondiente al mes de abril de 1995 (fls. 124 a 126) Y luego de aludir a jurisprudencia de ésta Sala sobre la validez del cobro de cotizaciones a través del mecanismo de las notas débito y sobre las cotizaciones extemporáneas.
Expone: “En consecuencia, si el empleador cubrió válidamente los reajustes que le solicitó el Seguro Social, junto con sus intereses, no podía el ISS válidamente y con posterioridad desconocer la validez de los mencionados pagos y pretender su devolución a la demandada, debiendo proceder a reajustar la pensión del actor al promedio de las últimas 100 semanas (abril 92 a abril 94), quedando aquello de toda obligación pensional.” LA REPLICA Dice que el segundo cargo debe desestimarse porque acusa la violación de las mismas normas, por la misma vía y con los mismos argumentos que el primer cargo.
Además se pregunta porqué la demandada no denunció el pleito al Instituto de Seguros Sociales si cree que ésta entidad se equivocó. SE CONSIDERA En efecto que, como lo observa la réplica, éste cargo también por la vía directa, acusa la violación de las mismas normas que el primero, salvo el artículo 50 del C.P.L., y por el mismo concepto de violación; pero no es verdad que ahora se esgriman idénticos argumentos; mientras que en el primero la controversia se centró en negar la posibilidad de que el actor hubiese permanecido afiliado al ISS después de su desvinculación laboral y por lo mismo restaba toda eficacia a las cotizaciones efectuadas en esas condiciones así como toda trascendencia a las omisiones de la demandada al efectuar las mismas, en éste la censura se funda en lo contrario, vale decir, en la importancia de los aportes al Instituto de Seguros Sociales en relación con el demandante como beneficiario de una pensión de jubilación no compartible con tal entidad.
Pero el ataque se remite a material probatorio que la Corte no puede examinar por la vía directa como son las documentales de folios 108 a 109, 106 a 107, 114, 115, 116, 124 a 126. Además de que involucra cargos en contra del ISS, sobre los cuales no podía ocuparse el fallo gravado por tratarse de una entidad ajena a la relación procesal.
En consecuencia el cargo se desestima. TERCER CARGO Por la vía indirecta acusa el fallo del Tribunal de aplicación indebida de los artículos: 9, 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 259 y 260 del C.S.T.; 1, 2 y 6 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 de 1985; 1° del Acuerdo 014 de 1993; 3, 4, 18, 19 20, 25, 28, 41, 52, 53, 54, 68, 72, 75 y 76 del Acuerdo 044 de 1989; 20, 78 y 50 del C.P.L. Atribuye el quebranto de la ley a los siguientes errores de hecho que le imputa al fallo impugnado calificándolos de ostensibles: “1° No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada y el demandante conciliaron en forma total y definitiva, con efectos de cosa juzgada, cualquier diferencia derivada del contrato de trabajo que los vinculó;
“2° Dar por establecido, a pesar de no estarlo, que la demandada incumplió lo pactado en el acta de conciliación suscrita por las partes; “3° Tener por acreditado, a pesar de no estarlo, que por culpa de la entidad demandada se disminuyó el valor de la pensión de vejez que el ISS le reconoció al demandante; “4° Dar por probado, a pesar de no estarlo, que la empresa demandada se obligó a inscribir al demandante en una determinada categoría para los aportes a los riesgos de invalidez, vejez y muerte;
“5° Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la conciliación estaba condicionada a que el Instituto de Seguros Sociales asumiera en su totalidad o parcialmente lo que la compañía se comprometió a pagar por concepto de pensión extralegal temporal de jubilación; “6° No dar por establecido, a pesar de estarlo, que en la conciliación suscrita por el demandante y la demandada expresamente se estipuló que cuando el primero cumpliera los requisitos mínimos del ISS para tener derecho a la pensión de vejez, cesaría para la segunda cualquier obligación para con el trabajador y sus herederos, esposa o compañera (literal G. Cláusula cuarta);
“7° No tener por acreditado, a pesar de estarlo, que la demandada pagó al Instituto de Seguros Sociales las sumas cobradas por éste conforme al compromiso adquirido en el acta de conciliación (literal C. Cláusula cuarta)”. Indica que “los yerros apuntados se originaron en la equivocada estimación de las siguientes pruebas: “a) Acta de conciliación suscrita entre las partes en la Dirección Regional del Trabajo del Valle del Cauca el día 31 de agosto de 1992 (fls. 7 a 12, 88 a 92);
“b) Comunicación del 27 de octubre de 1994 en la cual el ISS le informa a la empresa demandada que acepta el reajuste de categorías y la revisión del reporte de novedades laborales presentado por la empresa en marzo 17 de 1993 y le anuncia que producirá la Nota Débito respectiva. Así mismo, expresa que ‘…ordenará la revisión de las prestaciones económicas por vejez ya otorgadas’, entre ellas la del demandante (fl.99);
“c) Concepto No. DJN-CA-6902 de diciembre 13 de 1994 de la Dirección Jurídica Nacional del ISS que considera procedente acceder a la solicitud de PROPAL S.A. y reliquidar los aportes para generar la nota débito correspondiente (fls. 106 y 107, 176 y 177); “d) Remisión de la Nota Débito, número 76-892-00009 de abril 21 de 1995, la Nota Débito mencionada y la autorización de pago (fls. 113, 114 y 115);
“e) Comunicación suscrita el 22 de mayo de 1995 por la Coordinadora de Afiliación y Registro de la Seccional del Valle del Cauca en la cual informa que en la Nota Débito ‘…se liquidó la diferencia de aportes patrono-laborales retroactivos a agosto 1/93 por cambio de salarios omitidos por error en el No. patronal y Nos. De afiliación a los afiliados que allí se mencionan, entre ellos el actor (fls. 116 y 117, 178 y 179);
“f) Comunicaciones Nos. 953413 y 953413 (sic) de 11 de mayo de 1995 del jefe del Departamento Nacional de Afiliación y registro sobre la procedencia de la reliquidación y cobro de los aportes mediante nota débito (fls. 108 y 109); “g) Comprobante de pago y cheque con el cual se produjo el pago de la nota débito No. 76-892-00009 de abril 12/95 (fls. 124 a 126 y 149 a 151);
“h) Copia de la Resolución No. 1584 de septiembre 14/95 de la Seccional del ISS del Valle del Cauca (fls. 193 a 196); “i) Reporte de Novedades Laborales de marzo 17 de 1993 (fl. 165); “j) Copia del memorial por el cual el apoderado de la empresa demandada interpuso los recursos de reposición y apelación contra la resolución No. 1584 de 1995 de la Gerencia de la Seccional del Valle del Cauca del ISS (fls. 223 a 236);
“k) Copia de la inscripción del demandante en la actividad 92 conforme a lo acordado en el acta de conciliación (Fls. 25, 168 y 276); “l) Oficio dirigido por la Seccional del Valle del Cauca del ISS al Juzgado del conocimiento el día 14 de mayo de 1996 (fl. 400)” DEMOSTRACION Observa que el Tribunal desconoció que la demandada cumplió con todos los compromisos adquiridos mediante la conciliación que realizó con el actor el 31 de agosto de 1992; acuerdo que tenía vigencia únicamente hasta cuando el demandante cumpliera los 60 años de edad ya que el otro requisito para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, o sea el de las 1000 semanas de cotización al ISS, ya se tenía en la fecha de celebrar la aludida conciliación. Insiste en que la empresa no se comprometió a compartir la pensión “ni tampoco a asumir una diferencia que únicamente se debe en el caso de las pensiones compartidas…” Así fue como la demandada inscribió al demandante en la actividad 92, con salario de $2’180.956.oo (fl.165); pero se incurrió en error al expresar el número de afiliación y el número patronal.
Por eso la empresa solicitó al ISS la reliquidación de la pensión del actor a lo cual accedió el Seguro en la comunicación del 27 de octubre de 1994 (fl.99), corroborada “en las notas de 22, 11, 10 de mayo de 1995 (fls.116 a 119), previo concepto favorable que en tal sentido emitió la Oficina Jurídica Nacional (fls. 106 y 107)” En tal comunicación el ISS anunció que generaría la correspondiente nota débito y ordenaría la revisión de las prestaciones económicas por vejez ya otorgadas, entre ellas la del actor.
De allí la nota débito No.76-892-00009 (fls. 113 y 114) por $4’271.426.oo; cuyo pago lo efectuó la demandada mediante la autorización de fl. 115, como puede verse a folios 124, 125 y 126. Agrega: “Si con posterioridad el Seguro Social ha pretendido reversar sus propias decisiones, tal actitud de ninguna manera puede repercutir en contra de mi representada que en su oportunidad sufragó las cantidades que le fueron exigidas a título de reliquidación, a través del mecanismo de Notas Débito que tiene plena validez como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte citada en el desarrollo del cargo anterior.
“Corresponde desde luego al actor y demás trabajadores afectados con la determinación ilegal y arbitraria del ISS interponer las acciones pertinentes para que les sea reliquidada su pensión en cumplimiento del compromiso adquirido por dicha entidad en el oficio del Fl.99. “Se sigue de lo expuesto que si como se ha demostrado, la empresa demandada cumplió a cabalidad las obligaciones adquiridas en el acta de conciliación, y pagó los aportes exigidos por el Instituto de Seguros Sociales, no se le puede imponer el deber de cubrir una supuesta diferencia a su cargo.
“Cualquier error procedimental en que involuntariamente pudo incurrir mi mandante como resultado de las múltiples, confusas y contradictorias disposiciones internas del Instituto de Seguros Sociales, fue solucionado a satisfacción de dicha entidad mediante el pago de las sumas cobradas por la misma, por lo cual la condena extrapetita que le impusieron los juzgadores de instancia es improcedente pues la obligación pensional a favor del demandante cesó el 21 de abril de 1994, fecha en la cual aquel cumplió los 60 años de edad, como de manera expresa se estipuló en los literales G) y H) de la cláusula cuarta del acuerdo conciliatorio (fl.9).
“Obsérvese también que en el mencionado convenio la empresa no se obligó a inscribir al demandante en una determinada categoría de remuneración, con mayor razón si se tiene en cuenta que ya no era un trabajador activo ni tampoco con vocación a pensión compartida, por manera que dichos aportes voluntarios, aun admitiendo su validez no obstante lo expresado en el primer cargo, no quedaron condicionados a que se mantuviesen en proporción o relación al salario percibido por el Sr. PIOVESAN como empleado activo.
“Finalmente, es importante tener en cuenta que en la conciliación el ex-trabajador declaró a paz y salvo a PROPAL por todo concepto derivado de la extinguida relación laboral, (cláusula décima tercera) habiendo recibido la aprobación del funcionario competente con efectos de cosa juzgada (fl.11)”. LA REPLICA Luego de enfatizar en argumentos tendientes a demostrar que la pensión reconocida por la demandada sí tenía la vocación de compartirse con el ISS, asunto que no tiene que ver con el cargo de que se trata, critica el aspecto de la técnica del recurso con la observación de que con respecto a las documentales 176 y 177, 178 y 179, 108 y 109, 149 a 151, 193 a 196, 223 a 236, 25, 168 y 276, y 400, que la censura señala ésta omitió el análisis pertinente, por lo que no puede la Corte “entrar a su estudio de oficio, por ser rogada la actuación en este recurso extraordinario”.
(folios 89 a 91 del C. de la Corte) SE CONSIDERA Como se vio, el recurrente cita una apreciable cantidad de pruebas como determinantes, por su equivocada estimación, de los yerros que atribuye al fallo impugnado; tales son las de folios 7 a 12, 25, 99, 106-107, 113 a 115, 116-117, 108-109, 124 a 126, 165, 168, 193 a 196, 223 2 236, 276 y 400.
Sin embargo, en el desarrollo del cargo no alude a las pruebas de folios 25, 108-109, 193 a 196, 168, 276 y 400. A más de que las de folios 25, 99, 106-107, 116-117, 108-109, 124 a 126, 168, 193 a 196, 223 a 236, y 276 no fueron citados por el fallo del Tribunal y los folios 23 y 275 señalados en el desarrollo del cargo, no aparecen en la relación de pruebas que se indican como indebidamente valoradas por el sentenciador, ni tampoco se dice que hubiesen sido ignoradas por el mismo.
Como debe recordarse, en sede de casación la actividad de la Corte se reduce a verificar si ocurrieron o no los desatinos en la valoración probatoria que acusa quien impugna la sentencia, por lo que no le es permitido subsanar las fallas de que adolezca el cargo, como tendría que actuar en el sub-exámine para estudiar, como erróneamente apreciadas aquellas probanzas a las que no hace alusión el sentenciador, ni aquellas sobre las cuales el mismo impugnador no indicó cuál fue el defecto en su valoración; ni podría estudiar las de folios 23 y 275 sobre las cuales tampoco dijo la censura si fueron o no apreciadas por el fallador.
Sólo puede la Sala analizar, entonces, las documentales de folios 9-11, 113, 114, 115, y 165, cuya valoración desacertada, a juicio del recurrente, condujo a los errores de hecho que el ataque le endilga al proveído gravado. Consisten en que, mediante reclamación de la empresa PROPAL, con fecha 21 de abril de 1995, el ISS le remitió la nota débito número 76-892-00009 por valor de $4’271.426.oo (fl.113); la misma que aparece a folio 114 y que produjo la autorización de pago de folio 115.
Del reporte de novedades laborales que obra a folio 165 se infiere que la demandada reportó al ISS como nuevo salario del demandante a 17 de marzo de 1993, el de $2’180.956.oo. Pero la Resolución 03799 de 1994, mediante la cual el ISS reconoció al actor la pensión de vejez (folio12), tenida en cuenta por el fallo impugnado pero no mencionada por el recurrente, indica que la demandada expresó con error tanto el número de afiliación como el número patronal en el citado reporte de novedades.
Y de la respuesta dada por el ISS al Juzgado del conocimiento de folio 138-139, así como del interrogatorio de parte absuelto por el actor (folio 185) y de la diligencia de inspección judicial (folio 293), no mencionados en el ataque, infirió la Sala de Instancia que “la demandada no presentó en forma correcta la novedad para el cambio de categoría del demandante, de la número 51 a la 69…lo que hubiera redundado en una mayor cotización al Seguro para efectos de la pensión de vejez del accionante, cambio que tan solo se dio en marzo 11 de 1994…, dando como resultado que para determinar el salario mensual base de la liquidación de la pensión de vejez del accionante el ISS lo determinó con 8 semanas cotizadas bajo la categoría 69 y con 92 semanas cotizadas bajo la categoría 51.
Total, 100 semanas…”. Debiéndose, por tanto, observar que, fuera de las falencias ya expresadas, el cargo no ataca, como ha debido hacerlo, todos las bases probatorias de la decisión impugnada, por lo que el fallo se mantiene sobre las mismas, respecto de las cuales obra la presunción de acierto. De la precaria prueba analizable, tampoco es posible concluir, como lo pretende la censura, que la demandada cumplió con todos los términos de la conciliación cuya acta aparece a folios 7 a 11, ni que el Tribunal hubiese interpretado con desvío lo convenido en ésta, además de que no expresó la censura en qué consistió la equivocada apreciación de esta prueba por parte del fallador, ni cómo contribuyó tal desacierto en los errores de hecho denunciados, ni cuál la influencia de éstos últimos en la decisión impugnada.
Por lo demás, las citas jurisprudenciales del recurrente no son de recibo puesto que ninguna de ellas dice relación con un caso en el cual se hubiese impuesto a la empleadora el cubrimiento de parte de la pensión, que el ISS hubiese reconocido de manera deficitaria aduciendo omisiones o inexactitudes de la misma empleadora. Y, mucho menos, cuando, como en el presente caso, ésta última entidad es ajena por completo a los sujetos procesales.
En consecuencia el cargo no prospera. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 14 de mayo de 1997, en el juicio ordinario de ARRIGO PIOVESAN BETTIOL contra PRODUCTORA DE PAPELES S.A. “PROPAL”.
Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,
NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �27� Rad.No.10158