SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.10141 Acta No.2 Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio Santafé de Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998). Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia del 16 de mayo de 1997, proferida por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, en el juicio ordinario de ELVIRA HERNANDEZ RUBIO contra el BANCO POPULAR.

ANTECEDENTES La actora citó en juicio al Banco en procura de que se le condenara a pagarle reliquidación de la indemnización convencional por despido injusto y de la cesantía y sus intereses, así como prima de antigüedad del último quinquenio trabajado, indemnización de perjuicios por no haber reportado el salario en forma completa al I.S.S., pensión de jubilación cuando cumpliera 55 años de edad, “el tiempo de servicio descontado sin justificación legal”, indemnización moratoria y costas.

Fundamentó sus pretensiones en que trabajó para el Banco del 4 de octubre de 1972 al 11 de octubre de 1992, fecha esta en que renunció en forma obligada, mediante carta del 9 de octubre de 1992; que su renuncia se aceptó, sin haberla presentado aún, mediante carta del 6 de octubre de 1992; que igualmente presionado firmó acta de conciliación ante el Ministerio de Trabajo el 9 de octubre de 1992, acto en el cual se vulneraron sus derechos, pues no se tuvieron en cuenta conceptos salariales en la liquidación de sus prestaciones, tales como las primas de servicios, otros factores salariales convencionales, las primas extralegales semestrales, el auxilio de alimentación, la prima de vacaciones y el auxilio de transporte; que durante la relación laboral el Banco no cotizó, de acuerdo a su salario, al I.S.S.; que no se le pagó la prima de antigüedad o quinquenio al llegar a los 20 años de servicios, la cual constituye salario; que devengó un promedio salarial de $384.765.75,en el último año; que fue beneficiaria de la convención colectiva; que tiene derecho a la pensión de jubilación, por haber trabajado más de 20 años, al llegar a los 55 años de edad y que sin justificación el Banco le descontó 2 meses y 14 días.

La entidad demandada admitió la fecha de la carta de renuncia y el no pago de la prima de antigüedad, porque la demandante trabajó únicamente 19 años, 9 meses y 24 días; dijo que no le contaba el promedio salarial de la actora ni su condición de beneficiaria de la convención; negó los restantes hechos; expresó que la renuncia fue voluntaria y que el descuento de 2 meses y 14 días obedeció “a una licencia sin sueldo y participación en huelga declarada ilegal por el Ministerio de Trabajo”.

Se opuso a todas las pretensiones y propuso las excepciones de pago, prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia jurídica de lo demandado, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y “las demás que resulta en probadas en el curso del proceso.” El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá dictó sentencia de primera instancia el 21 de febrero de 1997 y en ella absolvió al Banco Popular de todas y cada una de las pretensiones de la demandante, a quien condenó en costas.

Mediante el fallo que es objeto del recurso de casación, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá desató la apelación interpuesta por la actora y confirmó el del a quo, sin costas en la segunda instancia. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso la parte demandante y como su trámite ya se cumplió en la forma debida, procede la Corte a resolverlo, con fundamento en la correspondiente demanda y en la réplica oportuna de la parte demandada.

Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y que en instancia revoque la de primer grado y en su lugar condene al Banco Popular a pagarle “la suma de cinco millones trescientos cincuenta y seis mil ochocientos cinco pesos moneda corriente ($5.356.805) o la mayor suma que se demuestre, por concepto de reliquidación de la indemnización convencional por el despido injusto; a pagar la suma de $1.276.153 o la mayor suma que se demuestre, por concepto de reliquidación de cesantía y sus intereses en cuantía de $119.532.96, junto con la sanción por el no pago oportuno, teniendo en cuenta todos los conceptos que sirven de base para liquidarla, a pagar la prima de antigüedad del último quinquenio trabajado por la demandante, a pagar la indemnización de perjuicios por no haber reportado en forma completa el salario devengado al I.S.S., durante la relación laboral, a pagar la pensión de jubilación cuando la trabajadora demandante llegue a la edad de 55 años, a pagar el tiempo de servicio descontado sin justificación legal, a pagar la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones que se reclaman, al pago de las costa y agencias en derecho del proceso.” Para alcanzar su propósito, la recurrente le hace un solo cargo a la sentencia gravada, así: CARGO UNICO Acusa la sentencia de violar, por vía indirecta y en el concepto de aplicación indebida, los artículos 3°, 4°, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 1,2,4,5 y 45 del Decreto 1045 de 1.978, artículo 7°, literal J, 22,28,29 y siguientes del Decreto 3118 de 1.968 y ley 41 de 1975; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1.965 (adoptado como legislación permanente por el artículo 3º., de la ley 48 de 1.968); el artículo 52 del Decreto 2127 de 1.945 y el artículo 1° del Decreto 797 de 1.949.” Expresa que el ad quem llegó a estas infracciones por no haber apreciado el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del Banco (fl. 43 a 46), el documento del folio 165, “mediante el cual el Banco Popular precisa el acumulado de los salarios de la demandante durante el último año de servicio, hasta el 30 de octubre de 1992”; y por haber valorado equivocadamente la convención colectiva suscrita el 28 de diciembre de 1981 (fl.254), la liquidación final de prestaciones sociales (fls. 167 y 307), la inspección judicial “y documentos incorporados en esa diligencia”.

Denuncia, como comeditos por el ad quem, los siguientes errores de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo que el salario real promedio base de la liquidación de la señora ELVIRA HERNANDEZ RUBIO fue la suma de $268.572.63 “2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante durante el último año de servicio recibió ingresos consecutivos no inferiores a $315.514.02.

“3. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular a la terminación del contrato de trabajo quedó adeudando a la señora ELVIRA HERNANDEZ RUBIO una suma no inferior a $291.883 por concepto de reajuste de cesantía. “4. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular a la terminación del contrato de trabajo quedó adeudando a la señora ELVIRA HERNANDEZ RUBIO una suma no inferior a $27.339.74, por concepto de intereses a la cesantía. “5.

No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular, adeuda a la Señora ELVIRA HERNANDEZ RUBIO la indemnización moratoria por no haberla cancelado en su totalidad el auxilio de cesantía, sin que existieran razones valederas para hacerlo.” En su demostración expresa la impugnadora que basta para demostrar los errores de hecho un simple cálculo aritmético de los salarios devengados por la actora y los conceptos que según la convención se deben incluir para liquidar la cesantía, en el período octubre 12 de 1991 - octubre 11 de 1992.

Que según los documentos de los folios 165 y 307 devengó la demandante las sumas de dinero que transcribe y que sumando los respectivos totales se obtiene un gran total de $3.786.168.33, que arroja un promedio mensual de $315.514.02, suma esta que debió haber tomado el Tribunal para liquidar la cesantía, “porque las sumas de dinero recibidas por el -sic- demandante en la liquidación definitiva de prestaciones sociales no están incluidas en el acumulado (fl.165) y no podían estar incluidas por que el acumulado es de fecha 10 de noviembre de 1.992 que solo incluye las sumas recibidas durante el último año de servicio hasta el 30 de octubre de 1.992 y sucede que las sumas de dinero pagadas al demandante con la liquidación definitiva de prestaciones sociales solo se hizo el 12 de enero de 1.993 lo que significa que esas sumas de dinero no estaban incluidas en el acumulado.” Que el Tribunal al calcular el promedio mensual básico para la liquidación y admitir que ésta se efectuó de conformidad con la convención, “yerra de modo manifiesto pues no tiene en cuenta que el promedio de lo recibido por la demandante es superior, porque los conceptos recibidos en la liquidación final de prestaciones sociales no fueron tenidos en cuenta para liquidar la cesantía, en concordancia con el acumulado del último año, por el erróneo examen del artículo 19 de la Convención Colectiva firmada el 28 de Diciembre de 1.981.” Que, por consiguiente, si la liquidación fue deficitaria, se adeudan los reajustes de cesantía e intereses y por lo tanto también la indemnización moratoria.

Finaliza diciendo que en las consideraciones de instancia se patentizará la infracción legal denunciada en la proposición jurídica. LA REPLICA En su escrito de oposición la parte demandada expresa que el cargo omitió incluir entre las pruebas acusadas “la fotocopia auténtica de la resolución que declaró ilegal la suspensión colectiva de labores realizada por los trabajadores del Banco Popular en el año de 1976, que fue el soporte fundamental para encontrar lícita la deducción de los sesenta y cuatro días en la liquidación de prestaciones sociales” de la actora; y que por lo tanto el cargo queda así condenado al fracaso.

Que si se examina el folio 307 se vé que el Banco tuvo en cuenta todos los factores para determinar el salario básico de la demandante; que no hay contradicción entre el documento antes mencionado y el del folio 165, “que incluye conceptos no salariales como las vacaciones legales y la prima de servicios.” Y para finalizar su escrito, el opositor transcribe el aparte de la sentencia acusada referente al reajuste de cesantía e intereses de la misma.

SE CONSIDERA En primer término advierte la Corte que el censor acusa como no apreciado por el fallador de segunda instancia el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada. Sin embargo, es lo cierto que dicho fallador sí apreció la ameritada probanza; y así en efecto se vé a folio 348 del cuaderno principal.

De otro lado, tanto el a quo como el juez colegiado tuvieron en cuenta como salario base de liquidación la suma de $268.572.66 mensuales (folios 323 y 342, ib.). Más aún, el propio Tribunal dice al respecto que lo relativo al salario del actor en el monto dicho, no es tema de discusión. Ya, al plantear la demandante el recurso de casación, aduce que recibió en el último año de servicios ingresos consecutivos no inferiores a $315.514.02 mensuales (error 2,, folio 12 del cuaderno de la Corte).

Para llegar a ello el censor sostiene: “Al remitirse a las documentales que obran a folios 165 que contiene el valor de los acumulados al 30 de octubre de 1992 durante el último año de servicio, y la documental que obra a folio 307 que contiene la liquidación definitiva de prestaciones sociales, se establece que la señora ELVIRA HERNANDEZ RUBIO devengó las siguientes sumas de dinero: Según el acumulado en el año (fl.165) Salarios por dicados $1.808.040.80 Ext.

Diurna $ 8.815.44 Ext. Nocturna $ 2.916.18 Transporte $ 74.350.00 Alimentación Convenci. $ 148.441.70 Vacación legal $ 122.280.50 Prima de servicios $ 526.009.69 Prima Ext. Sem $ 151.973.50 Prima Ext. Am $ 166.655.00 Prima Vacaciones 1P $ 278.705.46 Lo anterior arroja un total de …………………………….$ 3.188.188.00 Según lo recibido por el trabajador en la liquidación definitiva de prestaciones sociales (fl.307) Prima de Servicios $ 163.146.41 Prima Ext.

Semestral $ 47.873.16 Prima Ext. Semestral $ 47.873.16 Prima Ext. Anual $ 66.595.83 Prima de Vacaciones $ 277.610.80 Vac. Rec. En dinero $ 78.838.96 Sueldo $ 5.687.90 Auxilio Alimentos $ 5.481.67 Auxilio Transporte $ 2.745.60 Lo anterior arroja un subtotal de …………………………$ 597.980.33 Para un gran total de $3.786.168.33, para un promedio mensual de $315.514.02.” (folios 13 y 14 del cuaderno de la Corte).

No obstante lo anterior, sin dubitación alguna infiere esta Sala de la Corte, al revisar la sustentación de la apelación, hecha por la parte demandante (folios 328 a 332 y 335 a 336 del cuaderno principal), que los argumentos allí invocados, esto es, no haberse tenido en cuenta como factor salarial la prima de antigüedad, ni haberse pagado la cuantía en forma retroactiva desde la fecha de ingreso de la demandante, fueron variados en el recurso extraordinario de casación, como ha quedado visto en la transcripción realizada, vale decir sacar el promedio de una sumatoria de las liquidaciones de folios 165 y 307, no habiendo tenido oportunidad la parte demandada de pronunciarse sobre estas nuevas circunstancias planteadas en la casación. Aun pasando por alto las deficiencias técnicas antes anotadas, entrando al fondo del asunto se encontraría que el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, por la razón que pasa a exponerse: El propósito de la acusación puede concretarse en que para deducir correctamente el salario promedio de la actora, el sentenciador ha debido sumar las cantidades que aparecen en el acumulado a 30 de octubre (folio 165) con las que por los mismos conceptos se anotan en la liquidación de cesantía y prestaciones sociales que obra a los folios 167 y 307 del expediente.

Pero no indica la censura razones válidas que sustenten ese punto de vista, como para inferir que haya incurrido en error manifiesto y protuberante el Tribunal al hallar correcta la liquidación efectuada por la parte demandada, con base en las cantidades expresadas dentro de la misma liquidación y que corresponden a los valores devengados por la actora respecto a los diferentes conceptos salariales.

Si en gracia de discusión se admitiera que las cantidades correctas que corresponden a los mismos conceptos son los que aparecen a folios 165, no se vé razón alguna para que a estas deban sumársele las de la liquidación definitiva. Además, advierte la Sala que promediando las cantidades que aparecen a folio 165 el salario resulta en cantidad inferior al que se tomó por la demandada como base para la liquidación definitiva.

Por lo dicho, el cargo tampoco está llamado a properar. En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 16 de mayo de 1997, en el juicio ordinario de ELVIRA HERNANDEZ RUBIO contra la BANCO POPULAR.

Costas a cargo de la demandante. COPIESE,

NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria| �PÁGINA � �PÁGINA �12� Rad.No.10141