CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.120 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., siete de octubre de mil novecientos noventa y siete. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 3 de agosto de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá condenó al procesado JORGE ENRIQUE MALAGON BERMUDEZ a la pena principal privativa de la libertad de 3 años de prisión, al declararlo responsable del delito de homicidio culposo agravado, en concurso material homogéneo.
Hechos y actuación procesal.- El 27 de septiembre de 1991, aproximadamente a las 6:30 horas de la mañana, sobre la autopista norte con calle 131 de esta ciudad, Jorge Enrique Malagón Bermúdez, quien conducía en estado de embriaguez el vehículo de su propiedad tipo automóvil, marca Dodge Dart, modelo 1972, de placa NS6651, invadió la berma y atropelló a Hilda María Páez de Guerrero, Yulieth Mariana Guerrero Páez, Germán Orlando Guerra López y Luis Guillermo Rodríguez Rojas, causando la muerte instantánea de las dos primeras, madre e hija de 46 y 4 años de edad, respectivamente, y heridas a los últimos.
Por estos hechos, el Juzgado 87 de Instrucción Criminal de Santa Fe de Bogotá abrió investigación, escuchó en indagatoria al imputado y resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de homicidio y lesiones personales culposos, en concurso (fls.40, 67 y 186). Dentro de las pruebas allegadas al proceso deben destacarse los testimonios de los heridos Luis Guillermo Rodríguez Rojas y Germán Orlando Guerra López (fls.61 y 197), de los compañeros de trabajo de éstos Lucio Arcadio Torres Ortega y Jaime Enrique Barrera Fajardo (fls.152 y 176), de los Agentes de Tránsito William Henao Bernal y Orlando Simbaqueva Castillo (fls.107 y 113), y del Agente de la Policía Nacional Mauricio Humberto Rodríguez Peña (fls. 58).
Luis Guillermo Rodríguez afirma que hallándose con su compañero Germán Orlando Guerra López a la espera del bus de la empresa que los llevaría al lugar de trabajo en Tocancipá, sobre el costado oriental de la autopista norte, fueron arrollados por un vehículo del que no sabe cómo ni por qué razón invadió el paradero. Solo recuerda que el automotor fue a parar a una zanja y que en ese momento llegaba el bus de la empresa.
Cuando despertó se encontraba en la clínica (fls.61 y ss). Germán Orlando Guerra López coincide con el dicho de su acompañante. Sostiene que cuando ya se disponían a tomar el bus de la empresa, un vehículo que inesperadamente se metió por el lado derecho los atropelló, cuando todavía se encontraban parados sobre la berma. No puede precisar de dónde salió éste automotor, ni recuerda lo sucedido en seguida, puesto que quedó inconsciente (fls.197 y ss).
Lucio Arcadio Torres Ortega, explica que para llegar al paradero de la empresa debe cruzar el puente peatonal que se encuentra sobre la autopista norte con calle 129, y que antes de empezar a hacerlo pudo observar que sus compañeros Luis Guillermo Rodríguez y Germán Orlando Guerra López ya se encontraban en dicho lugar. Mientras atravesaba el puente no percibió nada extraño, pero al terminar su recorrido encontró a Germán Orlando tirado en el piso y a Luis Guillermo recién incorporado.
Corrió hasta el lugar de los hechos, en donde pudo apreciar un vehículo en una zanja con las llantas todavía patinando. Pretendía indagar por la suerte de Jaime Enrique Barrera, otro compañero suyo de trabajo que debía concurrir al mismo sitio, quien llegó tan pronto ocurrió el accidente. Ambos trataron de auxiliar a Germán Orlando, hasta cuando unos compañeros de la Comisión Hospitalaria que viajaban en los buses de la empresa se encargaron de subir a los heridos a una patrulla de la policía. En ese momento se percató que Luis Guillermo había sufrido también una lesión en una pierna.
Sostiene que las unidades de la policía al igual que las de tránsito se hicieron presentes aproximadamente a los cinco o diez minutos, y que en el lugar del insuceso pudo ver también al conductor del vehículo cuando salió de su interior sin ayuda de ninguna índole y empezó a caminar en forma anormal pidiendo que lo auxiliaran. Informa que el paradero se encuentra debajo del puente peatonal, pero que los buses de la empresa paran 100 o 150 metros adelante del puente, hacia el norte, para obviar las congestiones de gente (152 y ss).
Jaime Enrique Barrera Fajardo cuenta que el día de los hechos se dirigía a pie por la berma del costado oriental de la autopista, en dirección norte-sur, cuando vio que un vehículo que viajaba de sur a norte invadió la zona de seguridad atropellando a una señora que caminaba por el borde de la autopista hacia la calle 129, y a dos compañeros suyos que se encontraban esperando el bus de la empresa.
Inmediatamente corrió en ayuda de éstos, sobre todo de Germán Orlando Guerra, quien yacía inmóvil en el piso, con quien estuvo hasta cuando los compañeros de la empresa se hicieron cargo de la situación. Fue el primero en llegar al sitio del accidente, a donde, al poco tiempo, llegó una patrulla de circulación y casi simultáneamente una de la policía. Al conductor del vehículo solo lo vino a ver después de un rato, cuando se acercó a hablarle, siendo su reacción golpearlo, enviándolo hacia la zanja.
Preguntado sobre el estado del tiempo y la presencia o no de vehículos recogiendo pasajeros, o cualquier obstáculo que hubiera impedido la marcha del automóvil, contestó: " Delante del vehículo no había nada que impidiera su marcha, no había reparación de carretera ninguna, y los transeúntes se encontraban en la orilla de la carretera sobre la berma, era una mañana clara sin neblina y el piso se encontraba seco, no había llovido" (fls.179).
Afirma que en el lugar no hay paradero señalizado y que personalmente no le consta que el conductor del vehículo estuviera ebrio, aún cuando los rumores eran que lo estaba (fls.176 y ss). El Agente de Tránsito William Henao Bernal afirma que al llegar al sitio de los hechos observó el cadáver de una niña al lado de la vía y adelante un vehículo, de cuyo interior trataba de salir un señor, a quien le abrió la puerta para que lo lograra.
Una vez afuera, pudo advertir que se encontraba bastante desorientado, muy asustado, y que tenía olor a trago, además de que no se le entendía lo que hablaba. En esos momentos llegó al lugar un Superior suyo, quien les ordenó trasladar al retenido hasta el CAI de la 134, a donde de inmediato lo llevaron. Regresaron luego al lugar para colaborar en la dirección del tránsito y la elaboración de los informes, hasta aproximadamente las 10:30 de esa mañana, cuando les ordenaron llevar al conductor a medicina legal para examen de alcoholemia.
Por boca de éste, se enteró que era ingeniero de vuelo y que esa noche había asistido a una reunión en Avianca, de donde salió para su casa, habiendo cogido la carrera 30 y luego la autopista de sur a norte, hasta llegar al lugar de los hechos. También les dijo que una flota de la empresa Rápido Santa Fe lo había cerrado y que por este motivo se había presentado el accidente (fls.107 y ss).
En términos similares declara el otro Agente de Tránsito Orlando Simbaqueva Castillo, quien coincide además en señalar que en el lugar de los hechos no se apreciaban huellas de frenada, solo el carreteo de las llantas sobre el pasto (fls.113 y ss). El Agente de la Policía Mauricio H. Rodríguez Peña informa que el Comandante del CAI de la 134 les hizo entrega del caso alrededor de las 7 de la mañana, por lo que procedieron a brindarle seguridad al sindicado quien se encontraba en dichas instalaciones.
De allí se trasladaron al lugar del atropellamiento donde pudieron constatar la existencia de dos cadáveres, el de una niña, claramente visible, y el de una señora, oculto debajo del vehículo. Al dialogar en al CAI con el retenido, les manifestó que era Ingeniero de Vuelo y que venía de una reunión, donde se había tomado unos tragos (fls.58 y ss).
Del proceso hacen igualmente parte el Croquis levantado por los Agentes de Tránsito y Transporte (fls. 27); las actas de las inspecciones judiciales practicadas en el lugar de los acontecimientos (fls.19,20,22,254); los planos y álbumes fotográficos correspondientes a dichas diligencias (fls.161 y ss); el dictamen de medicina legal sobre alcoholemia, con resultado positivo para embriaguez aguda de primer grado (fls.173 y 174); y, la versión del procesado, quien atribuye los hechos a la imprudencia del conductor de una flota que le cerró el paso haciéndolo salir de la vía. Preguntado sobre los momentos antecedentes y concomitantes al insuceso, dijo que ese día, como de costumbre, se levantó a las 5 de la mañana, saliendo de su casa hacia donde su progenitora aproximadamente una hora después, con el fin de recoger un dinero para cumplir unos compromisos.
Tomó la autopista norte por la calle 170 hacia el sur, pero como en el trayecto recordó que debía hacerle entrega de unas boletas a su esposa, decidió regresar a su casa por la misma vía, haciendo giro en la calle 127. A la altura del puente peatonal de la calle 134, en dirección sur norte, sobre la calzada derecha, se presentó el episodio con la flota que lo obligó a salirse de la vía, perdiendo el control del vehículo.
Solo recuerda que quedó bastante aturdido, debido a un golpe que recibió en la cabeza al parecer con el espejo retrovisor y que un Agente de Tránsito lo ayudó a salir del carro. Preguntado por las actividades desarrolladas esa noche, manifestó haber asistido a una reunión de Ingenieros de Vuelo y de allí haberse dirigido a su casa, a donde llegó alrededor de la media noche.
No ingirió licor esa noche, ni se encontraba bajo sus efectos al momento de los hechos, pero explica, al ser interrogado por su aliento alcohólico, que esa mañana, cuando salía de la casa, unos amigos le ofrecieron dos o tres tragos de Whisky. Afirma que ese día no debía trabajar y que cuando se presentó el accidente viajaba a no más de 50 kilómetros por hora (fls.67 y ss).
Cerrada la investigación, se la calificó el 28 de diciembre de 1992 con resolución acusatoria por el delito de homicidio culposo, agravado conforme a la circunstancia prevista en el artículo 330.1 del Código Penal, en concurso material homogéneo. Respecto de las lesiones personales de que fueron víctimas Luis Guillermo Rodríguez Rojas y Germán Orlando Guerra López, la Fiscalía dispuso expedir copias con destino a las autoridades de Policía, por competencia (fls. 32 y ss-2).
En el período probatorio de la causa se ordenó y practicó el avaluó de los daños y perjuicios ocasionados con los delitos de homicidio, siendo cuantificados los de orden material por concepto del lucro cesante derivados de la muerte de la menor Yulieth Mariana, en $3´870.975.40. La liquidación de los gastos funerarios (daño emergente), del lucro cesante por la desaparición de la señora Hilda María Páez de Guerrero, y los perjuicios de orden moral, fueron dejados a criterio del Juez (fls.63 y ss.-2).
Celebrada la audiencia pública, el Juzgado Cuarenta y Seis Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá, mediante sentencia de 4 de mayo de 1994, condenó a Jorge Enrique Malagón Bermúdez a las penas principales de 3 años de prisión, suspensión del ejercicio del arte de conducir durante el mismo término, y multa de cinco mil pesos, como autor responsable de los delitos de homicidio culposo agravado, de que hizo víctimas a Hilda M. Páez de Guerrero y Yulieth Mariana Guerrero Páez.
De igual manera, a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas, prohibición de consumir bebidas alcohólicas y suspensión de la patria potestad, por un tiempo igual a la pena privativa de la libertad. Se le condenó, así mismo, al pago del equivalente a un mil gramos oro por concepto de perjuicios morales, y de dos mil gramos por los de orden material, y le fue otorgada la condena de ejecución condicional (fls.136 y ss-2).
Apelado este fallo por el defensor del procesado, el Tribunal Superior, mediante el suyo de 3 de agosto de 1994, que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación, lo confirmó con las siguientes modificaciones: a) Fijó en dos años la pena de suspensión en el arte de conducir vehículos; b) Dejó sin efecto la pena accesoria de suspensión de la patria potestad; y, c) Ordenó tener como parte de los perjuicios materiales, independientemente del monto fijado por el a quo, los pagos hechos al perjudicado en virtud de la póliza de seguro obligatorio (fls.10-3).
La demanda.- Dos cargos, uno principal y otro subsidiario, presenta la demandante contra la sentencia impugnada. El principal, dentro del marco de la causal primera, apartado segundo del artículo 220 del estatuto procesal penal; el subsidiario, con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil.
Cargo primero: Violación indirecta de las normas de derecho sustancial contenidas en los artículos 2º, 4º, 5º, 22, 329 y 330 del Código Penal, 445 del de Procedimiento, y Decreto 1344 de 1970, adicionado por la ley 33 de 1986, Decretos Leyes 1809, 1951, 2591 de 1991 y ley 53 de 1989 en sus artículos 120 y 123, por errores de hecho provenientes de la tergiversación del contenido y alcance de las pruebas.
Al precisar el concepto de la violación, sostiene que los juzgadores de instancia valoraron erróneamente los elementos de juicio allegados al proceso, lo que permitió cimentar el falso juicio de existencia que llevó al fallo condenatorio. Se refiere a las argumentaciones de la sentencia sobre la inverosimilitud de las explicaciones suministradas por el procesado en indagatoria, para sostener, a manera de réplica, que la defensa no discute su estado de embriaguez, sino la apreciación aislada de los elementos de prueba, en cuanto llevó a concluir que el estado de alicoramiento no posibilitó el control del vehículo y que por este motivo se presentaron los trágicos hechos.
Este aislado análisis de los medios probatorios, condujo a la inapreciación de algunos de ellos que eran favorables al acusado, o hacían derivar conclusiones diversas, concretándose "un falso juicio de existencia de responsabilidad" (fls.43). Afirmar, dice, que una persona es responsable de un ilícito culposo por el solo hecho de hallarse embriagada, es "entronar" (sic) la responsabilidad objetiva y admitir que con esa sola prueba y la existencia de la materialidad se tiene la certeza para condenar, sin atender al aspecto subjetivo, la relación de causalidad y la actividad de la víctima, aspectos sobre los cuales existe abundante prueba en el proceso.
A continuación se refiere a las afirmaciones del procesado relativas a la irrupción sorpresiva de la flota como condición causal del resultado, para asegurar que su versión encuentra respaldo en las declaraciones de los Agentes de Tránsito Orlando Simbaqueva Castillo y William Henao Bernal, quienes recibieron información en tal sentido del procesado y de las personas que se encontraban en el sitio de los hechos; y, en los testimonios de los heridos Luis Guillermo Rodríguez Rojas y Germán Orlando Guerra López, quienes informan del arribo del bus de la empresa en el momento en que se producía el accidente, lo cual permite pensar que fue ese vehículo el que "cerró" al sindicado.
Ilustra sus asertos con transcripciones de estos medios de prueba y descalifica los testimonios de Jaime E. Barrera Fajardo y Lucio Arcadio Torres Ortega, por estimar que el primero no fue realmente testigo presencial de los hechos, puesto que no da cuenta de la razón por la cual el carro invadió la berma, y que el segundo se contradice con sus compañeros sobre el momento preciso en que habría llegado el bus de la empresa y la presencia de Jaime E. Barrera en el lugar del siniestro.
Dentro del mismo contexto argumentativo alude también a la inspección judicial practicada en el lugar de los acontecimientos con la asistencia del procesado y los dos lesionados, para sostener que, según lo constatado en esta diligencia, no solo las flotas desconocen los paraderos autorizados, sino que la gente espera los vehículos en zonas no demarcadas, así sea al interior de la berma.
En cuanto al estado psicofísico del procesado cuando ocurrieron los hechos, sostiene que la prueba es generosa en señalar que presentaba aliento alcohólico y lucía bastante desorientado, y que no obstante haber suministrado su defendido los nombres de los vecinos con quienes ingirió licor esa mañana, el Estado no adelantó actividad alguna orientada a comprobar la veracidad de su aserto.
La afirmación de la sentencia, en el sentido de que los testimonios de los Agentes de Tránsito no respaldan el dicho del procesado sobre la acción obstaculizadora de la flota, porque solo llegaron al sitio una vez ocurridos los hechos, y que la "Flota Santa Fe", según certificación expedida por la empresa, no presta servicio de transporte de pasajeros en esa ruta, no son plena prueba de que por allí no hubiera pasado uno de estos vehículos, "ya que pese a no haber ruta por esos sectores, puede estar contratada particularmente o para un expreso, o sencillamente pasar por allí sin estar prestando servicio" (fls.48).
Otro de los argumentos del fallo, dice relación con el estado de aturdimiento alegado por el procesado, del que se afirma, habría sobrevenido no antes sino después del arrollamiento de los peatones, cuando chocó contra el muro de contención que finalmente lo detuvo. Esta apreciación es equivocada, puesto que Malagón Bermúdez en ningún momento atribuyó el accidente al golpe que recibió en la cabeza con el espejo retrovisor.
Lo cierto es que este adminículo quedó destruido, según constancia dejada en la inspección judicial practicada el día de los hechos, y que el estado de aturdimiento provenía del golpe, no de la ingestión de bebidas alcohólicas. También afirma la sentencia que el automóvil era conducido a exceso de velocidad, como lo enseña el croquis y los destrozos causados al cuerpo de la menor, y porque si hubiese sido moderada, fácilmente habría superado cualquier imprevisto.
Esta conclusión, carece de respaldo probatorio, pues los testigos sostienen que el vehículo se desplazaba por la calzada derecha de la vía, y por ella, no se puede andar a mayor velocidad, debido a la afluencia de flotas, como quedó establecido en la inspección judicial. Además, no quedaron huellas de frenado que permitieran determinar la velocidad probable, y Germán Orlando Guerra López, quien afirma que el vehículo "venía rápido", se contradice cuando sostiene que no se dio cuenta de dónde provino éste.
Por tanto, el sentenciador no puede deducir velocidad distinta de la mencionada por el procesado en la injurada. En punto a las consideraciones del fallo sobre la ausencia de actividad culposa de las víctimas, afirma que esta si existió, presentándose de esta manera una ruptura del nexo o relación causal, sin que se trate de pregonar compensación de culpas, o sostener que las víctimas fueron las exclusivas causantes del daño, simplemente "concluir que sin su necesaria presencia y actividad nunca hubiere ocurrido el hecho dañoso aquí investigado".
Apoya esta aseveración en la versión del testigo Jaime Enrique Barrera Fajardo, conforme a la cual la occisa Hilda María caminaba por la orilla o borde de la autopista "por fuera de la berma", posiblemente dirigiéndose hacia la calle 129, contraviniendo así lo normado en el Decreto 1344 de 1970, adicionado por la ley 33 de 1986, Decretos Leyes 1809, 1951, 2591 de 1991 y Ley 53 de 1989, que dicen en sus artículos 120 y 123, respectivamente: "El tránsito de peatones por las vías públicas se hará por el lado izquierdo fuera del pavimento o zona destinada para el tránsito de vehículos, en las zonas rurales, salvo disposición en contrario del Ministerio de Obras Públicas, y en los perímetros urbanos, por las aceras".
"Está prohibido a los peatones: 1) Invadir la zona destinada al tránsito de vehículos". Se pregunta si en las anotadas condiciones puede afirmarse la existencia de un nexo causal entre su conducta y el daño recibido, para autoresponderse positivamente, en el entendido que la víctima estaba aceptando el riesgo que implicaba transitar por lugares prohibidos, siendo su actuar, por tanto, liberatorio de la responsabilidad del procesado.
Alude a los testimonios que sostienen que en el lugar del insuceso no existe paradero autorizado, así como a la inspección judicial, en donde, además de llegarse a igual conclusión, se estableció que muchos vehículos de servicio público superaban incluso la zona de la berma. Apoyado en estas consideraciones solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, para declarar, en su lugar, que el procesado no puede ser objeto de condena, por no existir certeza del contenido culpable de la conducta investigada.
Cargo segundo: Violación indirecta de las normas de derecho sustancial contenidas en los artículos 1625, 1626, 1635 y 2357 del Código Civil; 94 y siguientes del Decreto 1344 de 1970 (Código Nacional de Tránsito Terrestre), reglamentado por el Decreto 1285 de 1973, luego por la ley 33 de 1986 art. 115, y posteriormente por los Decretos 2544 de 1987 y 1032 de 1991; y, 58, 106 y 107 del Código Penal, por "error de hecho consistente en la tergiversación o distorsión del contenido, alcance y sentido de las pruebas".
Antes de asumir la tarea de fundamentación del cargo, la demandante afirma tener interés para recurrir conforme a las previsiones de los artículos 366 y 370 del Código de Procedimiento Civil, modificados por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º (numerales 182 y 185), en armonía con el Decreto 522 de 1988 artículos 2º y 3º, por cuanto la cuantía para hacerlo a partir del 1º de enero de 1994 es de $27´440.000.oo, límite que es ampliamente superado por los 3.000 gramos oro a que fue condenado su defendido, y porque la causal invocada es la contemplada en el numeral primero del artículo 368 del estatuto procesal civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1º numeral 183.
Al concretar el concepto de la violación, afirma que el fallo, a pesar de tener en cuenta todas las pruebas, las aprecia de manera incompleta, lo cual incidió en sus conclusiones, especialmente en la condena al pago de los perjuicios y la aplicación de la pena de prohibición del ejercicio del arte de conducir vehículos automotores por el término de dos años, así: 1.
Condenación al pago del equivalente a 2.000 gramos oro en moneda nacional por perjuicios materiales: La sentencia viola indirectamente el artículo 107 del Código Penal, del cual no era dable hacer uso en razón a que es norma supletoria y en el proceso existe un dictamen pericial que no fue objetado, el cual, por falta de pruebas, solo pudo establecer el lucro cesante derivado de la muerte de la infante Yulieth Mariana, cuyo monto se fijó en $3´870.975.40, siendo esta la suma a la cual debió ser condenado su cliente por perjuicios de orden material, pues el fallador no podía entrar a sanear las deficiencias probatorias de la parte civil, legítimamente constituida.
Entre las pruebas aportadas por su representante, relacionadas con este aspecto, solo aparece el testimonio de Luis Alberto Páez Rodríguez, hermano de la occisa Hilda María, quien se limita a decir que era profesora en la Vereda de Rodamental del Municipio de Cogua, sin ofrecer más datos; y, el testimonio de su esposo, Félix Antonio Guerrero González, quien no suministra ninguna información al respecto.
Aparte de esto, el Tribunal, al tasar el monto de los perjuicios materiales, aceptó que la parte civil pudo haber adelantado gestiones extraprocesales orientadas a obtener el pago de otras indemnizaciones, pero no tuvo en cuenta que algunas de ellas deben ser descontadas del monto total de la condena, para no propiciar un enriquecimiento ilícito.
Por el contrario, después de precisar que en el plenario no aparecía acreditado el pago de gastos funerales a través del seguro obligatorio, puntualizó: "Sin embargo, debe advertirse que en el evento de que dicho pago se haya hecho, se tendrá, independientemente del monto fijado por el a quo, como parte de los perjuicios de orden material, por resultar ajustados al daño que se causó con el hecho punible y consideradas las directrices que señala el artículo 107 del Código Penal; aclaración que se hará en el punto tercero de la parte resolutiva de la sentencia".
Sostiene, después de aludir a la normatividad reglamentaria del seguro obligatorio, que algunos amparos en él establecidos son considerados indemnizatorios, razón por la cual se autoriza descontarlos del monto fijado por dicho sentido al responsable del accidente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1140 del Código de Comercio; mientras que otros no deben serlo por no tener éste carácter.
Dentro de los primeros se encuentran los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de transporte y funerarios; dentro de los segundos, la incapacidad permanente y la muerte. Las normas legales establecen que el pago hecho a través de este seguro, no impide al perjudicado iniciar las acciones respectivas en busca de las indemnizaciones a que crea tener derecho, pero también autorizan descontar las sumas de dinero recibidas de la aseguradora a título de amparos indemnizatorios, que para el caso concreto serían los gastos funerarios, exequiales y de transporte de las dos víctimas.
Luego, de no ordenarse este descuento, como lo hizo la sentencia de segunda instancia, "se generaría un enriquecimiento ilícito de la parte civil" y un correlativo empobrecimiento de su representado. Pide, por tanto, casar la sentencia impugnada, para que la de reemplazo descuente de la condena definitiva por perjuicios causados, los valores cuyo pago se acredite y que tengan el carácter de indemnizaciones. 2.
Condenación al pago del equivalente a un mil gramos oro en moneda nacional por perjuicios morales. La estimación del daño moral, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal, debe hacerse teniendo en cuenta las modalidades de la infracción, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agravio sufrido.
El fallo impugnado fijó los perjuicios morales en un mil (1.000) gramos oro, pero no especifica "qué fue lo que le mereció crédito en su discrecionalidad, que debe ser motivada por ser diferente a aquella norma en que se deja a su arbitrio su tasación que no requiere motivación" (fls.60 cd. Tribunal). En el proceso de tasación de los daños morales como de los materiales, los juzgadores no tuvieron en cuenta la actividad imprudente de la víctima, cuando lo cierto es que actuaba contraviniendo el Decreto 1344 de 1970, adicionado por la ley 33 de 1986, Decretos Leyes 1809, 1951 y 2591 de 1991, y ley 53 de 1989, artículo 120, y el artículo 2º del Decreto 1809, modificatorio del 1344 de 1970, que ordena tener en cuenta la siguiente definición para la interpretación y aplicación del Código Nacional de Tránsito: "BERMA: Parte exterior de la vía, destinada al soporte lateral de la calzada para el tránsito de peatones, semovientes y ocasionalmente el estacionamiento de vehículos y tránsito de vehículos de emergencia" Retoma el análisis probatorio realizado en desarrollo del primer cargo sobre la referida actividad imprudente de la víctima, para concluir que el testigo Jaime Enrique Barrera Fajardo es el único que afirma haberla visto antes de ser arrollada, no en la berma según la definición transcrita, sino por todo el borde de la autopista, de donde se sigue que esta prueba fue apreciada erradamente por el juzgador, al confundir aquélla con la zona de seguridad.
Téngase en cuenta que es al usuario de la berma a quien de acuerdo con la norma se le exige máximo cuidado, puesto que eventualmente es lugar de estacionamiento, y no como dice el fallo de segunda instancia, que la postura de la defensa carece de asidero legal cuando pretende reducción del monto indemnizatorio por aplicación del artículo 2357 del Código Civil, a menos que se acepte que caminar por todo el borde de una autopista sea conducta imprudente y que dicha actividad es violatoria de los reglamentos de tránsito.
Al existir, entonces, norma que prohiba a los peatones caminar por el borde de la autopista, el hacerlo implica aceptación del riesgo y de sus consecuencias, siendo esta actividad liberatoria de la responsabilidad penal del sindicado, o cuando menos diminuente de la misma para efectos de este cargo. De nuevo, se refiere a los medios de prueba que dan cuenta de la congestión vehicular en el lugar de los hechos, e insiste en afirmar la existencia de una relación de "causalidad compartida" de la víctima con el sindicado.
Por esta razón, pide que en aplicación del citado artículo 2357 del Código Civil, el fallador establezca la proporción en que estos hechos concurrieron en el resultado final, y en igual porcentaje rebajar el monto de la indemnización. Además de este hecho antecedente, la sentencia impugnada tampoco tuvo en cuenta, al cuantificar los daños, la actividad posterior de Malagón Bermúdez, relativa a su preocupación por los lesionados y las víctimas, como se infiere del testimonio de Germán Orlando Guerra López y los Agentes de Tránsito. 3.
Prohibición de conducir vehículos automotores por el término de dos años. La aplicación de esta pena es violatoria de la ley sustancial porque el artículo 58 del Código Penal establece que solo puede ser impuesta a quien cometa un delito con abuso del ejercicio de un oficio, y como ya se dijo, los hechos sobrevinieron por un imprevisto en donde intervienen las víctimas con culpa, no existiendo prueba de que el procesado haya abusado de la actividad de la cual se le priva.
Y, si se trata de sancionarlo por el estado de embriaguez, la pena debe ser la prohibición "de ingesta de bebida alcohólica". Además, la infracción de tránsito que pudo haber cometido, fue investigada administrativamente, trayendo como consecuencia dicha sanción, que aunque no obra prueba, le fue impuesta, razón por la cual resulta injusta, o al menos excesiva, la aplicada en el fallo.
Apoyada en este segundo cargo, pide a la Corte casar la sentencia impugnada, con el fin de que se tomen las siguientes determinaciones: a) Que la condena al pago de perjuicios materiales se haga por la suma tasada en el dictamen pericial; b) Que los daños morales se cuantifiquen por una suma menor, teniendo en cuenta las circunstancias que debieron motivar esta decisión; y, c) Que se revoque la prohibición del ejercicio de la actividad de conducir.
Concepto del Ministerio Público.- En relación con el cargo presentado al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, por errónea apreciación de la prueba, el Procurador Primero Delegado en lo Penal sostiene que no está llamado a prosperar, por las siguientes razones: -Los juzgadores de instancia apreciaron la prueba en su exacta expresión, no asistiéndole por tanto razón al censor, pues la afirmación en el sentido de que el estado de embriaguez del procesado determinó la pérdida de control del vehículo y los trágicos sucesos, encuentra respaldo en el dictamen de alcoholemia, las versiones de los testigos que informan del aliento alcohólico, y en las leyes de la experiencia, que enseñan que en estado de alicoramiento, se pierden las capacidades de percepción, reacción, atención, reflejos y coordinación, generándose mayor posibilidad de causar daño. -El exceso de velocidad, lo dedujo el fallador del análisis integral de la prueba testimonial y técnica recaudada, especialmente del croquis levantado por las autoridades de circulación, y los destrozos que presentaba el cuerpo de la menor Yulieth Mariana. -La inspección judicial en la cual se apoya la impugnante para reafirmar la velocidad de 50 kilómetros-hora a la que supuestamente se desplazaba su protegido, fue practicada en horas distintas a las del insuceso, aparte de que el acusado en su indagatoria es claro en manifestar que a la hora de los hechos la vía no presentaba congestiones. -Tampoco le asiste razón a la casacionista cuando cuestiona la apreciación de la prueba que informa sobre el estado de aturdimiento experimentado por el procesado al presentarse los hechos, ya que esta valoración partió de sus afirmaciones en injurada, para llegar a la conclusión que, de haber éste recibido un golpe en la cabeza, habría sido después de abandonar su calzada y de atropellar a las personas que esperaban transporte, no antes. -Si por algo se caracteriza la demanda, es por su discrepancia con la valoración probatoria de los juzgadores de instancia, planteamiento que no se aviene con el falso juicio de identidad inicialmente propuesto, del cual la impugnante se aleja para entrar a cuestionar el mérito probatorio, que, como se sabe, puede ser materia de debate en las instancias, mas no en sede extraordinaria. -Lo realmente pretendido por la libelista, es hacer prevalecer su escrito sobre las sentencias, posición que resulta inadmisible frente a la doble presunción de acierto y legalidad que ampara los fallos judiciales.
Además, cuando se atienden las orientaciones de la sana crítica, no es posible ensayar otra versión, "pues no se trata de forzar circunstancias y crear situaciones, sino de evidenciar un desacierto en el juzgador que pueda exhibirse ante cualquiera como ostensible y manifiesto" (fls.28 cd. Corte). Respecto del cargo segundo, considera que no tiene trascendencia suficiente en el balance probatorio, como para incidir en las conclusiones del fallo, por los siguientes motivos: -El delito es fuente de obligaciones y así lo contempla el artículo 2341 del Código Civil al establecer que "el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley le imponga por la culpa o el delito cometido". -En los delitos de homicidio, el daño surge de la vulneración del bien jurídico y los perjuicios económicos que sufren los familiares o allegados de la víctima en razón del daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la supresión de la vida. -Si bien es cierto en el proceso existe peritaje sobre perjuicios materiales, no lo es menos que el Juez es el verdadero liquidador de estas cifras, según lo dispuesto en los artículos 55 y 273 del Código de Procedimiento, y al apartarse del dictamen, lo hizo apoyado en el artículo 107 del Código Penal, dando además motivaciones razonadas.
El único límite, viene dado por el monto de la indemnización, que no puede exceder de 4.000 gramos oro. -El seguro obligatorio de automotores, regulado por el Decreto 1032 de 1991, que derogó el 2544 de 1987, pretende que las personas lesionadas y los herederos de los muertos, sean parcialmente indemnizadas, dejando a salvo las acciones de naturaleza contravencional, civil o penal que puedan derivarse del hecho y la responsabilidad que de él surja.
Como en el proceso aparece fotocopia de la respectiva póliza, pero no se acreditó el pago de gastos funerales por parte de la compañía aseguradora, el Tribunal dispuso que, de haber sido efectuados, se tendrían como parte de los perjuicios materiales, independientemente del monto fijado en el fallo de primera instancia, decisión que es potestativa del fallador, quien en sano criterio, hace la estimación atendiendo las directrices del artículo 107 del Código Penal, pudiendo llegar hasta 4.000 gramos oro. -La inconformidad de la impugnante respecto de la tasación de los perjuicios morales, se apoya en la actitud de las víctimas, la que califica de imprudente, pues parte del supuesto que se encontraban sobre la zona vehicular y en lugar distinto del paradero.
Esto, no es, sin embargo, lo que se deduce del testimonio de Jaime Enrique Barrera, en el cual la libelista se apoya, quien, por el contrario, ubica las víctimas sobre la zona de seguridad. Además, como lo sostiene el Tribunal de instancia, no existe norma que prohíba el tránsito de peatones por la berma, cuando adicionalmente, no existe otro lugar por donde transitar. -La pena de suspensión del ejercicio de la conducción, está prevista en el artículo 329 del Código Penal, debiendo el Juez imponerla en acatamiento del principio de legalidad de los delitos y las penas, y se aplica independientemente de los resultados del proceso administrativo que se adelante en relación con el mismo accidente.
Pide, en consecuencia, no casar la sentencia impugnada. SE CONSIDERA: Cargo primero: Bastante confusos resultan los planteamientos de la demanda en torno a los posibles yerros de apreciación probatoria cometidos por los juzgadores de instancia en el análisis de la responsabilidad penal del procesado. De una parte, porque en el desarrollo de la censura la impugnante transita indistintamente por las diferentes modalidades de error de hecho, con referencia a unas mismas pruebas, y de otra, porque idéntica actitud de incertidumbre asume en la proposición de soluciones jurídicas.
Los errores de apreciación probatoria, llamados de hecho, pueden ser de existencia o identidad. Son de existencia, cuando el juzgador supone una prueba que materialmente no está en el proceso, o ignora una que lo integra. Son de identidad, cuando el elemento probatorio es distorsionado en su contenido fáctico, bien porque se le hace decir más de lo que su texto reza, menos de lo que su contenido encierra, o algo totalmente distinto de aquello que en realidad expresa.
Estas modalidades de error de hecho son entre sí incompatibles y por consiguiente imposible de ser alegadas al tiempo y en relación con unos mismos medios de convicción, ya que si la prueba no existe o existiendo ha sido ignorada, mal puede, a la vez, haber sido distorsionada en su contenido fáctico. Para que esta última hipótesis se presente será necesario que la prueba exista materialmente en el proceso y además que haya sido apreciada por el Juzgador.
En este planteamiento contradictorio incurre la casacionista, quien, como se dejó visto al resumir la demanda, alude alternativamente a errores de hecho por falsos juicios de identidad y de existencia, como si se tratara de una misma modalidad de desacierto, amén que no logra siquiera identificarlos, lo cual es comprensible si se tiene en cuenta que en el fondo de su discurso lo que subyace es un cuestionamiento a la valoración del mérito de las pruebas, por considerarla equivocada, básicamente por haber acogido la sentencia el testimonio de Jaime Enrique Barrera Fajardo y desechado la versión del procesado.
Esta clase de error, es también de naturaleza fáctica, pero su fundamentación difiere sustancialmente de los de existencia e identidad inicialmente esbozados. Su proposición ha de partir no de la apreciación material de los elementos de prueba, sino de la fijación de su mérito, debido a que su estimación se cumple con apartamiento grotesco de las reglas de la sana crítica.
Esta especie de error, ha dicho repetidamente la Corte, surge de la disparidad existente entre la valoración realizada por el Juez y la que correspondería hacer frente a los postulados de la lógica, la experiencia y la ciencia, mas no, como erradamente suele entenderse, de la falta de coincidencia entre el personal criterio que se tiene sobre la fuerza persuasiva de una determina prueba y la valoración que de ella se hace en la sentencia. Esto obliga al casacionista a precisar, en cada caso, las razones por las cuales la valoración efectuada por el Juez del medio probatorio, se aparta de las reglas de la sana crítica y, complementariamente, la incidencia de este yerro en las conclusiones del fallo, tarea que impone una revaloración objetiva y total del acervo probatorio, en donde no tienen espacio las apreciaciones sesgadas de la prueba, ni mucho menos las especulaciones en torno a una determinada hipótesis defensiva.
Ha de recordarse que la sentencia de segunda instancia se encuentra amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, y por tanto, que su abatimiento total o parcial en casación, cuando se alega violación indirecta de la ley sustancial, solo es posible si el actor acredita objetivamente la existencia de errores en la apreciación de las pruebas que, de no haberse presentado, habrían cambiado inevitablemente el sentido del fallo.
Una de las múltiples falencias del escrito de sustentación del recurso, viene dada por la pretensión de la demandante de descalificar las conclusiones probatorias del fallo partiendo de una visión muy personal del valor persuasivo de algunas pruebas, cuando no de hechos fundados en aserciones conjeturales, o de frases descontextualizadas de testigos que comprometen la responsabilidad de su cliente.
Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando apoyada en transcripciones insulares de la declaración del testigo Jaime Enrique Barrera Fajardo, de cuyo contexto se deduce todo lo contrario, insinúa que las víctimas se desplazaban por fuera de la zona de seguridad; o cuando sugiere, ante la contundencia de la prueba que indica que la empresa de transporte de pasajeros "Flota Santa Fe" no presta servicios por la autopista norte, que el vehículo causante del siniestro bien pudo haber sido uno distinto; o cuando afirma que el estado de embotamiento y de descoordinación motora de su cliente nada tenían que ver con su grado de alicoramiento.
Otro motivo de confusión, no menos trascendente, surge de la pluralidad de hipótesis fácticas que la actora plantea dentro de la misma unidad de raciocinio, con el claro propósito de abundar en argumentaciones en favor de su protegido, y que le impiden a la Corte saber a ciencia cierta el motivo en el cual se fundamenta la petición de absolución, si en la imprudencia de las víctimas, la acción de un tercero, la superposición de estas dos causas, o la existencia de duda probatoria acerca de la responsabilidad del procesado.
Esta forma de alegar, podría ser aceptada ante las instancias, donde el defensor puede, sin más limitación que la derivada del principio de lealtad procesal, plantear a un mismo tiempo pluralidad de situaciones de naturaleza fáctica o jurídica, mas no en sede de casación, donde el carácter técnico del recurso lo obliga a ser claro y preciso en sus planteamientos, y a deslindar unas proposiciones de otras.
Tampoco precisa la casacionista el concepto o sentido de la violación, pues, si bien es cierto anuncia su concreción al iniciar el desarrollo del cargo, incurre en el nada infrecuente error de entenderlo en su acepción gramatical de "opinión, juicio o dictamen", mas no en su significación técnico casacional del modo como se presenta la transgresión de la norma, si por falta de aplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea, dejando, de esta manera, baldío dicho aspecto.
Aunque en las anotadas condiciones el cargo planteado deviene inexaminable, no puede la Sala dejar de señalar que la valoración de las pruebas realizada por los juzgadores de instancia, y sus conclusiones en torno a la responsabilidad penal del procesado Malagón Bermúdez en los hechos, responden a su contenido fáctico, al igual que a los postulados de la lógica, la experiencia y la ciencia, y por ende, que cualquier cuestionamiento en este sentido, resultaría impróspero por carecer de fundamento.
Las explicaciones suministradas por el procesado en indagatoria sobre sus actividades la noche anterior y la mañana de los hechos, fue desechada en las sentencias no solo porque de suyo aparecían fantasiosas, sino porque los resultados del examen de alcoholemia y el estado síquico físico que presentaba al momento de insuceso, dejaban sin soporte sus afirmaciones en el sentido de haber pasado la noche en casa y de no haber ingerido bebidas alcohólicas, salvo los dos o tres tragos recibidos a sus amigos cuando abandonaba en las horas de la mañana la residencia. Fundamentadas son igualmente las conclusiones del fallo en punto al señalamiento del estado de embriaguez de Malagón Bermúdez como condición causal del resultado a él imputado, y la desestimación de la tesis de la defensa relativa a la concurrencia de otras causas como determinantes del mismo, pues se apoyan en inferencias lógicas obtenidas a partir de la información fáctica registrada en el croquis y planos correspondientes al escenario de los hechos, (fls. 27, 161, 172 y 286-1), y en el testimonio de Jaime Enrique Barrera Fajardo, quien advierte que delante del vehículo causante de la tragedia no había nada que impidiera su marcha, y que las víctimas se desplazaban por la zona de seguridad, a donde ingresó el automotor intempestivamente, "levantando" a la señora y arrollando a sus compañeros (fls.176-1).
Esto, sin aludir al mar de inconsistencias que presenta la versión del procesado, las cuales, dentro del marco de una crítica racional probatoria, inevitablemente conducen a su desestimación, ni a las circunstancias que indican que Malagón Bermúdez, en su recorrido por fuera de la zona vehicular (aproximadamente 60 metros), no realizó maniobra alguna orientada a detener la marcha del vehículo, ni a prevenir a los transeúntes del peligro, situación que contrasta abiertamente con la atenta y lúcida actitud que se afirma habría asumido instantes antes al ser cerrado por otro automotor.
El reproche no prospera. Cargo segundo: El cuestionamiento que la impugnante hace dentro de este capítulo de la demanda a la imposición de la pena principal relativa a la suspensión en el ejercicio de la actividad de conducir vehículos automotores durante dos años, nada tiene que ver con la regulación de los daños y perjuicios decretados en la sentencia. Por consiguiente, su planteamiento al amparo de las causales de casación civil, resulta inaceptable.
Además de ello debió proponerse de manera separada y subsidiaria, por tratarse de un cargo autónomo, con indicación del concepto de la violación y de los errores de apreciación probatoria que determinaron la transgresión del precepto sustancial, tarea que en manera alguna intenta cumplir. Con todo, dígase que esta sanción, en tratándose de homicidio culposo, es de carácter imperativo, conforme a las previsiones del artículo 329 del Código Penal, pero, también, que el ejercicio de esta actividad en estado de embriaguez, o con violación de los límites de velocidad que establecen las normas de tránsito, constituyen claro desconocimiento a las obligaciones que se derivan de su práctica.
Respecto de los reproches que la memorialista dirige contra la condena al pago de los daños y perjuicios causados con los delitos, debe decirse que para acceder a esta clase de alegaciones en casación, cuando media fallo condenatorio, es preciso demostrar que se tiene interés para recurrir, el cual se determina por la cuantía de la pretensión en esta sede, no por el monto de la condena decretada en el fallo, como al parecer lo entendió la casacionista.
Cierto es que la declaración de responsabilidad por este motivo ascendió a tres mil (3.000) gramos oro en moneda nacional, y que esta cifra superaba el interés para recurrir en casación al momento de proferirse la sentencia impugnada, pero el ataque de la demandante no comprende la totalidad de este valor, sino solo una parte, como quiera que se fundamenta en la inaplicación del artículo 2357 del Código Civil, que ordena una reducción en la estimación del daño cuando hay concurrencia de culpas, y en la afirmación de que el seguro habría cancelado los gastos funerarios de ambas víctimas.
Este planteamiento, obligaba a la recurrente a precisar, cuando menos, los valores que deberían ser objeto de descuento por la actividad imprudende de las víctimas y los gastos presumiblemente cubiertos por la aseguradora, con el fin de poder establecer el monto real de su demanda económica. Dicha exigencia, en modo alguno es satisfecha por la casacionista, quien se limita a plasmar consideraciones de carácter general sobre los aspectos anotados, sin descender al campo de las cifras, situación que impide determinar el valor de su pretensión y, por esta vía, el interés para recurrir, resultando el cargo ab initio inestudiable por este motivo.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Primero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Rad.10115.
Casación. Jorge E. Malagón B.- � Rad.10115. Casación. Jorge E. Malagón B.- �página \* arábico�1�