CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO DR. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia Expediente No. 10096 Acta No. 47 Santafé de Bogotá, D.C., veintiseis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y siete ( 1.997 ). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARIA ELSY VELEZ ESCOBAR contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 21 de abril de 1.997, en el juicio seguido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES La impugnante en casación demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que previo el trámite del proceso ordinario fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en concurrencia con sus menores hijos JEFFERSON STEELE y MISHEL CASTAÑO VELEZ, del asegurado ORLANDO DE JESUS CASTAÑO SANCHEZ, desde el fallecimiento de éste el 22 de mayo de 1.993 e indexar las mesadas pensionales dejadas de percibir.

Afirmó la demandante haber convivido de manera pública y continua con ORLANDO DE JESUS CASTAÑO SANCHEZ por más de 9 años, hasta el 22 de mayo de 1.993, fecha en que falleció, que durante ese tiempo procrearon a los menores JEFFERSON STEELE CASTAÑO VELEZ y MISHEL CASTAÑO VELEZ. Informó que mediante resolución No. 003968 del 10 de mayo de 1.994 el I.S.S. concedió pensión de sobrevivientes a los menores hijos, representados por ella, pero en la misma se le negó la participación de la referida pensión en su calidad de compañera permanente del fallecido CASTAÑO SANCHEZ, argumentando que existía vínculo matrimonial contraído el 20 de septiembre de 1.975 entre el causante y la señora ALBA ROSA GOMEZ, quienes legalmente separaron bienes mediante providencia del 5 de julio de 1.984.

Contra la referida resolución la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación los cuales fueron resueltos mediante resoluciones No. 009260 del 24 de agosto de 1.994 y 002974 de noviembre 16 de 1.994, ambas con resultados negativos a la accionante. Aclara que al I.S.S. se presentaron declaraciones rendidas ante el Notario Unico de Itaguí por MARIA YOLANDA OCAMPO GAVIRIA y HORACIO DE JESUS RESTREPO GOMEZ, con las cuales se probó la convivencia y permanencia entre ORLANDO DE JESUS CASTAÑO SANCHEZ y MARIA ELSY ESCOBAR; que igualmente con el mismo fin se allegó declaración extrajuicio de la demandante, el registro civil de nacimiento de los hijos y la copia de la providencia del 5 de julio de 1.984 del Juzgado Civil del Circuito de Envigado, que decretó la separación de bienes del señor CASTAÑO y su esposa; pero pese a esta realidad y no existiendo entre ellos obligaciones alimentarias o económicas, se negó la pensión a quien si dependía económicamente y convivía con el occiso.

El Juzgado de conocimiento, que lo fue el Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 23 de agosto de 1.996 condenó al Instituto a reconocer y pagar a MARIA ELSY VELEZ ESCOBAR, la proporción que le corresponda de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho a partir del 22 de mayo de 1.993, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal en cada año, con los incrementos posteriores a que hubiere lugar, así como las mesadas adicionales de junio y diciembre II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada conoció el Tribunal Superior de Medellín, que mediante sentencia del 21 de abril de 1.997, revocó totalmente la del juzgado y en su lugar absolvió al I.S.S. del todas las pretensiones.

El ad quem fundamentó su decisión en el artículo 27 del acuerdo No. 49 de 1990, el cual en criterio del tribunal, en la disputa por la pensión entre la cónyuge sobreviviente y la compañera permanente, se prefiere a la primera y sólo a falta de ésta surge el derecho de la segunda, entendiendo por falta de la esposa solamente cualquiera de los siguientes eventos: la muerte real o presunta, la nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, el divorcio del matrimonio civil y la separación legal y definitiva de cuerpos y bienes.

Consideró que como este último requisito no estaba probado, la pensión de sobrevivientes le corresponde de manera inexorable a la cónyuge y no a la compañera permanente. Para reafirmar su criterio transcribió apartes una sentencia de esta corporación y concluyó que al haber fallecido el causante con antelación a la vigencia de la ley 100 de 1993, debe aplicarse el acuerdo No. 049 de 1.990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. Revocó la sentencia del Juzgado y en su lugar absolvió al instituto demandado.

III.-DEMANDA DE CASACION Inconforme la actora interpuso el recurso de casación el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala se procede a resolver. Pretende el recurrente la casación total de la sentencia, para que en sede de instancia, confirme la de primer grado y se resuelva sobre costas. Para tal efecto formuló tres cargos.

No hubo réplica. PRIMER CARGO.- Acusó la sentencia de violación de la ley sustancial por la vía directa por falta de aplicación del artículo 27, numeral 1º, 2ª parte, en relación con los artículos 25, 26, 29 y 30 numerales 1º y 6º del acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el decreto 758 de 1.990, artículo 3º de la ley 71 de 1.988, artículos 6 y 7 del decreto 1160 de 1.989, artículo 5 de la ley 4ª de 1.976 y artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1.993.

En la demostración del cargo expresa el recurrente que son hechos incontrovertibles en el proceso: que la demandante es la única reclamante de la pensión de sobrevivientes por la muerte del asegurado ORLANDO CASTAÑEDA SANCHEZ, que no se halla cuestionada la calidad de compañera que tenía la demandante frente al asegurado fallecido y que se reconoció la pensión de sobrevivientes a los hijos habidos en la convivencia entre el asegurado y la demandante.

Prosigue la argumentación afirmando que las familias de hecho hoy tienen protección especial en la nueva Constitución Política, en especial en el artículo 48 al consagrar la seguridad social como derecho irrenunciable; que al fallecer el demandante el 22 de mayo de 1.993, estaba vigente era el acuerdo 049 de 1.990 y no la ley 100 de 1.993; que al existir controversia entre la esposa y la compañera demandante sobre la titularidad del derecho a la pensión, debe suspenderse su pago como lo dispone el artículo 34 del referido acuerdo; que el conflicto debe solucionarse de conformidad con los artículos 29 y 30 del ya citado acuerdo 049, que señala las características del “compañero permanente”, calidad que tiene la actora; y al no hacer la esposa vida marital con el occiso al momento de su fallecimiento concluye que el tribunal se rebeló y no aplicó estos preceptos a la solución del caso, por lo que se evidencia el agravio endilgado a la sentencia recurrida.

SEGUNDO CARGO.- Lo plantea el recurrente en los siguientes términos “… La sentencia recurrida viola indirectamente los artículos 25, 26, 29, 30 Num 1 y 6 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por decreto 758 de 1990. Arts. 3 de la ley 71 de 1.988, 6 y 7 del decreto 1160 de 1.989, 5 de la ley 4ª de 1.976, 50 y 142 de la ley 100 de 1993, 177 del Dto. 2282 de 1989, por errores evidentes de hecho…” Afirmó el recurrente que la violación de las normas se produjo como consecuencia de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: “…- NO DAR POR DEMOSTRADO QUE A MARIA ELSY VELEZ E. LE CORRESPONDIA PENSION DE SOBREVIVIENTES EN RAZON DE LA MUERTE DEL ASEGURADO ORLANDO CASTAÑO S. -NO DAR POR DEMOSTRADO QUE MARIA ELSY VELEZ E. ERA RECLAMANTE UNICA CON EXCLUSION DE LA ESPOSA, DE PENSION DE SOBREVIVIENTES EN RAZON DE LA MUERTE DEL ASEGURADO ORLANDO CASTAÑO S. -NO DAR POR DEMOSTRADO QUE A MARIA ELSY VELEZ E. NO LE CORRESPONDIA PROBAR LA EXTINCION DEL DERECHO A PENSION DE SOSBREVIVIENTES DE ALBA ROCIO GOMEZ…” Consideró como pruebas erróneamente apreciados por el tribunal, la resolución que obra a folios 8 y 9 y la respuesta a la demanda que reposa a folios 20 y 21.

Censura la conclusión del tribunal de partir de la existencia de la cónyuge sobreviviente del asegurado y de la inexistencia de la causal extintiva del derecho en favor de esta porque dicha esposa nunca reclamó pensión al I.S.S., en tanto que sí está probado que la actora fue la única reclamante de la pensión de sobrevivientes. Prosigue argumentando que de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, cada parte debe probar los supuestos de hecho de la norma cuyo efecto jurídico desea y del contexto de respuesta a la demanda no se desprende que se haya discutido la calidad de compañera permanente de la actora y sin embargo el Instituto cimentó su defensa en la existencia de la cónyuge sobreviviente, quien según el criterio del ente de seguridad social no ha perdido el derecho, punto de vista que no comparte el ataque, que termina citando apartes de la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 27 de marzo de 1.995, radicación No. 7384.

TERCER CARGO.- Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 27, numeral 1º, incisos a, b, a, d, en relación con el 30, numeral 1º y 25, 26, 29 del acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el decreto 758 de 1.990, 3º de la ley 71 de 1.988, 6º y 7º del decreto 1160 de 1.989, 5º de la ley 4ª de 1.976, 50 y 142 de la ley 100 de 1.993.

Expuso que el ad-quem incurrió en interpretación errónea del artículo 27, numeral 1º, incisos a, b, c y d, por cuanto no realizó una visión de conjunto del reglamento de invalidez, vejez y muerte, pues de haberlo hecho habrá concluido que no solamente falta el cónyuge sobreviviente en la hipótesis del artículo 27 del acuerdo 049, sino también en el evento previsto en el numeral 1º del artículo 30, es decir cuando no se hace vida marital con el asegurado en el momento de su deceso.

Agrega que “…Por virtud del numeral 6 del art. 30 del acuerdo 049/90 se ocurre en remisión a los artículos 3 de la ley 71 de 1.988 y 6 y 7 del decreto 1160 de 1.989, que regulan situaciones similares en cuanto a beneficiarios de sustitución pensional y pérdida del derecho. La integración normativa referida deja aún mas en claro la situación de la recurrente frente al derecho (sic) pretendido, en cuanto trae similitud de casos de pérdida y extinción del derecho en cabeza de la cónyuge, entre los que se cuenta el no estar haciendo vida marital con el pensionado ( o asegurado para nuestro caso ) para el momento de su deceso…” y termina insertando apartes de criterio jurisprudencial de esta Corte.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala por razones de método, comienza por examinar el tercer cargo, pues en caso de prosperar haría innecesario el estudio de los otros. Es indiscutible en este proceso - porque así lo asentó el fallador y no lo controvierte la impugnante -, que al menos durante los nueve años anteriores al deceso del asegurado ORLANDO CASTAÑO, su esposa no convivió con él; que por el contrario, la demandante ostentó la condición de compañera permanente en dicho período, hasta el día de la muerte del compañero acaecida el 22 de mayo de 1993; que fruto de esta unión se procrearon dos hijos, y que la actora es la única reclamante en este proceso de la cuota de la pensión de sobrevivientes respectiva.

Para absolver a la demandada del pago de la referida pensión consideró el tribunal, que sólo falta el cónyuge sobreviviente por muerte real o presunta, nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, divorcio del matrimonio civil y la separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes; y como el occiso no estaba separado legalmente de cuerpos - dedujo que la compañera permanente no tiene derecho a la “sustitución pensional”.

Debe acotarse en primer lugar, que la jurisprudencia de esta Sala ya ha precisado que para efectos de la susodicha pensión de sobrevivientes se entiende que no sólo falta el cónyuge en algunos de los eventos mencionados por el tribunal, sino también cuando cesó definitivamente la convivencia entre los esposos mucho antes del fallecimiento de uno de ellos, salvo que el otro cónyuge se hubiere encontrado en imposibilidad de mantener la comunidad de vida matrimonial por el abandono del hogar del primero sin justa causa o por haberle impedido su acercamiento o compañía, que es precisamente la excepción contenida en el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año. Este criterio jurisprudencial halla respaldo en sentencia de la Corte Suprema del 13 de diciembre de 1994, en la que se expresó: “… El derecho pretendido por la demandante está cabalmente tutelado por el ordenamiento jurídico al haber integrado con el pensionado un hogar durante 6 años, aunque no al amparo de un vínculo matrimonial, sí fruto de la voluntad responsable de conformar una familia, en los términos del artículo 42 de la constitución Política………… “Y es necesario precisar que no sólo falta el cónyuge en los eventos de muerte, nulidad de matrimonio o divorcio de matrimonio civil, previstos con carácter enunciativo por el artículo 6º del Decreto 1160 de 1.989, sino también en el caso gobernado por el artículo 7º.

Ibídem, en que los cónyuges dejaron de cohabitar por circunstancias no imputables al pensionado fallecido, porque tal hipótesis está legalmente erigida como causal de pérdida del derecho, que entra a adquirirlo quien sí conformó una convivencia permanente con él en las postrimerías de su existencia y durante el lapso legal..” Dada la época del fallecimiento del asegurado (mayo de 1993), conforme al Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sería en principio beneficiario de la pensión de sobrevivientes el cónyuge; empero, al faltar éste, ostenta la titularidad de ese derecho el compañero o compañera permanente.

Como con acierto lo destaca la censora, no le incumbía a la demandante (única reclamante de la pensión), la carga de la prueba sobre los motivos de la no convivencia entre los esposos o sobre la extinción del derecho del cónyuge - que inclusive puede ignorar por completo, por ser precisamente ajena a la relación conyugal -, porque así se desprende de los artículos 27 y 30 del acuerdo 049 de 1.990, en armonía con los artículos 6 y 7 del decreto 1160 de 1.989 y 177 del Código de Procedimiento Civil.

No está por demás agregar, que el precepto aplicable (numeral primero del artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990), prescribe que el cónyuge pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes cuando “ en el momento del deceso no hiciere vida en común con el causante, salvo que se hubiere encontrado en imposibilidad de hacerlo porque éste abandonó el hogar sin justa causa o le impidió su acercamiento o compañía. En este evento el cónyuge o compañera permanente del causante no tendrá derecho a la pensión de sobreviviente” (subraya la Sala).

Por tanto es lógico colegir que, a contrario sensu, en la primera hipótesis regulada por esta norma, en que la ausencia de convivencia entre cónyuges se origina en circunstancias distintas de las exceptuadas expresamente por el reglamento, sí le corresponderá el derecho al respectivo compañero permanente, único reclamante de la respectiva pensión. Sobre el aspecto aquí debatido, esta Sala de la Corte ha precisado: “La consideración conforme a la cual el Tribunal, fundado en la equidad, estimó que debía reconocer a la demandante la pensión de sobrevi�vientes, podría apare�cer que desbordara en principio --como lo anota el Institu�to recurren�te-- el texto de la norma del Reglamento relativo a la posibilidad de sustitu�ción pensional a la compañera permanente.

Pero ocurre que la regla de juicio sobre carga de la prueba (artículo 177 del CPC), aplicada al artículo 27 del citado Acuerdo 049, no le asigna al compañero la prueba de la extinción del derecho del cónyuge. Y aunque la norma reconoce que la prerrogati�va del derecho a recibir la pensión es, en primer lugar, del cónyuge sobreviviente, no le impone al compañero, como único reclamante de la pensión, la carga de demostrar el hecho extintivo para el acreedor prevaleciente, esto es, que ha ocurrido alguno de los casos de falta del cónyuge que la misma norma enumera.

De acuerdo con lo anterior, si la compañera permanente afirma en juicio, como presupuesto de su pretensión, que tuvo esa condición respecto del pensionado con quien dice haber hecho vida marital hasta la fecha del fallecimiento del causante, y sólo ella acude a reclamar o a demandar judicialmente la sustitución de la pensión, ni el obligado a pagarla ni el juez pueden exigirle que acredite un hecho que no le corresponde demostrar y que incluso puede ignorar totalmente, pues sería tanto como decir que el titular de un derecho debe probar, además de su existen�cia, que no se ha producido su extinción o modificación, o que no ha ocurrido algún hecho impediti�vo de su nacimiento".

En consecuencia, interpretó erróneamente el Tribunal las disposiciones enunciadas en el cargo, por lo que este prospera, sin que sea necesario estudiar los restantes por perseguir el mismo objetivo. Son consideraciones de instancia: Ya se anotó la indiscutible calidad de compañera permanente de la demandante, al mantener una unión por largos años con el asegurado ORLANDO CASTAÑO, fruto de la cual se procreó a JEFFERSON STEELE y MISHEL CASTAÑO VELEZ de 7 y 5 años aproximadamente, convivencia que perduró hasta que se produjo la muerte del compañero.

De otra parte, no aparece demostrado que ante el Instituto demandado se hubieran presentado otras personas a reclamar la sustitución pensional y menos que existiera controversia entre beneficiarios. Sólo la compañera concurrió y demostró con las pruebas correspondientes los fundamentos de su derecho, entre otros, el requisito de cotizaciones reglamentariamente exigido, por lo que no resulta atendible la negativa del I.S.S. a pagar a la demandante el derecho pretendido.

Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia de fecha veintiuno ( 21 ) de abril de mil novecientos noventa y siete ( 1.997 ), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio promovido por MARIA ELSY VELEZ ESCOBAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y en sede de instancia confirma la del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín de fecha veintitrés ( 23 ) de agosto de mil novecientos noventa y seis ( 1996 ).

Sin costas en el recurso de casación. Las de segunda instancia serán a cargo del Instituto demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �16� Casación: Rad. 10096