CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar Aprobado Acta No. 04 Santafé de Bogotá D.C., enero veintiuno (21) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Vistos: Resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado VICTOR JULIO RIVERA VELANDIA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá de julio 21 de 1994, confirmatoria de la del Juzgado 47 Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual condenó al mencionado a la pena principal de 20 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años y al pago de 2.610 gramos oro por concepto de daños y perjuicios causados por los delitos, al encontrarlo responsable de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y lesiones personales agravadas.

Hechos: Hacia las 10 de la noche del 13 de julio de 1991, GABRIEL ORJUELA VARGAS, MARIA HERLENY SALINAS DE ORJUELA, GABRIEL ORLANDO ORJUELA SALINAS, JUAN CARLOS ORJUELA SALINAS, MARTHA HERLENY ORJUELA SALINAS, HECTOR HUMBERTO TOVAR ECHEVERRY, BENJAMIN MUÑOZ TORRES y MARCO AURELIO MUÑOZ TORRES, transitaban por la calle 63 sur entre carreras 16C y 16B del Barrio Meissen de esta ciudad.

El último casi es atropellado por un vehículo particular, de color verde y blanco, lo cual suscitó una discusión entre éste y el conductor, quien le propinó un golpe en la cara. Ante la circunstancia reaccionó el hermano del agredido, BENJAMIN, rompiendo de un golpe con la mano el vidrio lateral derecho trasero del automotor, que se alejó en el acto.

Minutos después, cuando el grupo de personas se acercaba a la calle 63 sur con la Avenida Meissen (o carrera 16), fueron interceptados por un hombre, a quien señalaron como el conductor con el cual se había presentado el incidente, quien les disparó en forma indiscriminada. El resultado del ataque fue trágico: perdió la vida GABRIEL ORJUELA VARGAS y quedaron heridos HECTOR HUMBERTO TOVAR ECHEVERRY y GABRIEL ORLANDO ORJUELA SALINAS, a quienes el Instituto de Medicina Legal les dictaminó, respectivamente, incapacidad definitiva de 35 y 40 días.

Al primero con secuela de carácter permanente, consistente en deformidad física. Los agentes de la Policía Nacional OSCAR ANTONIO LONDOÑO GALINDO, JOSE ELISEO URBINA RAMIREZ y ELVENCIO PALOMINO BUITRAGO, escucharon los disparos, se dirigieron al lugar de los hechos y luego de enterarse de lo ocurrido, fueron en busca del causante de los hechos.

A una distancia aproximada de 15 cuadras interceptaron el campero Daihatsu, de placas AK 4612, color verde y blanco, en cuyo interior, en la guantera, fue encontrado un revólver Smith & Wesson, calibre 38 largo, con toda su carga disparada. Procedieron como consecuencia a la retención de quien lo conducía, VICTOR JULIO RIVERA VELANDIA. Horas después, en la Estación 3a. de policía, MARTHA HERLENY ORJUELA SALINAS reconoció el automotor como el mismo del incidente inicial.

Actuación procesal: El 17 de julio de 1991 fue abierta la investigación y el 4 de octubre siguiente se le recepcionó indagatoria a VICTOR JULIO RIVERA VELANDIA, de 34 años y conductor de la Policía Nacional, contra quien el Juzgado 81 de Instrucción Criminal dictó detención preventiva el 8 de enero de 1992, por los cargos de homicidio y lesiones personales.

Apelada esta determinación el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá la confirmó el 24 de marzo de 1992 en relación con el delito de homicidio. No sostuvo la medida respecto de las lesiones personales, en consideración a que para ese instante del proceso no obraban en el expediente medios de prueba demostrativos de su objetividad. La instrucción fue clausurada el 11 de mayo de 1992 y antes de su calificación, el 2 de junio de 1992, se decretó en favor del procesado la libertad provisional por llevar 120 días privado físicamente de su libertad.

Dicha medida se hizo efectiva una vez constituyó fianza de $400.000.oo y suscribió la correspondiente diligencia de compromiso. El 2 de diciembre de 1992 y el 18 de febrero de 1993 la Fiscalía, en primera y segunda instancia, resolvió acusar a RIVERA VELANDIA por los delitos de homicidio agravado (art. 324-7 C.P.), tentativa de homicidio y lesiones personales, al tiempo que le revocó la libertad provisional.

La sentencia de primer grado la profirió el Juzgado 47 Penal del Circuito el 13 de abril de 1994. Y apelada por la defensa fue confirmada por la que es objeto del recurso de casación. La demanda: El único cargo que el casacionista realiza a la sentencia lo apoya en el inciso 2o. del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, esto es, por violar indirectamente los artículos 2o., 22, 247, 300, 301, 302 y 303 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto se incurrió en error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Según el censor, el Tribunal tomó como un elemento de juicio para derivar la identidad del autor de los hechos, la identificación del vehículo efectuada por los testigos MARIA HERLENY SALINAS DE ORJUELA, MARTHA HERLENY ORJUELA SALINAS, GABRIEL ORLANDO ORJUELA SALINAS y BENJAMIN MUÑOZ TORRES. No obstante --agrega-- “ no existe en el plenario prueba razonable que nos pueda llevar a esa aseveración, luego es una mera suposición carente de fundamento porque sobre las características del vehículo desde sus comienzos se dieron numerosas indicaciones no solo respecto a la marca, sino a los colores, señales particulares como adornos, líneas de unas, de otras, brillantes, ante lo cual en verdad nunca existió uniformidad de criterio en los testigos que permitieran concluir francamente y sin dudas que se trataba del mismo vehículo.

Pero como si lo anterior fuera poco, lo que si quedó visto en la investigación es que ni en los libros de la estación de policía, ni la misma señora juez o su secretario, ni los policiales que hicieron el retén y retuvieron a RIVERA VELANDIA, pudieron afirmar que aquella noche el campero AK 4612 tuviera su vidrio lateral derecho destrozado que era su característica más importante teniendo en cuenta que momentos antes había sido roto, y ello, pese a que la misma juez que practicó el levantamiento llevó a cabo un examen al vehículo en compañía de la menor MARTHA HERLENY ORJUELA sin que semejante característica hubiera sido reseñada no obstante el valor probatorio que ello significaba”.

A continuación transcribe el recurrente el siguiente aparte del fallo: “ es indesconocible que las características que dio MARTHA HERLENY ORJUELA SALINAS del vehículo involucrado en los hechos iniciales, antes de que se le pusiera de presente el automotor en que se movilizaba el agresor, coinciden con las de éste en cuanto a su tamaño y color; como también, que en desarrollo del reconocimiento del rodante no dudó en afirmar que el campero marca Dahiatsu, color verde con capota blanca, de placas AK 4612 que se le enseñó, era el mismo al que se había referido en su descripción. Por ello, como inexiste fundamento probatorio que permita asumir que ésta testigo hizo tal señalamiento faltando a la verdad, la Sala le otorga credibilidad”.

Advierte el casacionista que “tal afirmación” contradice lo declarado por HERLENY ORJUELA quien describió el automotor, como es constatable a folio 8 del expediente, “ como un carro pequeño verde Renault de capota blanca”. Agrega que la edad de la testigo para el momento de su declaración, 16 años, “no la eximen” de diferenciar un campero de un automóvil “ tipo Renault sin saber si es cuatro, o seis, etc. y obviamente un campero Dahiatsu F-10 siempre será más pequeño que un Land Rover así éste sea del mismo color: verde con blanco”.

Manifiesta que, además, dentro del proceso existen “numerosas referencias sobre la identificación del vehículo en que se transportaba el agresor”, las cuales no fueron mencionadas por la menor. Así por ejemplo, la madre de la testigo afirmó que se trataba de un Toyota (fl. 7), que poseía algo blanco o brillante en el frente, parte de abajo, que en el parabrisas tenía un reflejo rosado (fl. 13), que no sabía si era un campero Susuki o Dahiatsu (fl. 16).

De otra parte, el informe de la policía (fl. 18) señala que según las primeras versiones de los testigos era un campero Willys, café con blanco, de acuerdo a como lo manifestó ORLANDO ORJUELA. Pregunta el casacionista, por último, cómo es que si la menor afirmó que el parabrisas tenía “escarchitas fosforecentes” (fl. 24), no las identificó “ al momento del reconocimiento del campero en la Tercera Estación”.

De otro lado, BENJAMIN MUÑOZ anotó que reconoció el vehículo en la Estación de Policía “por tener el vidrio roto” (fl. 27). Sin embargo, dice el censor, no existe constancia dentro del proceso de que ese hecho, en efecto, haya tenido ocurrencia. El menor GABRIEL ORLANDO ORJUELA dijo que grabó el número de placa 4612, “que era como un Susuki” y no mencionó ni letras de la placa ni color del automotor.

HUMBERTO TOVAR ECHEVERRY mencionó que era un Toyota blanco (fl. 43). HERLENY SALINAS, esposa del occiso, afirmó que no conoce de carros pero que a partir de la tragedia se dio a la tarea de mirarlos y concluyó que el de los hechos era un Susuki (fl. 204). Luego de la relación anterior el defensor afirma que es notorio el parecido de los colores de los camperos pequeños.

La cabina es oscura y la capota blanca. Y aunque ello fue lo que se pretendió demostrar al allegar al proceso varias fotografías de ese tipo de carros, lo que hubiera podido establecer si el de su representado fue el implicado era el peritazgo del Instituto de Medicina Legal, practicado para saber si el vidrio destruido en el incidente “fue cambiado o no”, medio probatorio que no dilucidó esa circunstancia. La no mención en las pesquisas iniciales sobre el vidrio roto, continúa el casacionista, la relaciona el Tribunal con la posibilidad de que la Juez permanente no haya sido enterada sobre el particular por los familiares de las víctimas, temiendo las consecuencias judiciales derivadas de tal hecho.

Agrega que, sin embargo, dicho temor no se palpa en el expediente y que lo cierto es que se asistió a un reconocimiento general del automotor y que no se dejó constancia sobre la mencionada circunstancia y que “ no puede compararse el daño material de un vidrio roto al ingente de una vida sacrificada y dos más en peligro inminente”. El Tribunal otorgó credibilidad a lo dicho por MARTHA HERLENY y BENJAMIN en cuanto a que reconocieron el vehículo, con posterioridad a los hechos, por el vidrio roto.

Dice el casacionista que, contrariamente a lo anterior, BENJAMIN no estuvo en ninguna diligencia de reconocimiento. Agrega que puede dudarse del testimonio de GABRIEL ORJUELA en cuanto a que grabó parte de la placa del campero, con fundamento en el hecho de que antes de referir el dato dentro del proceso, algunos de sus familiares habían acudido a reconocer el vehículo a la Estación de Policía y, además, debido a la dificultad de observar dicha característica, pues el lugar, como lo observaron varios declarantes, se encontraba oscuro.

Resulta más prudente por lo tanto, concluye el censor, tomar con reserva al testigo que sostener la hipótesis del Tribunal, de acuerdo con la cual “bien pudo ocurrir” que el menor retuvo esa información porque le pareció importante. Esta deducción, dice la defensa, la hizo la Sala de Decisión “motu propio”, sin que dentro del proceso se hubiera establecido la personalidad del testigo, para a partir de ésta construir dicha conclusión. El Tribunal dio por probado, entonces, sin estarlo, que el vehículo de su representado coincidía en clase, color y número de placa, con el descrito por los testigos.

Y para sostenerlo descalificó los testimonios de los agentes de policía que realizaron la captura, quienes si de verdad hubieran querido ayudar a su compañero RIVERA VELANDIA le habrían permitido abandonar el lugar o quedarse con el arma de fuego. Pasa a los indicios y sostiene que el Tribunal afirmó la existencia de los siguientes: el reconocimiento del vehículo de su representado, el hallazgo del revólver en la guantera, el de móvil (uno de los vidrios de su carro le había sido destruido ) y el de “conexidad espacial” (fue capturado a 15 cuadras del lugar de los hechos).

Este último lo califica de “indicio remoto”. La distancia a la que se encontraba del escenario criminal y el tiempo que tardó la policía en comenzar su búsqueda, menos de 5 minutos, significa que se movilizaba “desprevenidamente” cuando la captura, en un sitio cercano a su residencia, lo cual es demostrativo que ese era su destino e igualmente que de su ubicación no se infiere lógicamente su participación en el crimen.

Recuerda que en el proceso de construcción de un indicio el hecho indicador debe estar debidamente probado y que así no sucedió en el caso examinado “ porque pese al esfuerzo de la sentencia por acomodar las características del automotor al dicho de los testigos, lo que finalmente es cierto es que éste hecho no quedó suficientemente probado”.

Igual sucedió con las diferentes descripciones que se dieron de RIVERA VELANDIA, que en nada se asemejan a su físico. Recuerda al respecto que la menor HERLENY ORJUELA SALINAS no lo pudo reconocer en la 3a. Estación de Policía (fl. 9). Si se tiene en cuenta que esto sucedió minutos después de los hechos, ello “contrasta con el reconocimiento del encausado en la Cárcel Modelo”, por parte del menor GABRIEL ORLANDO ORJUELA, sobretodo cuando ya había sido visto en varias oportunidades por los familiares de las víctimas.

En cuanto al arma, se sabe que no fue demostrado que haya sido la utilizada en el homicidio, toda vez que técnicamente no se probó que el proyectil extraído del cuerpo del occiso se hubiera disparado con ella. Y agrega el defensor que aunque insistió desde el comienzo en la prueba de balística, la misma sólo se llevó a cabo en las postrimerías del proceso y su conclusión no dilucidó el punto.

Acto seguido menciona que a folio 80 aparece que el plomo enviado para examen “presenta rayado macroscópico visible de tres estrías y dos macizos con sentido de rotación derecha” y con pérdida de rayado parcial, lo cual prueba una deficiencia del dictamen “porque debió también determinarse si el arma enviada para estudio tenía el mismo sentido de rotación en el ánima ”, lo cual no tuvo ocurrencia. Del hallazgo del revólver en el carro de su representado, entonces, no podía inferirse su autoría “ porque habiendo podido efectuarse un estudio sobre el número de estrías internas del arma, el sentido de su rotación, ello se omitió y sin embargo se pretende establecer que el plomo por el simple hecho de que corresponde a un arma de igual calibre, configura indefectiblemente un indicio necesario siendo que ello configura una duda absoluta que debió resolverse a favor del procesado”.

A juicio del casacionista, en conclusión, los hechos indicadores tomados por el Tribunal en la sentencia daban lugar a muchas posibilidades y por lo tanto en manera alguna conducían a la certeza sobre la responsabilidad penal del procesado. Solicita, en consecuencia, que la Corte case la sentencia y absuelva al procesado. Concepto de la Procuraduría y consideraciones de la Sala: Tal como lo expresa el Procurador 2o.

Delegado en lo Penal, es entendible que el tipo de error alegado por el casacionista, quien en concreto no lo precisa, alude a la tergiversación de las pruebas en cuanto expresa que la apreciación de las mismas fue equivocada, al no coincidir con la que él estima correcta. Los planteamientos del demandante y su desarrollo, sin embargo, de acuerdo con el concepto del Agente del Ministerio Público, cuyos términos comparte la Sala, “ no comprueban que el fallador le haya dado a los medios un alcance que no tienen o desconocido el que su contenido material expresa, ya que desborda el ámbito que delimita el error de la naturaleza en comento, pues en vez de respetar sus presupuestos lógicos que exigen demostrar que el sentenciador efectuó un errado examen material de las pruebas, incursiona en el campo de la contemplación jurídica de los medios cuestionando la eficacia judicial otorgada a ellos.

“Repetidamente la jurisprudencia enseña que el recurso de casación tiende a verificar la legalidad de la sentencia acusada y no puede convertirse en sede de un nuevo debate probatorio, pues no es una tercera instancia, por lo que la disparidad de criterios con relación a la apreciación y ponderación de los medios de prueba planteada por el impugnador no es objeto del recurso extraordinario, en tanto el debate probatorio se surte en las instancias, salvo que demuestre error visiblemente grave del juzgador en dicho laboreo, capaz de desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo atacado ante la Corte.

“Pero, fácil resulta advertir que las consideraciones del censor se encaminan a plantear alternativas probatorias diferentes, pero no a comprobar que las conclusiones del sentenciador son tan alejadas de la realidad del proceso que resultan absurdas e ilógicas frente a ésta. En fin, no cumple el censor con su deber de demostrar que el fallador infringió la lógica de las cosas, que en esencia constituye la base del error de hecho invocable en casación. “Por eso, a lo largo de sus argumentaciones el demandante se limita a cuestionar la eficacia probatoria deducida por el Tribunal de los medios analizados en la sentencia, creyendo que su personal valoración es mejor que la judicial, dando así al traste con el ataque”.

Realmente el casacionista se dedicó a lo largo de la demanda a su propio análisis probatorio, que en lo medular se asemeja al efectuado en el marco del recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, sin que, como le correspondía, le haya demostrado a la Corte en qué consistieron, en concreto, las equivocaciones en que incurrió el Tribunal.

Sobre la descripción del vehículo en el cual se desplazaba la persona con la cual tuvo lugar el incidente inicial, en desarrollo del cual BENJAMIN MUÑOZ TORRES le rompió uno de sus vidrios, el Tribunal partió de admitir que no existía uniformidad entre los distintos testigos que se refirieron a sus características. Derivó, sin embargo, que fueron “más o menos uniformes” en señalar que se trataba de un campero de color verde y blanco, es decir de características similares a aquél en el que se desplazaba el procesado al momento de su captura.

El defensor a ese respecto se limitó a plantear que dicha conclusión constituye una suposición del fallador, sencillamente por la falta de uniformidad de los testigos en cuanto a las características del automotor, premisa que, como se vio, fue punto de partida del juzgador en su análisis. Es natural y obvio que las personas perciban diferente un mismo evento y que por lo mismo fijen en su memoria detalles que no son idénticos, pero los cuales, una vez conjugados, forman la idea del objeto de conocimiento.

Este fue el ejercicio que realizó la Sala de Decisión del Tribunal, a partir de las distintas descripciones que del vehículo suministraron los protagonístas del suceso. Y es claro que el censor sencillamente se opone a la mencionada conclusión, porque los testigos no fueron uniformes en la descripción, lo cual, se repite, no dice nada sobre la manera como la sentencia recurrida tergiversó el contenido material de los medios de prueba o desconoció de manera manifiesta los postulados de la lógica o las reglas de la experiencia, con lo que el error de hecho alegado no trasciende de su pura enunciación. En nada varía la conclusión anterior una vez se examinan los restantes planteamientos del demandante, quien básicamente, aparte de valorar desde su propia óptica la prueba testimonial, se dedica a destacar deficiencias de la investigación, incluida la prueba de balística.

Sobre este particular, con razón señaló el Procurador que “la ausencia de un examen balístico aclaratorio de los interrogantes planteados por el censor, no puede, como él lo pretende, desvirtuar que el hallazgo del arma disparada en toda su carga (los testigos revelan haber escuchado la detonación de cinco disparos) relaciona estrechamente al poseedor de la misma, es decir el procesado, con la ejecución material de los ilícitos contra la vida y la integridad personal producidos con proyectiles disparados con arma de fuego; tan sólo impide contar con otro medio probatorio que directamente determine que el portador del arma fue el autor de la delincuencia, pero ni por lumbre puede siquiera insinuarse que la autoría obtenida por medios diversos la ensombrezca la duda”.

Ahora bien, resaltar que la Juez de Instrucción que realizó las primeras diligencias no haya dejado una constancia sobre la existencia del vidrio roto en el campero, a pesar de haberlo tenido a la vista a las 4:30 de la mañana del día siguiente al de los hechos, momento en el cual lo puso de presente a la testigo MARTHA HERLENY ORJUELA SALINAS, no demuestra ninguna equivocación del fallador.

Y tampoco se prueba ninguna, con criticar la explicación que sobre el particular intentó el Tribunal (quien expresó que quizás la funcionaria instructora no haya sido informada por los familiares de las víctimas sobre tal hecho por temor a las consecuencias judiciales), bajo la premisa de que no es comparable el daño ocasionado al vehículo con las fatales consecuencias de los disparos.

De otra parte, señalar que la deducción del Tribunal relativa a que las características que del automotor suministó MARTHA HERLENY, coinciden con las del jeep del procesado, “contradice” lo expuesto por la testigo, quien dijo que se trataba de “ un carro pequeño verde Renault de capota Blanca”, porque debido a su edad, 16 años, debía diferenciar un automóvil de un campero, traduce oponer un juicio de valoración probatoria del casacionista al del sentenciador, lo cual no le está permitido en desarrollo del recurso de casación. E incurre en idéntica falla cuando aborda el testimonio de GABRIEL ORJUELA.

En manera alguna sus fundamentos se orientaron, en este caso, a probarle a la Sala, ni siquiera remotamente, que el juzgador haya falseado el contenido de su dicho, sino que se limitó a expresar que era más “prudente” dudar de él, que otorgarle credibilidad como pasó en la sentencia. Y qué no decir cuando el defensor se refiere a la descripción que del autor material de los hechos hicieron los diferentes testigos.

Cuestiona el reconocimiento que en fila de personas hizo del procesado el menor GABRIEL ORLANDO ORJUELA, con sustento en que HERLENY ORJUELA SALINAS no logró hacerlo en el marco del testimonio que rindió en la Estación 3a. de Policía ante la Juez Instructora, horas después de los hechos. Que un testigo no haya reconocido al autor o partícipe de un suceso y que otro lo haya hecho, para nada traduce que el último reconocimiento sea acomodado y que en consecuencia deba ser rechazado por el Juez.

Simplemente las personas perciben diferente, registran diferente, y así lo entendió el Tribunal, que le dio crédito al señalamiento efectuado por GABRIEL ORLANDO ORJUELA, conjugando la espontaneidad con que lo hizo con los demás medios probatorios existentes en el proceso, sin que ello constituya un error de hecho en el caso examinado, sino el cabal ejercicio de la función judicial de apreciar los medios de prueba de manera conjunta y en consonancia con los principios de la sana crítica.

En conclusión, lo que hizo el recurrente, soportado en el análisis aislado de los diferentes medios de prueba, fue presentar su propia valoración probatoria y oponerla a la realizada en la sentencia, sosteniendo la existencia de los supuestos errores de hecho en los cuales incurrió el juzgador, en su diferencia de criterio con éste. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: NO CASAR la sentencia impugnada, ya señalada en su origen, fecha y naturaleza.

Cúmplase. JORGE CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN M. TORRES FRESNEDA LUIS BERNARDO ALZATE GOMEZ Conjuez LUIS BERNARDO ALZATE GOMEZ Conjuez PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Casación 10089 Victor Julio Rivera Velandia �PÁGINA � �PÁGINA �16� Casación 10089 Victor Julio Rivera Velandia